Uitspraak
RECHTBANK MAASTRICHT
Sector Civiel
Datum uitspraak: 10 april 2009
Zaaknummer : 138283 / KG ZA 09-85
De voorzieningenrechter, belast met de behandeling van burgerlijke zaken, heeft het navolgende kort gedingvonnis gewezen
inzake
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
TECHNISCH BUREAU [EISER] B.V.,
gevestigd te Voerendaal,
eiseres in kort geding,
advocaat mr. W.C.G.J. Sterk;
tegen:
1.de publiekrechtelijke rechtspersoon GEMEENTE WEERT,
zetelende te Weert,
2.de stichting STICHTING LIMBURGS VOORTGEZET ONDERWIJS, SAMENWERKINGSBESTUUR VOOR BIJZONDER EN OPENBAAR ONDERWIJS,
gevestigd te Sittard, gemeente Sittard-Geleen,
gedaagden in kort geding,
advocate mr. E. Steyger, kantoor houdende te ‘s-Hertogenbosch.
1.Het verloop van de procedure
Eiseres, hierna te noemen “[eiseres]”, heeft gedaagde sub 1, hierna te noemen “de gemeente”, en gedaagde sub 2, hierna te noemen “de stichting”, gezamenlijk te noemen “gedaagden”, gedagvaard in kort geding.
Op de dienende dag, 26 maart 2009, heeft [eiseres] gesteld en gevorderd overeenkomstig de inhoud van de dagvaarding en het op voorhand aan de voorzieningenrechter toegezonden faxschrijven van 24 maart 2009 –in welk schrijven een toelichting op de dagvaarding en een eisvermeerdering is opgenomen- waarna zij haar vermeerderde vordering met verwijzing naar op voorhand toegezonden producties aan de hand van een pleitnota nader heeft doen toelichten.
Gedaagden hebben aan de hand van een pleitnota verweer gevoerd, daarbij eveneens verwijzend naar op voorhand toegezonden producties.
Partijen hebben daarna op elkaars stellingen gereageerd.
Ten slotte heeft [eiseres] om vonnis verzocht. De uitspraak van het vonnis is nader bepaald op heden.
2.Het geschil
2.1 Op 7 januari 2009 is aangekondigd dat zal worden overgegaan tot aanbesteding van het werk “Nieuwbouw Bisschoppelijk College Weert-Cranendonck en sporthal St. Theunis te Weert”. Drie percelen worden apart aanbesteed. Perceel 3 betreft het werktuigbouwkundige deel van het werk.
Het betreft een Europese niet-openbare procedure, waarop het Besluit aanbestedingsregels voor overheidsopdrachten (Bao) van toepassing is. De aanbestedingsprocedure valt uiteen in twee fasen: per perceel worden de vijf best scorende gegadigden geselecteerd (de selectiefase) die worden uitgenodigd een inschrijving te doen (de gunningsfase).
2.2 In de selectieleidraad is in paragraaf 3, getiteld “Voorselectie”, kort gezegd en voor zover thans van belang, vermeld dat na de beoordeling van de aanmeldingen op basis van de minimumeisen en selectiecriteria, van de gegadigden die voldoen aan de uitsluitings-gronden/minimumeisen, per perceel de vijf gegadigden met de hoogste scores zullen worden geselecteerd voor fase 2.
In paragraaf 3.1 van de selectieleidraad zijn de uitsluitingsgronden / minimumeisen weergegeven. In paragraaf 3.2, getiteld “Selectiecriteria”, is het volgende vermeld:
“Indien voor een perceel meer dan vijf gegadigden voldoen aan de hierboven beschreven minimumeisen, dan zal voor dat perceel een selectie plaatsvinden op basis van referentieprojecten, die bij de aanvraag tot deelneming per perceel dienen te worden verstrekt. Per perceel dienen in totaal drie referentieprojecten te worden ingediend.
Minimumeisen referenties
Voor de te verstrekken referentieprojecten gelden de volgende minimumeisen:
(…)
? De drie opgegeven referentieprojecten dienen utiliteitsgebouwen te betreffen;
? Ten minste één van de drie referentieprojecten dient een onderwijsgebouw te betreffen met een minimale omvang van 5.000 m² bvo;
• Ten minste één van de drie referentieprojecten dient een sporthal/ sportvoorziening (of soortgelijks) te bevatten met een minimale omvang van 2.200 m² bvo.
Alleen referentieprojecten die voldoen aan bovengenoemde minimumeisen worden meegenomen in de beoordeling en waardering door de selectiecommissie.
Algemene informatie
Om de selectiecommissie een goed beeld te verschaffen van de ingediende referentieprojecten dient in ieder geval de onderstaande informatie te worden verstrekt c.q. bijgevoegd:
• Korte omschrijving van het project;
• Financiële omvang van het werk (…);
• De omvang in bruto vloeroppervlakte (bvo);
• De plaats van uitvoering;
• De naam van de opdrachtgever(s);
• Idem betrokken uitvoerende partij(en).
De duidelijkheid en volledigheid van de informatie over het referentieproject is mede bepalend voor de waardering. De in paragraaf 3.2 genoemde gegevens dienen ten aanzien van de beoordeling van de referentieprojecten te worden aangeleverd. (…)
Beoordelingsaspecten
De drie opgegeven referentieprojecten zullen ieder afzonderlijk beoordeeld worden op de onderstaande aspecten (voor de weging per aspect zie tabel 3.2):
1.Kennis en ervaring: ervaring met het bouwen van in aard en omvang vergelijkbare onderwijsinstelling(en) en sportvoorzieningen (maximaal 1 A4).
2.Duurzaam Bouwen: ervaring met projecten in de utiliteitsbouw waarbij de aanmelder bovengemiddelde DuBo maatregelen heeft aangebracht (maximaal 1 A4).
3.Tevredenheidverklaring (…).’”
Vervolgens is een puntentabel opgenomen. Verwezen zij naar de selectieleidraad. Daarna is in een kader nog het volgende vermeld:
“Let op: Gegadigde dient voor elk referentieproject, indien van toepassing, specifiek in te gaan op bovenstaande aspecten. Bij de beoordeling van de referentieprojecten zullen in het algemeen projecten die in aard (w.o. type school/sportvoorziening, nieuwbouw), omvang (w.o. grootte, investeringskosten) en complexiteit (w.o. gezamenlijkheid/meerdere opdrachtgevers, type duurzame installaties) meer vergelijkbaar zijn met het te realiseren project hoger gewaardeerd worden dan projecten die minder vergelijkbaar zijn.”
In paragraaf 3.3 van de selectieleidraad, getiteld “Beoordeling”, is, voor zover thans van belang, het volgende vermeld:
“(…) In de selectie zullen de onderdelen uit paragraaf 3.1 worden beoordeeld op basis van aanwezigheid, volledigheid en/of juistheid. Deze onderdelen vormen de minimumeisen die gesteld worden aan gegadigden.
Vervolgens zal een kwalitatieve beoordeling plaatsvinden op basis van de aangeleverde referenties. Aan de eerste twee genoemde beoordelingsaspecten (Kennis en ervaring, Duurzaam Bouwen) in paragraaf 3.2 wordt op basis van de waardering voldoet niet, slecht, matig, voldoende, goed of zeer goed, respectievelijk 0, 1, 2, 3, 4 of 5 punten toegekend. (…) De kwalitatieve beoordeling van de referentieprojecten zal zoals weergegeven in tabel 3.2 plaatsvinden. Dit wil zeggen dat per beoordelingsaspect de scores van de referentieprojecten bij elkaar worden opgeteld waarna het het totaal wordt vermenigvuldigd met de wegingfactor als vermeld in tabel 3.2, hetgeen kan leiden tot een maximale score van 500 punten per referentieproject en een maximale totaalscore van 1.500 punten. Hieronder volgt een fictief voorbeeld voor een willekeurige gegadigde, genaamd X (…)”.
Vervolgens is in de in de leidraad weergegeven tabel 3.3, een rekenvoorbeeld gegeven.
2.3 [eiseres] heeft zich op 13 februari 2009 als gegadigde voor perceel 3 aangemeld.
2.4 Bij email van 20 februari 2009 heeft de heer [[XX]] van PRC Zuid (het bureau dat de aanbesteding begeleidt) aan [eiseres] het volgende bericht:
“Gezien de vele telefonische toenaderingen voelen wij ons genoodzaakt u via deze –helaas onpersoonlijke- weg alvast te informeren met betrekking tot uw aanmelding tot deelneming aan de procedure voor de selectie van uitvoerende partijen voor de nieuwbouw van Bisschoppelijk College Weert-Cranendonck en Sporthal St. Theunis te Weert. U zal eveneens per post worden geïnformeerd. Namens de aanbestedende dienst dienen wij u mede te delen dat uw bedrijf niet is geselecteerd om deel te nemen aan de verdere procedure.
Indien u naar aanleiding van dit schrijven vragen heeft, verzoeken ik u om vriendelijk via email (…) contact op te nemen met ondergetekende. (…)”
Bij e-mail van 5 maart 2009 heeft de raadsman van [eiseres] namens [eiseres] aan de heer [[xx]] bericht dat hj bezwaar maakt tegen het besluit om [eiseres] niet te selecteren.
Daarop hebben partijen gecorrespondeerd en tijdens een tweetal besprekingen d.d. 16 en
20 maart 2009 overleg gevoerd. Van de op 16 maart 2009 gehouden bespreking heeft [eiseres] een gespreksverslag gemaakt. In dit verslag, dat door [eiseres] is overgelegd als productie 5, is, voor zover thans van belang, vermeld:
“(…) 3. Grote, landelijk opererende bedrijven hebben bij de aanbesteding een voorsprong. De reden is dat deze onder de holding inschrijven en daardoor een relatief groot aantal werken hebben om als referentieproject op te geven. (…);
4. Technisch Bureau [eiseres] voldoet volledig aan de minimum eisen (…). Er is vervolgens een score bepaald door beoordeling van de referentieprojecten (par. 3.2). (…) bij het toekennen van de score, heeft dit project (project Mosaqua, vrgzr.) op het selectiecriterium kennis en ervaring matig gescoord (2 op 5). De aard, omvang en complexiteit (specifiek genoemd als beoordelingsaspecten) zijn bij het project Mosaqua minimaal op het gevraagde niveau, echter op het criterium vergelijkbaarheid (sporthal bij school) is de score slechter. De vergelijkbaarheid (het referentieproject moet zo nauw mogelijk aansluiten bij het project in aanbesteding) wordt door de selectiecommissie als essentieel criterium gehanteerd.
5. Technisch Bureau [eiseres] kreeg bij het selectiecriterium duurzaam bouwen bij de drie referentieprojecten de score van matig (2 op 5). Volgens de selectiecommissie blijkt onvoldoende uit de referentieprojecten dat de werkwijze van het bedrijf voldoet aan de GPR-norm.
(…)
7. Bij nadere toelichting op de scores bij de referentieprojecten licht de heer [[Q]] toe dat bij de beide andere projecten de score voldoende (3 op 5) is toegekend. (…)”
Als niet weersproken staat vast dat de als eerste geëindigde gegadigde 1330 punten heeft gescoord, de als vijfde geëindigde gegadigde 1185 punten, en [eiseres], de als twaalfde (van de in totaal veertien gegadigden) geëindigde gegadigde, 875 punten.
Ondanks het tussen partijen gevoerde overleg, kan [eiseres] zich niet neerleggen bij de beslissing van 20 februari 2009.
2.5 [eiseres] stelt –kort samengevat en voor zover thans van belang- het volgende.
2.5.1 [eiseres] is niet tevreden over de informatie die wordt verstrekt, de ondoorzichtige manier waarop de selectie is vormgegeven en heeft plaatsgevonden, en de beoordeling van haar referentiewerken. [eiseres] kan door de handelwijze van de aanbesteder, te weten nog steeds onvoldoende motivering en onvoldoende inzicht in de wijze van toepassing van het beoordelingssysteem, niet beoordelen of zij terecht niet is geselecteerd. Het is onduidelijk waarom [eiseres] slechts 875 punten heeft gescoord en waarom de concurrentie en in het bijzonder de als vijfde geëindigde gegadigde 1185 punten heeft gekregen en of de overwegingen die daartoe hebben geleid in het licht van de gestelde (sub)criteria de toets der kritiek kunnen doorstaan. [eiseres] wil inzicht in a) de beoordelingen van haarzelf en die van de concurrentie b) de onderlinge vergelijking en c) de aan de uiteindelijke eindklassering ten grondslag liggende overwegingen.
De grondslag van de vordering is onrechtmatige daad. Gedaagden schenden de aanbestedingsbeginselen van gelijkheid en transparantie en zij handelen ook anderszins in strijd met het aanbestedingsrecht:
- gedaagden hebben een voorkeur voor een “grote kapitaalkrachtige partij”. Een dergelijke voorkeur mag geen rol spelen;
- er zijn selectiecriteria gehanteerd die niet vooraf bekend zijn gemaakt, zoals de GPR-norm;
- van onduidelijkheden in de selectiecriteria mogen gegadigden geen nadeel ondervinden. Gevraagd worden drie referentiewerken waarvan er tenminste één een school is en één een sportvoorziening. Een combinatie van beiden wordt niet gevraagd. Het mag beslist geen voordeel opleveren –áls dit al is gebeurd- dat de concurrenten van [eiseres] werken hebben gemaakt waarbij de combinatie van school en sportvoorziening wel aan de orde was;
- inzicht in het criterium duurzaam bouwen is niet verschaft. Wat is “bovengemiddeld” en welke range geldt binnen dit subcriterium? Wanneer scoort iemand de meeste punten?;
- inzicht in de rangorde van de subcriteria ontbreekt volledig, waardoor een ontoelaatbare speelruimte voor de aanbesteder ontstaat;
- de toepassing van de criteria is onduidelijk. Waarom scoort [eiseres] bijvoorbeeld maar twee punten op het criterium “kennis en ervaring” met haar referentiewerk Mosaqua? [eiseres] scoort op andere referentiewerken maar drie van de vijf punten terwijl beide projecten precies passen binnen de aangegeven kaders. Wanneer de referentiewerken van de concurrentie beter waren, zijn gedaagden aan zet dit uit te leggen en aan te tonen.
2.5.2 [eiseres] heeft een spoedeisend belang bij na te melden vorderingen.
2.6 Op grond van het vorenstaande heeft [eiseres] –na eisvermeerdering waartegen gedaagden zich niet hebben verzet- gevorderd dat de voorzieningenrechter bij vonnis in kort geding, uitvoerbaar te verklaren bij voorraad, gedaagden:
primair:
I.beveelt de procedure per direct stop te zetten en met verdere stappen te wachten
totdat duidelijk is wie tot de groep van (5) gegadigden behoren, die op basis van de gestelde eisen en criteria straks mogen inschrijven;
II.beveelt aan [eiseres] binnen 2 werkdagen na betekening van het vonnis bekend te
geven om welke reden(en) er besloten is om [eiseres] niet te selecteren voor verdere deelname aan de procedure, en om [eiseres] binnen 2 werkdagen voldoende inzicht te verschaffen in de beoordeling van de gegadigden waarvan de aanbesteder vindt dat zij voorselectie hebben doorstaan, en wel uitgenodigd mogen worden om aanstonds in te schrijven, opdat [eiseres] zelfstandig kan controleren of dit oordeel juist is;
III.beveelt om [eiseres] toe te laten tot de inschrijving;
althans een ordemaatregel treft, die de voorzieningenrechter in goede justitie passend oordeelt;
IV.zulks op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 100.000,- voor elke dag dat gedaagden in gebreke zijn om aan het betekende vonnis te voldoen;
V.e.e.a. met veroordeling van de beide gedaagden in de proceskosten.
subsidiair:
verplicht een nieuwe voorselectieprocedure te voeren nu de thans gevoerde procedure niet transparant en (dus) onrechtmatig is.
2.7 De vordering wordt door gedaagden weersproken, waartoe wordt verwezen naar de ter terechtzitting voorgedragen, en vervolgens aan de stukken toegevoegde, pleitnota. Op het verweer wordt, voor zover van belang, hierna ingegaan.
3.De beoordeling
3.1 Gedaagden hebben zich primair op het standpunt gesteld dat [eiseres] in haar vorderingen niet-ontvankelijk moet worden verklaard, dan wel dat haar vorderingen moeten worden afgewezen, omdat zij niet heeft voldaan aan het bepaalde in artikel 111 lid 2 onder d van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering.
De voorzieningenrechter deelt dit standpunt niet. Naar zijn oordeel heeft [eiseres] haar vorderingen, mede gelet op de op 24 maart 2009, dus voorafgaande aan de zitting toegezonden nadere toelichting op de grondslag van de vordering en de ter terechtzitting voorgedragen pleitnota, voldoende feitelijk en juridisch onderbouwd.
Wel kan aan gedaagden worden toegegegeven dat de onderbouwing “in stappen”, te weten mondjesmaat in de dagvaarding, het vervolgens aanvullen van de onderbouwing in het schrijven van 24 maart 2009, en ten slotte de nadere uitwerking in de pleitnota, niet de schoonheidsprijs verdient. Wat hiervan ook zij, de voorzieningenrechter heeft niet kunnen vaststellen dat gedaagden door deze gang van zaken in hun verdediging zijn geschaad. Of hetgeen [eiseres] heeft aangevoerd voldoende is voor toewijzing van de vorderingen, mede gelet op de betwisting van een en ander door gedaagden, zal in het hiernavolgende worden beoordeeld.
3.2 Het spoedeisend belang volgt uit de aard van de zaak.
3.3 Gedaagden hebben in de eerste alinea van hun pleitnota de volgende zinsnede opgenomen: “een aanbesteding van de Stichting LVO en de gemeente Weert”. Na voordracht van deze passage heeft de raadsvrouwe van gedaagden aangegeven dat dit niet helemaal juist is, omdat de stichting, en níet de gemeente, de aanbestedende dienst is. Nu gedaagden aan dit standpunt geen (rechts)gevolgen hebben verbonden –bijvoorbeeld afwijzing van de vorderingen jegens de gemeente- en nu in de selectieleidraad uitdrukkelijk als opdrachtgever/aanbestedende dienst is aangemerkt “Stichting LVO en Gemeente Weert afdeling OSCAR”, beschouwt de voorzieningenrechter, evenals [eiseres], gedaagden gezamenlijk als de aanbesteder.
3.4 De aanbesteder heeft aan [eiseres] laten weten waarom [eiseres] niet is geselecteerd. [eiseres] heeft volgens de aanbesteder te weinig punten gescoord om tot de inschrijving te worden toegelaten. Dit is later, onder andere in een bespreking op 16 maart 2009 –waarvan [eiseres] het door haar opgemaakte gespreksverslag heeft overgelegd en waaruit een deel hiervoor bij 2.4 is geciteerd- en ter terechtzitting, nader toegelicht. Daarmee hebben gedaagden, zoals zij terecht hebben aangegeven, aan het eerste deel van de vordering onder II voldaan. Dit deel van de vordering kan dan ook niet worden toegewezen. Dat [eiseres] van mening is dat gedaagden (nog steeds) te weinig informatie hebben verschaft, doet daar niet aan af.
Onder I heeft [eiseres] gevorderd om –kort gezegd- de procedure per direct stop te zetten totdat duidelijk is wie tot de groep van vijf gegadigden behoren. Deze vordering kan reeds niet worden toegewezen vanwege het feit dat mede uit het ter terechtzitting door [eiseres] naar voren gebrachte volgt dat zij de aanbiedingen van de vijf geselecteerde inschrijvers wil vergelijken met die van [eiseres], om zo te kunnen bepalen welke de vijf beste aanbiedingen zijn. Maar een aanbestedende dienst is, zo dat al mogelijk zou zijn, niet zonder meer gehouden (een of meer van) de aanbiedingen van de geselecteerde bedrijven aan een klagende gegadigde te verstrekken om die gegadigde op die wijze in de gelegenheid te stellen de selectie te toetsen. Een dergelijke ruime controlemogelijkheid, hoewel de voorzieningenrechter kan begrijpen dat [eiseres] die mogelijkheid graag zou hebben, is in casu niet gerechtvaardigd, waartoe mede wordt verwezen naar hetgeen hierna vanaf 3.5 nog wordt overwogen. De aanbesteder heeft aan [eiseres] gemotiveerd bericht waarom zij niet tot de geselecteerden behoort. Dan ligt het op de weg van [eiseres] om aannemelijk te maken dat die beslissing van de aanbesteder onjuist is. Hierin is [eiseres] niet geslaagd, zoals ook volgt uit hetgeen hierna nog wordt overwogen. Zo heeft [eiseres] in het geheel niet (concreet) aangegeven dat, en waarom, de beoordeling van de aanbiedingen van de vijf geselecteerde inschrijvers niet juist zou hebben plaatsgevonden. Het enkele feit dat de aanbesteder beoordelingsruimte heeft, is niet voldoende om aannemelijk te achten dat de aanbesteder onjuist heeft geoordeeld.
Bovendien speelt een niet onbelangrijke rol dat als onweersproken vast staat dat de aanbiedingen van de gegadigden vertrouwelijke en concurrentiegevoelige informatie bevatten, en dat de door de gegadigden ingediende gegevens ook integraal deel uitmaken van hun inschrijving. Dit laatste is een extra argument voor vertrouwelijke behandeling van de ingediende gegevens. Gedaagden hebben immers onweersproken aangegeven dat indien de gegevens openbaar worden gemaakt, mogelijke kartelvorming wordt vergemakkelijkt.
Nu (verder) niet door [eiseres] inzichtelijk is gemaakt hoe de gewenste duidelijkheid moet worden verkregen, dient de vordering onder I te stranden.
Op basis van het voorgaande dient ook het tweede deel van de vordering onder II te worden afgewezen, aangezien ook dit er op neer komt dat [eiseres] haar aanbieding wil vergelijken met die van de concurrentie. Bovendien is de vordering naar het oordeel van de voorzieningenrechter te vaag geformuleerd.
3.5 [eiseres] heeft betoogd dat de selectiecriteria niet transparant zijn en zij de aanbesteder (dus) een ontoelaatbare speelruimte geven, hetgeen door gedaagden is betwist.
De voorzieningenrechter overweegt terzake het volgende.
De selectiecriteria zijn naar het oordeel van de voorzieningenrechter voldoende objectief en inzichtelijk weergegeven in de selectieleidraad en (uitgewerkt in) de nota van inlichtingen.
De voorzieningenrechter verwijst in dit verband naar de paragrafen 3.1 tot en met 3.3 van de selectieleidraad (zie de hiervoor bij de geschilweergave geciteerde passages onder 2.2) en naar de beantwoorde vragen in de nota van inlichtingen. Zo is voor wat betreft dit laatste in het antwoord op vraag 6 uitgelegd wat wordt bedoeld met “bovengemiddelde DuBo maatregelen” en is in het antwoord op vraag 3 uitgelegd wat met “of soortgelijks” wordt bedoeld.
In de selectieleidraad wordt een getrapte benadering omschreven. Het komt er kort gezegd op neer dat de gegadigde die voldoet aan de weergegeven uitsluitingsgronden/minimum-eisen, mag meedoen aan de selectieprocedure. Voldoet een referentieproject aan de minimumeisen, dan worden de projecten beoordeeld aan de hand van de eisen zoals gesteld in het kopje beoordelingsaspecten. Deze zijn: “Kennis en ervaring”, “Duurzaam bouwen” en “Tevredenheidsverklaring”. Er is (via een puntentabel) aangegeven op welke wijze de verschillende onderdelen, waarvoor punten worden toegekend, zullen worden gewaardeerd. Ook volgt uit de leidraad dat per referentiewerk per onderdeel 1 tot vijf punten worden toegekend aan de hand van de mate van vergelijkbaarheid van de referentie met het te maken werk. Uit de door [eiseres] in haar pleitnota weergegeven vergelijking tussen de door [eiseres] behaalde score en de score die zij volgens [eiseres] had moeten halen, volgt ook dat [eiseres] met de beoordelingssystematiek goed overweg kan. Kennelijk zijn de selectiecriteria op zichzelf inzichtelijk genoeg.
In verband met de toepassing van de selectiecriteria heeft de voorzieningenrechter ter terechtzitting de vraag gesteld hoe wordt bepaald of een gegadigde 4 of 5 punten scoort. Gedaagden hebben daarop geantwoord dat de score wordt bepaald aan de hand van de vergelijkbaarheid van de opgegeven referenties met het te maken werk. Gedaagden hebben toegelicht dat als een gegadigde bijvoorbeeld een referentiewerk heeft opgegeven dat zowel een school als een sporthal behelst, hiervoor meer punten worden toegekend dan wanneer bij een referentie enkel een school wordt opgegeven. Dit vanwege het feit dat bedoelde combinatie meer vergelijkbaar is met het te maken werk, zijnde een school én sportvoorziening. Op dezelfde wijze worden voor referentiewerken die zien op nieuwbouw, meer punten toegekend dan in geval van renovatie.
[eiseres] vindt dat het niet door de beugel kan dat meer punten worden toegekend aan een referentie die zowel een sporthal als een school behelst, dan aan een referentie die enkel een school omvat. Zij wijst daarbij naar de gevraagde referentie-eis, waaruit volgens haar niet volgt dat sprake moet zijn van bedoelde combinatie; alleen een school of sportvoorziening volstaat.
Gedaagden hebben daarop aangegeven dat het juist is dat een referentie die alleen melding maakt van een school of sporthal, als geschikt wordt beschouwd. [eiseres] voldoet volgens gedaagden ook aan de minimum- en geschiktheidseisen. Maar gedaagden hebben voorts aangegeven dat bij de te maken selectie van gegadigden, de referentiewerken die voldoen, verder worden beoordeeld. Dit volgt ook uitdrukkelijk uit het hiervoor geciteerde gedeelte uit paragraaf 3.3 van de selectieleidraad. Bij de verdere beoordeling heeft volgens gedaagden te gelden “hoe meer vergelijkbaar, hoe beter”. In dat verband hebben zij er op gewezen dat de hiervoor bedoelde combinatie meer vergelijkbaar is met het te maken werk, en dus hoger scoort. Dat dit laatste volgens [eiseres] onduidelijk is, deelt de voorzieningenrechter niet. De voorzieningenrechter is van oordeel dat de “toets van vergelijkbaarheid” niet zomaar uit de lucht komt vallen. Integendeel: in de selectieleidraad is zij uitdrukkelijk opgenomen, alwaar is vermeld:
“Let op: Gegadigde dient voor elk referentieproject, indien van toepassing, specifiek in te gaan op bovenstaande aspecten. Bij de beoordeling van de referentieprojecten zullen in het algemeen projecten die in aard (w.o. type school/sportvoorziening, nieuwbouw), omvang (w.o. grootte, investeringskosten) en complexiteit (w.o. gezamenlijkheid/meerdere opdrachtgevers, type duurzame installaties) meer vergelijkbaar zijn met het te realiseren project hoger gewaardeerd worden dan projecten die minder vergelijkbaar zijn.”
Gelet op het voorgaande ligt het in de rede dat wanneer het werk dat gebouwd gaat worden een combinatie is van een school en een sportvoorziening, een referentie die die combinatie behelst, hoger scoort.
Het mag duidelijk zijn dat er door de toets van vergelijkbaarheid met het te maken werk, een zekere beoordelingsruimte aan de aanbesteder is gelaten. Maar van een ontoelaatbare speelruimte is naar het oordeel van de voorzieningenrechter geen sprake. Het is naar het oordeel van de voorzieningenrechter overigens ook moeilijk om de aanbiedingen van gegadigden te “shortlisten” naar de vijf besten, zonder ook maar enige beoordelingsruimte.
Ten slotte overweegt de voorzieningenrechter in dit verband nog dat wanneer [eiseres] de vooraf bekend gemaakte “vergelijkbaarheidstoets” niet transparant of onduidelijk vond, of wanneer hij vond dat er sprake was van een speelruimte –welke ruimte op zichzelf al volgt uit de vooraf aangegeven “vergelijkbaarheidstoets”- die ontoelaatbaar was, het op haar weg had gelegen hierover tijdig vragen te stellen of opmerkingen te maken. Dit heeft zij, behoudens haar als nummer twee en drie weergegeven vragen in de nota van inlichtingen, nagelaten.
3.6 Het standpunt van [eiseres] dat er selectiecriteria zijn gehanteerd die niet vooraf in de leidraad of nota van inlichtingen bekend zijn gemaakt, deelt de voorzieningenrechter niet. Het enige selectiecriterium dat [eiseres] in dit verband noemt is de GPR-norm. Deze norm is uitdrukkelijk in de nota van inlichtingen genoemd bij het antwoord op de vragen 5 en 6.
3.7 [eiseres] heeft nog aangevoerd dat de selectiecriteria niet juist zijn toegepast. Dit heeft hij
geconcretiseerd door aan te geven dat aan [eiseres] 1260 punten hadden moeten worden toegekend in plaats van 1160. [eiseres] heeft dit eerst uitgewerkt in haar pleitnota. De voorzieningenrechter acht dit rijkelijk laat, en neemt dit in zoverre mee dat naar zijn oordeel niet van gedaagden kan worden verwacht dat zij op alle onderdelen in dit verband uitputtend ingaan.
Gedaagden stellen zich op het standpunt dat de beoordeling van de aanbiedingen van de gegadigden juist heeft plaatsgevonden, en dat [eiseres] terecht niet is geselecteerd om in te schrijven. In dat verband heeft zij onder meer aangegeven dat de referenties van enkele andere gegadigden meer vergelijkbaar waren dan die van [eiseres], waardoor die gegadigden ook hoger hebben gescoord. Zij hebben bijvoorbeeld referentiewerken ingediend die een combinatie van school en sporthal vormden, en dus hoger scoorden. Ook hebben gedaagden aangegeven dat onduidelijk is of [eiseres] wel aan de GPR-norm voldoet.
De voorzieningenrechter is met gedaagden van oordeel dat [eiseres] niet zozeer klaagt over de onjuiste toepassing van de selectiecriteria maar meer over het feit dat haar niet duidelijk is waarom zij de score heeft gekregen die zij heeft gekregen. In ieder geval kan de voorzieningenrechter zonder nader onderzoek naar feiten en omstandigheden, en zonder op de stoel van de aanbesteder te gaan zitten, niet vaststellen wiens visie juist is. [eiseres] stelt wel gemotiveerd dat zij meer punten had moeten krijgen, maar heeft zij wel naar alle relevante aspecten gekeken? Vast staat dat [eiseres] het niet eens is met het feit dat een combinatie van school en sporthal in een referentiewerk hoger scoort, dus daar zal zij, anders dan de aanbesteder, geen rekening mee hebben gehouden in haar beoordeling. De voorzieningenrechter ziet geen aanleiding te treden in de beoordeling(sruimte) van de aanbesteder zonder dat [eiseres] aannemelijk heeft gemaakt dat, en hoe, de aanbesteder concreet in de fout is gegaan.
Kort samengevat oordeelt de voorzieningenrechter dat de selectiecriteria objectief en navolgbaar zijn, en dat [eiseres] niet aannemelijk heeft gemaakt dat de aanbesteder de selectiecriteria tussentijds heeft gewijzigd of onjuist heeft toegepast. Het enkele feit dat de aanbesteder enige beoordelingsruimte heeft, is daartoe niet voldoende. Hierbij dient wel te worden geconstateerd dat vergelijking en beoordeling wordt bemoeilijkt door hetgeen is neergelegd in artikel 6 Bao omtrent de openbaarmaking van vertrouwelijke informatie die door een ondernemer aan de aanbesteder is verstrekt.
3.8 De door [eiseres] gestelde voorkeur van gedaagden voor “grote kapitaalkrachtige” partijen, is niet aannemelijk gemaakt. Uit het door [eiseres] als productie 5 overgelegde gespreksverslag, dat niet door gedaagden is geaccordeerd maar evenmin door hen is weersproken, volgt enkel dat deze, althans ervaren, partijen in die zin een voorsprong hebben dat zij over meer referentiewerken kunnen beschikken en dus waarschijnlijk ook over meer vergelijkbare referentiewerken. Dit is niet in strijd met het gelijkheidsbeginsel. Dit zou anders zijn als de selectiecriteria bijvoorbeeld zijn toegeschreven naar één bepaalde partij.
3.9 Hoewel de voorzieningenrechter –het zij herhaald- [eiseres] kan begrijpen in haar streven naar inzage en vergelijking van alle, althans de geselecteerde, aanbiedingen, dient het gevorderde op grond van al het voorgaande te worden afgewezen. [eiseres] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten.
4.De beslissing
De voorzieningenrechter van de rechtbank te Maastricht:
wijst het gevorderde af;
veroordeelt [eiseres] in de kosten van de procedure aan de zijde van gedaagden gerezen, tot aan deze uitspraak begroot op € 262,- aan vast recht en € 816,- voor salaris advocaat;
verklaart de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. Bergmans, voorzieningenrechter, en in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier.
F.B.