Uitspraak
RECHTBANK MAASTRICHT
Sector Civiel
Datum uitspraak: 4 juni 2009
Zaaknummer : 140560 / KG ZA 09-215
De voorzieningenrechter, belast met de behandeling van burgerlijke zaken, heeft het navolgende kort gedingvonnis gewezen
inzake
de stichting [[EISERES]]
gevestigd en kantoorhoudende te Voerendaal,
eiseres,
advocaat mr. D.D.J.M. Gulpers te Voerendaal;
tegen:
de publiekrechtelijke rechtspersoon GEMEENTE VOERENDAAL,
zetelend te Voerendaal,
gedaagde,
advocaat mr. H.A.J. Stollenwerck te Maastricht.
1.Het verloop van de procedure
Eiseres (hierna te noemen: [[eiseres]]) heeft gedaagde (hierna te noemen: de gemeente) gedagvaard in kort geding. Op de dienende dag, 28 juni 2009, heeft [[eiseres]] gesteld en gevorderd overeenkomstig de inhoud van de dagvaarding, waarna zij haar vordering met verwijzing naar op voorhand toegezonden producties nader heeft doen toelichten. De gemeente heeft aan de hand van een pleitnota verweer gevoerd, daarbij eveneens verwijzend naar op voorhand toegezonden producties. Partijen hebben daarna op elkaars stellingen gereageerd. Ten slotte hebben partijen om vonnis verzocht. De uitspraak van het vonnis is bepaald op heden.
2.Het geschil
2.1[[eiseres]] stelt - samengevat en voor zover thans van belang - als volgt. De gemeente heeft in het document “Opgave marktselectie Dammerich van 19 november 2008 (hierna: het opgaveprofiel) de ontwikkelingsrichting van het gebied “Dammerich” aangegeven. Dit gebied dient te worden ontwikkeld, waarbij rekening moet worden gehouden met de elementen zorg, wonen / woonmilieu en ruimte. In het raadsvoorstel van 18 november 2008 wordt aangegeven dat “het project Dammerich in Voerendaal [aan de vooravond] staat van een belangrijk besluit: de selectie van een risicodragende partij die zorg zal dragen voor de integrale ontwikkeling van dit gebied.”. Relevante regelgeving op dit gebied wordt gevormd door de EU Richtlijn 2004/18 (hierna: de Richtlijn), die volgens de gemeente (pagina 2 van het raadsvoorstel van 18 november 2008) in de Nederlandse wetgeving is geïmplementeerd in het Besluit aanbestedingsregels voor overheidsopdrachten (hierna: BAO). Vervolgens concludeert de gemeente echter dat de selectie van een risicodragende ontwikkelaar geen overheidsopdracht is die als aanbestedingsplichtige opdracht dient te worden aangemerkt, aangezien het in deze fase slechts gaat om een geschikte partij te koppelen aan de gebiedsontwikkeling. Deze selectieprocedure is te typeren als een combinatie van standaard aanbestedingsvormen, te weten de onderhandse aanbesteding, de ontwikkelcompetitie en de concurrentiegerichte dialoog, aldus de gemeente.
Op 7 januari 2009 ontving [[eiseres]] een uitnodiging van de gemeente om deel te nemen aan de selectieprocedure voor de herontwikkeling van het gebied Dammerich. In deze brief beschrijft de gemeente de selectieprocedure bestaande uit twee fasen:
“De eerste fase betreft een voorselectie, waarbij op basis van visies op het plangebied door de gemeente getracht wordt van acht naar drie partijen te komen, en de tweede fase betreft een selectie aan de hand van een concrete ruimtelijke en functionele uitwerking van de desbetreffende visies, inclusief financiële haalbaarheid.”.
Uitgenodigde deelnemers werden in de gelegenheid gesteld om voorafgaand aan de eerste fase vragen te stellen. [[eiseres]] heeft hiervan gebruik gemaakt, onder meer door te informeren naar (1) de juridische kwalificatie van de gekozen procedure en (2) de mogelijkheid om het gebied in samenwerking met andere partijen te ontwikkelen. Het antwoord op vraag (1) was weinig concreet, en dat op vraag (2) luidde bevestigend, waarbij de gemeente heeft aangegeven dat het geen noodzakelijke samenwerking hoeft te zijn met de overige door de gemeente geselecteerde partijen. Volgens [[eiseres]] was het vanaf het begin voor de gemeente duidelijk dat [[eiseres]] zelf niet alle disciplines in huis heeft die nodig zijn voor het ontwikkelen van het hele plangebied.
Op 25 februari 2009 heeft [[eiseres]] haar planvisie op het gebied gepresenteerd. Hierbij heeft [[eiseres]] - onder meer - aangegeven dat zij het project kan en wil uitvoeren in een strategische alliantie, rekening houdende met de uitkomst van de te ontwikkelen plannen en wensen van de gemeente op het gebied van de combinatie wonen en zorg. In haar presentatie heeft [[eiseres]] met de strategische alliantie gedoeld op bijvoorbeeld Cicero Zorggroep voor wat betreft de eisen die aan de zorgwoningen kunnen worden gesteld. Tevens zal [[eiseres]] met een architect en bijvoorbeeld een bouwprojectmanagementbedrijf moeten samenwerken om een dergelijk project te realiseren. Daarna zal [[eiseres]] de bedrijven contracteren die de feitelijke bouwwerkzaamheden gaan uitvoeren. Dat is wat [[eiseres]] heeft bedoeld met de strategische alliantie. Uit de gepresenteerde visie is voor de beoordelingscommissie voldoende duidelijk gebleken dat [[eiseres]] als contractspartij optreedt en dat zij - als eindbelegger - de integrale verantwoordelijkheid neemt voor het gehele project. Gezien de beantwoording van haar vragen (te weten vragen 22 en 23, productie 5 bij dagvaarding) hieromtrent mocht [[eiseres]] er op vertrouwen dat zij partijen waarmee zij samenwerking zou willen zoeken in de uitvoering van het plan, ten tijde van de presentatie nog niet bekend hoefde te maken. Er is immers geen sprake van andere risicodragende partijen, zodat deze op grond van de stukken geen medecontractant zijn en derhalve niet hoeven te worden genoemd in de eerste selectieronde en zij ook niet bij de presentatie aanwezig hoefden te zijn.
Bij brief van 19 maart 2009 heeft de gemeente [[eiseres]] laten weten dat [[eiseres]] van verdere deelname wordt uitgesloten, omdat zij niet aan de eisen voldoet die worden gesteld aan financieel risico en duidelijkheid van een mogelijke samenwerking. De visie van [[eiseres]] is ten onrechte inhoudelijk niet beoordeeld, terzijde geschoven en [[eiseres]] is ten onrechte van verdere deelname uitgesloten (dagvaarding sub 1 tot en met sub 15 en sub 31 tot en met 36), aldus [[eiseres]].
[[eiseres]] stelt voorts dat de opdracht (Europees) had moeten worden aanbesteed, hetgeen de gemeente niet heeft gedaan, zodat de door de gemeente gevolgde procedure onjuist en in strijd met de geldende regelgeving (te weten de Richtlijn en het BAO) en heeft plaatsgevonden (dagvaarding sub 16 tot en met 20). Volgens [[eiseres]] is er immers sprake van (a) een overheidsopdracht en (b) die uiteindelijk zal resulteren in een schriftelijke overeenkomst onder bezwarende titel. [[eiseres]] stelt ter zake eveneens dat de gemeente (i) in strijd heeft gehandeld met de noodzakelijke transparantie en gelijke behandeling (dagvaarding sub 21 en sub 22), (ii) ongeoorloofd de selectiecriteria (de omzeteis) heeft gewijzigd (dagvaarding sub 23 en sub 24) en (iii) ongeoorloofd de samenstelling van de beoordelingscommissie heeft gewijzigd en een niet transparante beoordelingsmethodiek heeft gehanteerd (dagvaarding sub 25 tot en met 29).
2.2[[eiseres]] heeft op grond van het vorenstaande gevorderd bij vonnis, voorzover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad,
Primair:
1.de gemeente te verbieden om verdere uitwerking of uitvoering te geven aan de thans gevoerde marktselectie en de gemeente te verbieden om een tweede selectieronde te voeren die betrekking heeft op realisatie van het project Dammerich;
2.de gemeente te gebieden om tot (her)aanbesteding van dit project over te gaan, indien en voor zover zij dit project nog in de markt wenst te zetten;
3.het sub 3 en sub 4 (de voorzieningenrechter leest en begrijpt: sub 1 en sub 2) gevorderde op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 500.000,00 (zegge: tweehonderdvijftig duizend Euro; de voorzieningenrechter leest en begrijpt: vijfhonderd duizend Euro) voor overtreding van het gevorderde gebod en verbod, althans een door de voorzieningenrechter in goede justitie te bepalen bedrag, indien de gemeente in gebreke blijft bij de naleving van het vonnis;
4.de gemeente te veroordelen in de kosten van dit geding;
Subsidiair:
een voorlopige voorziening te treffen als door de voorzieningenrechter in goede justitie te bepalen op straffe van een door de voorzieningenrechter in goede justitie te bepalen bedrag aan dwangsom en een veroordeling van de gemeente in de kosten van dit geding.
2.3De gemeente heeft gemotiveerd verweer gevoerd, waartoe wordt verwezen naar de pleitnotitie.
3.De beoordeling
3.1Het spoedeisend belang volgt uit de aard van de zaak.
3.2.1Bij de beoordeling gaat de voorzieningenrechter uit van de volgende feiten, die vaststaan omdat zij zijn erkend dan wel niet of onvoldoende gemotiveerd zijn betwist.
3.2.2In de Opgave Marktselectie Dammerich (het opgaveprofiel) van 19 november 2008 (productie 1 bij dagvaarding) staat onder meer - samengevat en voor zover thans van belang - het volgende (de voor de besluitvorming relevante passages zijn door de voorzieningenrechter onderstreept):
“1. Inleiding [p. 3]
In het gebied Dammerich is onlangs de aldaar gelegen basisschool uitgeplaatst en is het schoolgebouw gesloopt. Dit gaf letterlijk ruimte en vormt de aanleiding om het gebied te herontwikkelen. (…) Het plangebied Dammerich heeft naar de mening van de gemeente zeer veel potentie. Het is centraal gelegen ten opzichte van de kernen Voerendaal en Kunrade en ligt nabij diverse zorgvoorzieningen en een winkelcentrum. De gemeente wil kennis uit de markt benutten om tot een optimale, bij de locatie passende en haalbare ontwikkeling te komen. Daarvoor wordt via een marktselectieprocedure aan marktpartijen gevraagd een planconcept voor het gebied te ontwikkelen.
2. Doel van het opgaveprofiel [p. 3]
De voorliggende notitie “opgaveprofiel Dammerich” vormt onderdeel van de documentatie in het kader van de selectie van marktpartijen en is door de gemeenteraad van Voerendaal vastgesteld. De notitie is opgesteld om marktpartijen van startinformatie te voorzien en relevante randvoorwaarden aan te geven. Tevens wordt de procedure van de marktselectie nader omschreven. De doelstelling van deze opgave is om tot een intentieovereenkomst te komen voor de ontwikkeling van het gebied. (…)
Om voldoende verschillende planconcepten op tafel te krijgen, worden niet alle keuzes op voorhand door de gemeente gemaakt. Daarentegen wordt er door de gemeente sturing aan de planvorming gegeven door een beschrijving te geven van de voor het plangebied Dammerich relevante ontwikkelingen, mogelijkheden, randvoorwaarden etc. Het gaat er nu om dat marktpartijen bij het maken van hun planconcept keuzes maken binnen de gegeven ruimte.
Op grond van de in bijlage 1 vermelde beoordelingscriteria worden de inzendingen van marktpartijen beoordeeld en kiest de gemeente voor een planvisie. (…).
Eigendomssituatie [p. 4]
Naast de gemeente heeft een aantal particulieren in het plangebied grond in eigendom. De eigendomssituatie is met behulp van een eigendomskaart inzichtelijk gemaakt (bijlage 3). (…)
6. Randvoorwaarden [p. 7]
Alvorens over te gaan tot de beschrijving van de opgave worden de randvoorwaarden in beeld gebracht. De opgave zal binnen deze randvoorwaarden uitgewerkt moeten worden.
•(…)
•Financieel is het plan belast. In de gemeentelijke begroting is rekening gehouden met een minimale netto opbrengst voor de gemeente van € 3,1 miljoen exclusief BTW, gebaseerd op het prijspeil van 31 december 2009. Alsdan moet ook betaald worden en overgenomen worden. Bij latere overname en betaling zal het bod geïndexeerd worden met het CBS-indexcijfer voor de bouw
oDe prijs is kosten koper
oDe gestelde opbrengst voor de gemeente is een netto opbrengst. Alle kosten voor grondexploitatie, inclusief de inrichting van het park, zijn voor kosten van de marktpartij
oDe prijs is gebaseerd op de locaties van de gemeente: Raadhuisplein 1 en 3 inclusief de aangrenzende groenstrook en de vrijgekomen schoollocatie in de staat waarin het zich nu bevindt
oEventuele planschade is voor risico van de marktpartij (…)
•de totale planontwikkeling dient voor eigen rekening en risico ontwikkeld en gerealiseerd te worden.
(…)
7. Beschrijving van de opgave [p. 8]
Drie pijlers zijn voor de gemeente Voerendaal van belang in deze planontwikkeling: ruimte, wonen en zorg. Wat van belang is, is het feit dat deze drie pijlers van invloed zijn op elkaar; de verhouding tussen deze drie kernwaarden is dan ook een balans waar naar gezocht moet worden binnen de planvisie van het gebied Dammerich.
(…)
Kortom, er dient in de planvisie een totaal zorgconcept uitgewerkt te worden dat antwoord geeft op een brede maatschappelijke vraag naar zorg en welzijn; vergrijzing, krimp maar ook leefbaarheid voor alle bevolkingsgroepen dienen een positie te krijgen binnen dit zorgconcept. Zorg is belangrijk, ook voor bepaalde woonconcepten. Dit moet van een hoge kwaliteit zijn en het moet gegarandeerd zijn dat deze ook daadwerkelijk wordt aangeboden. Er is daarom een verklaring toegevoegd waarin partijen aangeven kwalitatieve zorg te kunnen aanbieden in Voerendaal, in samenwerking met een regionale zorgpartij.
Aangezien de Cicero Zorggroep reeds in Voerendaal is gevestigd, is dit een logische partner tot samenwerking. Echter, behalve schaal- en aanwezigheidsvoordelen heeft Cicero geen preferente positie voor de gemeente; het wordt marktpartijen in deze niet belet om ook andere zorgaanbieders te benaderen.
Bijlage 1: Procedure en voorwaarden [p. 12 en 13]
De selectieprocedure bestaat uit twee ronden, om te komen van acht naar drie partijen. De eerste ronde is een voorselectie op basis van visie op het plangebied. De tweede ronde is een selectie aan de hand van een ruimtelijke en functionele uitwerking van de desbetreffende visie, inclusief financiële haalbaarheid. In de tweede ronde dient een nadrukkelijke verdiepingsslag gemaakt te worden van hetgeen in de eerste ronde is gepresenteerd. Beide rondes zullen in onderstaande notitie behandeld worden.
Consortia en combinaties
Samenwerking met andere partijen in de vorm van een consortium of combinatie is toegestaan. Bij de inschrijving moet duidelijk worden gemaakt welke de consortiumpartijen zijn en welke partij voor de gemeente als eventuele contractant optreedt. Ook dient duidelijk te zijn welke functie de verschillende partijen vervullen binnen een dergelijk samenwerkingsverband. Bij de presentatie in zowel de eerst als de tweede ronde dienen de risicodragende partijen aanwezig te zijn.
De eerste selectieronde
In de eerste selectieronde worden partijen verzocht een beknopte visie te presenteren, die inzicht geeft in het onderstaande:
Wonen
•Welke woontypologieën en doelgroepen zijn in uw planvisie voorzien en welke onderbouwing ligt hieraan ten grondslag?
•Welke afzetstrategie wordt gebruikt voor de voorziene woningen in relatie tot de huidige woningmarkt (krimp en economische ontwikkelingen)?
Zorg en dienstverlening
•Welke woon / zorg / dienstverleningconcepten zijn in uw planvisie opgenomen?
•Welke kansen biedt dit concept voor de nieuwe/bestaande buurt?
•Wat is uw aanpak om tot concrete invulling te komen?
•Met welke partner(s) denkt u het woon / zorgconcept / dienstverlening te gaan realiseren?
Ruimte
•op welke wijze denkt u de kwaliteit, functionaliteit en beleefbaarheid van de openbare ruimte (inclusief park) te verbeteren?
Algemeen
•Welke meerwaarde heeft uw visie voor Voerendaal?
•Welke aanpak wordt er gevolgd in relatie tot omwonenden en andere belanghebbenden?
•Indien u uw visie niet (volledig) voor eigen rekening en risico realiseert, met welke partners gaat u de samenwerking aan?
Wat betreft de presentatie worden partijen verzocht het volgende in acht te nemen:
•Aan partijen wordt de gelegenheid gegeven om een PowerPoint presentatie van maximaal 30 minuten te geven. De beoordelingscommissie houdt zich het recht voor om tijdens en/of na de presentatie verhelderende vragen te stellen.
•Daarnaast dienen de partijen hun visie onderbouwd en in drievoud op papier tijdens de presentatie aan te leveren. Dit houdt in:
oer dient inzicht gegeven te worden in de planvisie, rekening houdende met de bovenstaande vragen;
oStedenbouwkundige cq. ruimtelijke studies en referentiebeelden worden in de eerste selectieronde niet meegenomen in de beoordeling;
•Risicodragende partners dienen bij de presentatie aanwezig te zijn
•Een ondertekende verklaring dat –in geval de gemeente dit nodig acht- u de volgende gegevens kunt aanleveren (bijlage 10):
oOmzet: bewijs dat de omzet van de inschrijver het laatste jaar minimaal € 50 miljoen is geweest
oInschrijving in beroeps- en handelsregister
oCertificatie van het kwaliteitssysteem
oBeroepskwalificaties: bewijs dat voor dit project relevante personen beschikken over actuele kennis en diploma’s, en dus voldoende competenties hebben om dit project tot een goed einde te brengen
Bij de inschrijving dient gevoegd te worden:
•bedrijfsnaam
•naam contactpersoon
•adres
•contactgegevens (telefoon en e-mail)
•in geval van een consortium/combinatie dienen gegevens van consortiumpartijen individueel te worden vermeld alsmede welke partij als de hoofdpartij optreedt.
De presentatie inclusief de bijgeleverde bescheiden worden beoordeeld door een beoordelingscommissie, bestaande uit de volgende leden:
•Projectleider van de gemeente Voerendaal, zijnde François Kool
•2 externe adviseurs, zijnde Germain Bakker en Mathijs Terhaag
De ingediende visies worden kwalitatief beoordeeld op hoe de elementen van de opgave zijn verwerkt, welke keuzes hierin zijn gemaakt -rekening houdende met de gestelde vragen- en welke onderbouwing hieraan ten grondslag ligt.
(…)
Verslag van de beoordeling [p. 15]
Van de beoordeling van de voorselectie en tweede ronde worden een verslagen gemaakt. Deze verslagen worden aan het college van Burgemeester en Wethouders ter besluitvorming voorgelegd. Na vaststelling komt er een samenvatting van het verslag (zonder vertrouwelijke informatie) voor de participanten beschikbaar. Over dit verslag kan niet gecorrespondeerd worden.
Vervolg op de marktselectie
Het College van B&W sluit met de in de marktselectie als best beoordeelde partij een intentieovereenkomst. De intentieovereenkomst voorziet in een verdere uitwerking van het plan. Indien deze uitwerking voor beide partijen een aanvaardbaar resultaat oplevert, leidt dit in principe tot een samenwerkingsovereenkomst. (…).”
3.2.3In de uitnodigingsbrief van de gemeente aan [[eiseres]] van 7 januari 2009 (productie 3 bij dagvaarding) staat - onder meer - het volgende:
“(…) Gaarne nodigen wij u als een van de acht markpartijen uit om, binnen de gestelde randvoorwaarden die verwoord zijn in hoofdstuk 6 van het opgaveprofiel, een beknopte visie te presenteren die antwoord geven op de vraagstukken, zoals weergegeven op pagina 12 en 13 van het opgavenprofiel.(…).”
3.2.4In het ‘Overzicht Vragen en Antwoorden’ van 29 januari 2009 van de gemeente aan [[eiseres]] (productie 5 bij dagvaarding) staat - voor zover thans van belang - onder meer het volgende (de voor de besluitvorming relevante passages zijn door de voorzieningenrechter onderstreept):
“(…) 22. Vraag:
Naar aanleiding van pagina 12, bijlage 1, procedure en voorwaarden wordt t.a.v. consortia en combinaties het volgende gevraagd. De samenwerking met andere partijen die is toegestaan, is dat een samenwerking van partijen die tot de acht uitgenodigde partijen behoren of worden daar andere, nu nog niet bekende partijen, mee bedoeld?
Beantwoording:
Beide varianten zijn mogelijk.
23. Vraag:
Is het juist dat een van de acht geselecteerde partijen de contractant dient te zijn?
Beantwoording:
Ja, dat is correct. In geval van combinaties met andere risicodragende combinanten, kunnen deze medecontractant zijn.
24. Vraag:
Naar aanleiding van pagina 13, bijlage 1, “de verklaring” wordt het volgende gevraagd. Hoe hard is de eis t.a.v. 50 mln euro in het laatste jaar (aanname dat het gaat over het jaar 2008)?
Beantwoording:
In de opgave staat een onjuistheid. Het juiste omzetbedrag is 5.000.000 euro. Voor wat betreft de peildatum dient in deze uit gegaan te worden van het jaar 2007. (…) Het betreft geen uitsluitende voorwaarde.
(…).”
3.2.5Met een begeleidende brief van 25 februari 2009 heeft [[eiseres]] haar planvisie met sheets gepresenteerd (productie 1, de gemeente). Hierin staat – voor zover thans van belang – het volgende: (de voor de besluitvorming relevante passages zijn door de voorzieningenrechter onderstreept)
“(…) De opgave zoals verwoord in de marktselectie voor het gebied Dammerich is voor Voerendaalse begrippen een van behoorlijke omvang. Veel verschillende aandachtsgebieden, veel verschillende gebruikers en doelgroepen en dus veel belanghebbenden. Redenen waarom wij opteren voor het aangaan van een strategische alliantie voor de ontwikkeling van dit bijzondere gebied. Welke partners daarin deelnemen is nu nog niet helemaal duidelijk. Voor ons staat wel vast dat wij met Cicero als zorgleverancier voor het intramurale bouwdeel willen samenwerken. De zorglevering van de zogenaamde zorgwoningen is door de bewoners zelf vrij te bepalen. Daar hebben wij geen rol in. Hoewel het natuurlijk voor de hand ligt dat dit ook gebeurt door of namens Cicero. Uiteindelijk willen wij in deze alliantie optreden als eindbelegger voor de eventuele huurwoningen, zorgwoningen en de zorgboulevard. (…)”
Op de bovenste sheet (pagina 20) staat - voor zover thans van belang - onder meer het volgende:
“WsV [[[eiseres]]] wil het project in samenwerking doen omdat:
•Financieel volume en risico’s te groot is (consequenties voor toekomstige projecten)
•Omvang project te groot i.r.t. organisatie WsV
•Specifieke kennis en ervaring nodig
en op de onderste sheet (pagina 33) staat onder meer:
“Waarom [[eiseres]]? Wil als eindbelegger optreden voor eigen deel.”
3.3.1Allereerst ligt - als meest verstrekkende stelling van [[eiseres]] - ter beoordeling voor de vraag of de onderhavige opdracht een aanbestedingplichtige opdracht betreft in de zin van de Richtlijn en het BAO. De voorzieningenrechter overweegt hiertoe als volgt.
3.3.2Artikel 1 aanhef en onder h van het BAO luidt als volgt:
“Overheidsopdracht voor werken: een schriftelijke overeenkomst onder bezwarende titel die tussen een of meer aannemers en een of meer aanbestedende diensten is gesloten en betrekking heeft op:
1. de uitvoering of het ontwerp en de uitvoering:
- van werken in het kader van een van de werkzaamheden, genoemd in bijlage 1, of
- van een werk, of
2. het laten uitvoeren met welke middelen dan ook van een werk dat aan de door de aanbestedende dienst vastgestelde eisen voldoet.”.
Deze laatste zinsnede (sub 2) is een zogenaamde anti-omzeilingsbepaling: de aanbestedende dienst kan niet aan de toepasselijke regelgeving ontkomen door de uitvoering van een werk door een derde te laten verrichten of door een ‘constructie’ waarbij bijvoorbeeld een opdracht in verschillende trajecten dan wel percelen wordt opgesplitst om aldus de aanbestedingsregels te omzeilen.
3.3.3De voorzieningenrechter stelt voorts voorop dat de Richtlijn en het BAO niet van toepassing zijn ingeval van verkoop van grond tegen marktconforme voorwaarden aan een projectontwikkelaar, met de daaraan verbonden voorwaarde op de grond voor de vrije markt bestemde onroerend goed te realiseren. Immers, in een dergelijk geval is enkel sprake van een (koop)overeenkomst met betrekking tot de grond en niet tot de bouw.
3.3.Gelet op hetgeen hiervoor onder 3.3.2 en 3.3.3 staat, is naar het oordeel van de voorzieningenrechter, anders dan [[eiseres]] heeft gesteld, niet aannemelijk dat het in de onderhavige zaak gaat om aanbestedingsplichtige overheidsopdracht voor de uitvoering van een werk. Immers, in dit stadium gaat het niet om het realiseren van een bouwwerk, maar om het ontwikkelen van een planvisie. Hiertoe heeft de gemeente in het opgaveprofiel een ruime kader geschetst en een aantal randvoorwaarden gegeven, waarbinnen gegadigden een grote mate van vrijheid hadden om planvisie voor het gebied Dammerich te maken. De gemeente heeft in het opgaveprofiel bovendien duidelijk gemaakt dat het plan financieel is belast: (i) in de gemeentelijke begroting is rekening gehouden met een minimale netto opbrengst voor de gemeente van € 3,1 miljoen exclusief BTW, gebaseerd op het prijspeil van 31 december 2009, (ii) op die datum moet ook betaald worden en overgenomen worden; in het geval van een latere overname en betaling zal het bod geïndexeerd worden met het CBS-indexcijfer voor de bouw, (iii) de prijs is kosten koper, (iv) de gestelde opbrengst voor de gemeente is een netto opbrengst, (v) alle kosten voor grondexploitatie, inclusief de inrichting van het park, zijn voor kosten van de marktpartij, (vi) de prijs is gebaseerd op de locaties van de gemeente: Raadhuisplein 1 en 3 inclusief de aangrenzende groenstrook en de vrijgekomen schoollocatie in de staat waarin het zich nu bevindt, (vii) eventuele planschade is voor risico van de marktpartij (…) en (viii) de totale planontwikkeling dient voor eigen rekening en risico ontwikkeld en gerealiseerd te worden. De voorzieningenrechter leidt hieruit af dat de gemeente, anders dan in de door de [[eiseres]] aangehaalde zaak Auroux (HvJ EG van 18 januari 2007, zaak C 220/05), geen enkel risico draagt, aangezien de gemeente te zijner tijd eerst een intentieovereenkomst zal sluiten met de in de marktselectie als best beoordeelde partij, die voorziet in een nadere uitwerking van het plan. Indien die uitwerking voor beide partijen een aanvaardbaar resultaat zal opleveren, leidt dat in principe tot een samenwerkingsovereenkomst. De gemeente als zodanig draagt hierbij blijkens het opgaveprofiel geen enkel risico; de gemeente - zo begrijpt de voorzieningenrechter - zal slechts een stuk grond verkopen aan partij die de meest aansprekende planvisie blijkt te hebben ontwikkeld. Hoewel de verkoop van deze grond in een schriftelijke overeenkomst onder bezwarende titel zal worden vastgelegd, acht de voorzieningenrechter aannemelijk dat deze geen betrekking zal hebben op een eventuele bouw van werken, maar op de grond. Aan het voorgaande doet niet af dat het initiatief tot het (laten) ontwikkelen van de planvisies bij de gemeente ligt. Dat een gemeente in het kader van haar publiekrechtelijke bevoegdheden betrokken is bij de ontwikkeling van een gebied, bijvoorbeeld in het kader van bestemmingsplannen, maakt niet automatisch en zonder meer dat er sprake is van een overheidsopdracht in de zin van de Richtlijn en het BAO. Zonder nadere onderbouwing, die [[eiseres]] echter niet heeft gegeven, ziet de voorzieningenrechter niet in dat en waarom “uit de beantwoorde vragen en de stukken van de Gemeente volgt (…) dat de gerealiseerde infrastructuur na afloop wordt terug overgedragen aan de Gemeente” (sub 12 van de pleitnota van [[eiseres]]), zodat de voorzieningenrechter hieraan voorbijgaat.
3.3.5Gelet op het voorgaande is de voorzieningenrechter van oordeel dat de stelling van [[eiseres]], dat het i.c. een aanbestedingplichtige opdracht betreft in de zin van de Richtlijn en het BAO, faalt.
3.4.1[[eiseres]] heeft voorts gesteld dat de gemeente haar planvisie onterecht niet inhoudelijk heeft beoordeeld en haar bijgevolg onterecht niet heeft toegelaten tot de tweede selectieronde. Hieraan heeft [[eiseres]] ten grondslag gesteld dat de gemeente (i) in strijd heeft gehandeld met de noodzakelijke transparantie en gelijke behandeling (dagvaarding sub 21 en sub 22), (ii) ongeoorloofd de selectiecriteria (de omzeteis) heeft gewijzigd (dagvaarding sub 23 en sub 24) en (iii) ongeoorloofd de samenstelling van de beoordelingscommissie heeft gewijzigd en een niet transparante beoordelingsmethodiek heeft gehanteerd (dagvaarding sub 25 tot en met 29).
De gemeente heeft dit gemotiveerd betwist.
3.4.2De voorzieningenrechter stelt voorop dat de beoordelingscommissie beoordelingsvrijheid heeft, waardoor de voorzieningenrechter aanbevelingen van een dergelijke commissie marginaal dient te toetsen. Het standpunt van de gemeente dat het in de onderhavige procedure gaat om een integrale beoordeling door een beoordelingscommissie van diverse planvisies, waarbij van tevoren duidelijk was dan wel waarbij van de gegadigden verwacht mocht worden dat dit bij hen duidelijk had behoren te zijn, komt de voorzieningenrechter toelaatbaar voor. De voorzieningenrechter heeft hierbij betrokken dat naar zijn oordeel de in het opgaveprofiel geschetste uitgangspunten en randvoorwaarden op zichzelf voldoende transparant, objectief en controleerbaar zijn. Mede gelet op het onder 3.2.2 tot en met 3.2.5 geschetste kader en met name op de onderstreepte onderdelen / zinnen, is de voorzieningenrechter van oordeel dat, zoals de gemeente terecht heeft bepleit, het opgaveprofiel een ruime mate van vrijheid laat aan gegadigden om binnen de in dat profiel geschetste uitgangspunten en randvoorwaarden invulling te geven aan een eigen visie op het te ontwikkelen plangebied. Bovendien blijkt naar het oordeel van de voorzieningenrechter uit het opgaveprofiel voldoende duidelijk dat het plan financieel belast is (de voorzieningenrechter verwijst hierbij naar hetgeen hij onder 3.3.4 sub (i) tot en met (viii) heeft overwogen). De gemeente heeft in het opgaveprofiel verder voldoende duidelijk aangegeven dat samenwerking met andere partijen in de vorm van een consortium of combinatie is toegestaan, waarbij duidelijk moest worden gemaakt welke partijen de consortiumpartijen zijn, welke partij als eventuele contractant zou optreden en welke functie de verschillende partijen zouden vervullen binnen dit samenwerkingsverband. Voorts staat als expliciete randvoorwaarde in het opgaveprofiel: “Indien u uw visie niet (volledig) voor eigen rekening en risico realiseert, met welke partners gaat u de samenwerking aan?”, waarbij meerdere keren wordt gemeld dat risicodragende partners bij de presentatie aanwezig dienen te zijn.
[[eiseres]] was op de hoogte van de procedure en de daarbij gehanteerde uitgangspunten en randvoorwaarden. Voor zover onder de gegadigden, waaronder [[eiseres]], nog onduidelijkheden bestonden ten aanzien van de procedure, waren de gegadigden in de gelegenheid deze onduidelijkheden naar voren te brengen, hetgeen zijn weerslag heeft gevonden in het Overzicht van Vragen en Antwoorden (zie onder 3.2.4). Aldus was vóór het houden van de presentaties en het indienen van de planvisies bekend dat in de eerste selectieronde een integrale beoordeling zou plaatsvinden van de wijze waarop de elementen wonen, zorg, ruimte en overige zaken in de planvisies zijn verwerkt, welke keuzen daarin zijn gemaakt, op welke wijze deze onderbouwd zijn en dat de gemeente met een ontwikkelende partij verder wilde gaan, die een en ander voor eigen rekening en risico zou ontwikkelen. Ook was duidelijk dat die ontwikkelende partij kon samenwerken met anderen in een consortium of een samenwerkingsverband om aldus haar eigen risico richting de gemeente intern te spreiden onder een aantal risicodragende partners. De voorzieningenrechter acht het aannemelijk dat de gemeente, afgaand op de presentatie van [[eiseres]] waarbij geen risicodragende partners aanwezig waren, dat [[eiseres]] daarmee aangaf de enige risicodrager voor het totale plan te willen zijn en zij aldus de integrale verantwoordelijkheid voor het gehele project op zich zou nemen. In de begeleidende brief van [[eiseres]] alsmede in de sheets zoals gepresenteerd bij de presentatie (zie hieromtrent sub 3.2.5) heeft [[eiseres]] echter aangegeven voor de ontwikkeling van het gebied een ‘strategische alliantie’ aan te willen gaan, waarbinnen [[eiseres]] als eindbelegger voor de eventuele huurwoningen, zorgwoningen en de zorgboulevard op te willen treden. De voorzieningenrechter acht aannemelijk dat, zoals de gemeente heeft bepleit, er een groot verschil is tussen een ontwikkelende partij en een (eind)belegger, die enkel voor haar eigen deel wil optreden. Gelet op het vooroverwogene is de voorzieningenrechter van oordeel dat beoordelingscommissie in redelijkheid heeft kunnen komen tot het oordeel dat [[eiseres]] op grond van de door haar gepresenteerde planvisie niet voldeed aan de door de gemeente gestelde randvoorwaarde, zodat de gemeente in redelijkheid heeft kunnen beslissen om de planvisie van [[eiseres]] inhoudelijk niet verder te beoordelen en haar daarom niet te zullen toelaten tot de tweede selectieronde.
3.5Hetgeen [[eiseres]] overigens heeft aangevoerd ter zake de door de gemeente gevolgde procedure behoeft geen verdere beoordeling meer. Ten overvloede overweegt de voorzieningenrechter in het uitbreiden van de beoordelingscommissie (van drie personen, te weten twee externen en een internen, naar vier personen, te weten twee externen en twee internen) geen aanknopingspunten te zien voor het oordeel dat de gemeente in strijd met transparantie, objectiviteit en controleerbaarheid zou hebben gehandeld. Dat in het Overzicht Vraag en Antwoord desgevraagd een onjuistheid met betrekking tot de omzeteis wordt gecorrigeerd (in vraag 24) vormt in zijn algemeenheid onvoldoende aanleiding om te zeggen dat daarmee de selectiecriteria ongeoorloofd gedurende de procedure zijn gewijzigd. Bovendien is in het antwoord duidelijk aangegeven dat het geen uitsluitende voorwaarde betreft.
3.6Gelet op al het voorgaande dient de vordering van [[eiseres]] te worden afgewezen. [[eiseres]] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van dit geding.
4.De beslissing
De voorzieningenrechter:
wijst het gevorderde af;
veroordeelt [[eiseres]] in de proceskosten tot aan dit vonnis gerezen en aan de zijde van de gemeente begroot op € 262,00 aan vast recht en € 816,00 voor salaris advocaat;
verklaart de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. Bergmans, voorzieningenrechter, en in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier.
J.C.