Uitspraak
RECHTBANK MAASTRICHT
Sector Civiel
Datum uitspraak: 17 juni 2009
Zaaknummer : 140573 / KG ZA 09-217
De voorzieningenrechter, belast met de behandeling van burgerlijke zaken, heeft het navolgende kort gedingvonnis gewezen
inzake
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[EISER]
statutair gevestigd en kantoor houdende te Echt, gemeente Echt-Susteren,
eiseres in kort geding,
advocate mr. B.J.H. Blaisse-Verkooyen, kantoor houdende te Amsterdam;
tegen:
de publiekrechtelijke rechtspersoon DE GEMEENTE BRUNSSUM,
zetelende te Brunssum,
gedaagde in kort geding,
advocaten mrs. T.T.A. Oudenhoven en T. van Wijk, kantoor houdende te Nijmegen.
1.Het verloop van de procedure
Eiseres, hierna te noemen “[eiser]”, heeft gedaagde, hierna te noemen “de gemeente”, gedagvaard in kort geding. Op de dienende dag, 3 juni 2009, heeft [eiser] gesteld en gevorderd overeenkomstig de inhoud van de dagvaarding, waarna zij haar vordering met verwijzing naar op voorhand toegezonden producties aan de hand van een pleitnota nader heeft doen toelichten.
De gemeente heeft aan de hand van een pleitnota verweer gevoerd, waarna partijen op elkaars stellingen hebben gereageerd.
Ten slotte heeft [eiser] om vonnis verzocht. De uitspraak van het vonnis is bepaald op heden.
2.Het geschil
2.1 Op 26 februari 2009 heeft de gemeente aangekondigd de opdracht met de benaming “Besteknr. 2009-Rmd-232-07 Brunssum, begeleiding ombouw natuurgrasvoetbalveld BSV Limburgia naar kunstgrasvoetbalveld Ref.nr. 267681”. Het betreft een nationale, openbare aanbestedingsprocedure. Op die procedure is hoofdstuk 2 van het Aanbestedingsreglement Werken 2005 (hierna: ARW) van toepassing verklaard. Het gunningscriterium is de laagste prijs.
In paragraaf 63 01 01 van het bestek is, voor zover thans van belang, vermeld:
“Het veld moet voldoen aan de eisen vastgelegd in de bedrijfsgebonden normen (goedgekeurd door ISA Sport) en de algemene normen van ISA Sport (normbladen van de ISA) te weten:
(…)
Tuftdoek: bandenweefsel UV stabiel met aanvullend glasvezelversterkt stabilisatieweefsel met een minimaal gewicht van 220 gr/m2
(…)
Aantal steken: minimaal 19 per 10 cm
Aantal filamenten per m2: minimaal 125.000
(…)
De volgende zaken dienen bij binnen 2 dagen na verzoek aanbestedende dienst aan deze dienst te worden overgelegd:
(…)
- Een ondertekende verklaring waarin is opgenomen dat aan bovengenoemde eisen wordt voldaan, inclusief berekeningen waarin wordt aangetoond dat er wordt voldaan aan de gestelde waarden (filamenten per m2, poolgewicht, etc.) (…)”
In de Nota van Inlichtingen (NvI) is, voor zover thans van belang, vermeld:
“(…) Vraag 5 :
In uw specificatie aanvraag geeft u een maximale tuftindeling van 3/4 "aan. Hieraan heeft u waarschijnlijk een stekenaantal gekoppeld van 190 stuks per m1.
Indien de tuftindeling gewijzigd wordt naar 5/8" kan hiermee dan ook afgeweken worden van het aantal steken per meter, waarbij als uitgangspunt blijft dat er maximaal 125.000 filamenten per m2 aanwezig moeten zijn ?
Antwoord 5:
De opdrachtgever wenst vast te houden aan de bestekseisen. (…)”
2.2 [eiser] heeft ingeschreven op de aanbesteding. Op 3 april 2009 heeft de aanbesteding plaatsgevonden. Van de in totaal vijf tijdig binnengekomen inschrijvingen is Oranjewoud Realisatie B.V. (hierna: “Oranjewoud”) als derde inschrijver uit de bus gekomen met een inschrijfsom van € 363.380,- exclusief BTW. [eiser] is de laagste inschrijver met een inschrijfsom van € 312.000,- exclusief BTW.
2.3 Bij brief van 8 mei 2009 heeft de gemeente aan [eiser], voor zover thans van belang, het volgende bericht:
“(…) delen wij u mede dat wij (…) voornemens zijn het werk op te dragen aan de firma “Oranjewoud” voor een bedrag van
€ 363.380,00 excl. btw.
Ondanks het feit dat u de laagste inschrijver was, aangaande bovengenoemd bestek, is het werk gegund aan de firma “Oranjewoud” om reden van het feit dat de door u aangeleverde kunstgrasmat niet voldoet aan de, in het bestek omschreven, kwaliteitseisen (eis; 19 steken per 10 cm, uw opgave 16 steken en eis tuftdoek 220 gr/m2, uw opgave 133 gr/m2). (…)”
Tussen partijen is in confesso dat voormelde brief, anders dan de tweede alinea van de geciteerde tekst zou kunnen doen vermoeden, een voornemen tot gunning behelst.
2.4 [eiser] stelt –kort samengevat en voor zover thans van belang- het volgende.
2.4.1 [eiser] is het niet eens met de voorlopige gunning van de opdracht aan Oranjewoud. 2.4.2 De specificaties van het kunstgrasveld, als beschreven in paragraaf 63 01 01 van het bestek, zijn geformuleerd in strijd met de algemene beginselen van aanbestedingsrecht en zijn in strijd met het bepaalde omtrent technische specificaties in het ARW.
Zoals reeds tijdens de procedure aan de gemeente kenbaar is gemaakt (zie vraag 5 van de NvI) bevat de passage die volgt na de eerste alinea van 63 01 01 ten onrechte een productspecificatie. Naar alle waarschijnlijkheid kan slechts één leverancier van kunstgrasmatten aan deze bedrijfsspecifieke eisen voldoen. Dit is in strijd met de aanbestedingsrechtelijke beginselen van het EG-verdrag, met name het non-discriminatie- en gelijkheidsbeginsel. Met bedoelde passage maakt de gemeente het andere leveranciers dan Oranjewoud (en een enkele andere aanbieder) onmogelijk mee te dingen naar de opdracht. De gemeente had aan de opgesomde eisen moeten toevoegen dat ook gelijkwaardige grasmatten zijn toegestaan.
2.4.3 [eiser] heeft een besteksconforme inschrijving gedaan.
2.4.4 [eiser] heeft een spoedeisend belang bij na te melden vordering.
2.5 Op grond van het vorenstaande heeft [eiser] gevorderd dat de voorzieningenrechter in de rechtbank bij vonnis in kort geding, uitvoerbaar bij voorraad en op de minuut:
primair:
de gemeente verbiedt de opdracht voor de aanleg van een kunstgrasveld bij voetbalvereni-ging BSV Limburgia te Brunssum, zoals omschreven in de aankondiging van de opdracht en het Bestek te gunnen aan Oranjewoud,
althans, voor zover de gunning reeds heeft plaatsgevonden en/of terzake reeds een overeenkomst tussen de gemeente en Oranjewoud is gesloten:
te verbieden dat aan deze overeenkomst uitvoering wordt gegeven, althans dat daaraan uitvoering wordt gegeven gedurende een door de voorzieningenrechter in goede justitie te bepalen termijn;
subsidiair:
de gemeente gebiedt om binnen veertien dagen na datum vonnis, althans binnen een door de de voorzieningenrechter in goede justitie te bepalen termijn, de aanbesteding af te breken, zonder op basis van deze aanbesteding opdracht te verlenen aan Oranjewoud of enige andere partij;
meer subsidiair:
een maatregel treft die de voorzieningenrechter in goede justitie passend acht en die recht doet aan de belangen van [eiser];
primair, subsidiair en meer subsidiair:
de gemeente veroordeelt tot betaling van de kosten van dit geding, met bepaling dat daarover wettelijke rente zal zijn verschuldigd met ingang van veertien dagen na de datum van het te wijzen vonnis.
2.6 De vordering wordt door de gemeente weersproken, waartoe wordt verwezen naar de ter terechtzitting voorgedragen, en vervolgens aan de stukken toegevoegde, pleitnota. Op haar verweer wordt, voor zover van belang, hierna ingegaan.
3.De beoordeling
3.1 Het spoedeisend belang volgt uit de aard van de zaak.
3.2 Kernvraag is of het voornemen van de gemeente om níet aan [eiser] te gunnen terecht is. [eiser] beantwoordt die vraag ontkennend, de gemeente bevestigend. De gemeente wijst in dat verband onder meer op het niet voldoen aan de bestekseisen zijdens [eiser]. Ook de tweede laagste inschrijver voldoet volgens de gemeente niet, onder meer omdat die inschrijver voorwaardelijk had ingeschreven, hetgeen met zich brengt dat het voornemen bestaat om te gunnen aan de derde-laagste inschrijver Oranjewoud die volgens de gemeente wel voldoet aan de bestekseisen.
De voorzieningenrechter is van oordeel dat de kernvraag bevestigend dient te worden beantwoord. Ter toelichting diene al hetgeen hierna wordt overwogen.
3.3 [eiser] stelt allereerst dat de litigieuze bestekseis discriminatoir is. [eiser] stelt in dat verband dat het bestek is toegeschreven naar Oranjewoud en het voor veel andere inschrijvers onmogelijk is te voldoen aan de in paragraaf 63 01 01 neergelegde eis. Volgens [eiser] kan waarschijnlijk slechts één inschrijver aan deze eis voldoen, met een maximum van twee inschrijvers.
Met de gemeente is de voorzieningenrechter van oordeel dat [eiser] te laat is met dit bezwaar. Van een inschrijver mag - zoals de gemeente terecht heeft betoogd - een zekere pro-actieve houding verlangd worden. Het ligt op de weg van een inschrijver om aan hem kenbare mogelijke onregelmatigheden aan de orde te stellen in een stadium waarin deze kunnen worden gecorrigeerd met zo gering mogelijke consequenties voor het verloop van de aanbestedingsprocedure in het geheel. Zeker nu het bezwaar van [eiser] zo fundamenteel is, had van haar verwacht mogen worden dat zij dit in een zo vroeg mogelijk stadium aan de gemeente kenbaar zou maken. [eiser] had haar bezwaar vóór de sluiting van de inschrijving aan de orde kunnen stellen, bijvoorbeeld door middel van het indienen van schriftelijke vragen. Dit heeft zij nagelaten: vast staat dat [eiser] pas ná de beslissing tot voorlopige gunning haar klacht omtrent de in paragraaf 63 01 01 van het bestek neergelegde eis kenbaar heeft gemaakt, terwijl [eiser] hiervan reeds vóór haar inschrijving op de hoogte was dan wel kon zijn, aangezien deze punten –verwezen zij mede naar hetgeen hierna bij 3.4.1 wordt overwogen- uitdrukkelijk uit het bestek volgen. Bedoeld bezwaar is eerst tijdens dit kort geding aan de orde gekomen. Daarvóór heeft [eiser] nimmer haar ongenoegen geuit over deze eis.
De in de nota van inlichtingen gestelde vraag 5 kan niet als bedoeld bezwaar (van de zijde van [eiser]) worden aangemerkt. Allereerst heeft [eiser] de bewuste vraag niet gesteld. Daarnaast is de vraag door de gemeente beantwoord, waarna in ieder geval door [eiser] niet (meer) is geklaagd. En tot slot stelt de vraag niet concreet aan de orde dat de eis discriminatoir zou zijn.
Het voorgaande leidt tot de conclusie dat de stelling van [eiser] dat de onderhavige wijze van aanbesteden in strijd is met de algemene beginselen van aanbestedingsrecht en hetgeen in het ARW is neergelegd omtrent technische specificaties, in dit stadium niet meer kan worden aangevoerd. Anders gezegd: zij heeft terzake haar recht verwerkt.
Ten overvloede overweegt de voorzieningenrechter nog dat niet door [eiser] aannemelijk is gemaakt dat van een “toeschrijven naar” Oranjewoud sprake is. [eiser] heeft ter terechtzitting aangegeven dat het voor vele partijen onmogelijk is mee te dingen naar de opdracht, en dat volgens haar maximaal twee inschrijvers aan de eisen kunnen voldoen. In de door [eiser] overgelegde productie 7 spreekt de heer [[QQ]] van “weinig kunstgrasmatten die 19 of meer steken per 10 cm hebben”. Het is de voorzieningenrechter niet duidelijk of de aanwezigheid van weinig matten, ook per definitie betekent dat er weinig aanbieders zijn. Kunnen bepaalde aanbieders alleen een mat van bepaalde afmetingen maken, of kan een aanbieder al naar gelang hetgeen gevraagd wordt, het gewicht of aantal steken van een mat aanpassen? Wat hiervan ook zij, weinig aanbieders betekent niet slechts een enkele. Dat onvoldoende mededinging mogelijk is en dat de opdracht naar Oranjewoud is toegeschreven is daarmee thans, mede gelet op de onvoldoende onderbouwing/motivering daarvan zijdens [eiser] en de gestelde minimumeisen door de gemeente, niet aannemelijk.
3.4 Aldus resteert de vraag of [eiser] aan de bestekseis voldoet.
3.4.1 [eiser] heeft er op gewezen dat zij aan het eerste deel van de eis (kort gezegd: de ISA Sport-toets) –zijnde volgens [eiser] het enige juiste deel van de eis- voldoet en daarmee, zo begrijpt de voorzieningenrechter, aan de gehele eis. Hetgeen na de woorden “te weten” volgt, zijn, zo is als niet door de gemeente weersproken aannemelijk, scherpere normen dan die welke ISA Sport stelt. Dit maakt de eis volgens [eiser] onduidelijk/misleidend. De gemeente heeft daarop aangegeven dat het haar vrij staat strengere eisen te stellen dan ISA Sport.
De voorzieningenrechter oordeelt dat het [eiser] -ondanks de wat ongelukkige term “te weten”, nu het geen invulling van de eerdere norm, maar de facto een uitbreiding daarvan behelst- duidelijk was dat onder andere minimaal 19 steken moesten worden aangeboden. De enkele stelling van [eiser] dat een en ander misleidend is, betekent niet dat het voor [eiser] onduidelijk was wat van haar gevraagd werd. Daarnaast ligt het niet in de rede dat na het eerste deel van de eis nog uitdrukkelijk puntsgewijs andere vereisten worden aangegeven, als toch enkel de eerste eis opgeld doet. Bovendien is onder de puntsgewijze opsomming aangegeven dat dient te worden overgelegd “Een ondertekende verklaring waarin is opgenomen dat aan bovengenoemde eisen wordt voldaan, inclusief berekeningen waarin wordt aangetoond dat er wordt voldaan aan de gestelde waarden (filamenten per m2, poolgewicht, etc.) (…)”. Ook hieruit volgt dat mede aan “het tweede deel van de eis” moest worden voldaan. Overigens had [eiser] vragen kunnen stellen omtrent de door haar gestelde “misleidende” eis, hetgeen zij heeft nagelaten.
3.4.2 Vast staat dat [eiser] met het aanbieden van 16 steken en een te laag gewicht, wellicht voldoet aan het “eerste deel” van de eis, maar niet voldoet aan hetgeen gevraagd wordt onder het “tweede deel” van de eis. Dit volgt ook uit de eigen stelling van [eiser] dat zij aan het “eerste deel” van de eis voldoet en zij daarom een besteksconforme aanbieding heeft gedaan; over het “tweede deel”, waar de eisen terzake het aantal steken en het tuftdoek staan vermeld, wordt door [eiser] niet gesproken. Ook volgt dit uit het standpunt van [eiser] dat hooguit twee inschrijvers aan het gevraagde kunnen voldoen; [eiser] behoort volgens haar eigen stellingen kennelijk niet tot die inschrijvers.
Overigens is onduidelijk waarom [eiser] niet aan de eisen zou kunnen voldoen. Kan zij de gevraagde mat niet (laten) maken/leveren? En zo ja, waarom niet? [eiser] is naar het oordeel van de voorzieningenrechter onvoldoende op deze vragen ingegaan. Hoe dit ook zij, hetgeen [eiser] heeft aangeboden is niet gelijk aan hetgeen werd gevraagd: zo zijn 16 steken niet hetzelfde als 19 steken per 10 cm.
3.4.3 [eiser] heeft nog uitdrukkelijk aangegeven dat zij een gelijkwaardige aanbieding heeft gedaan, om welke reden deze –ondanks dat deze afwijkt van hetgeen is gevraagd, zo begrijpt de voorzieningenrechter- in beschouwing moet worden genomen. Dit kan haar evenwel niet baten. In casu wordt een concreet minimaal aantal steken gevraagd en een minimumgewicht. Dan moet daar simpelweg aan worden voldaan.
Terzake het standpunt van [eiser] dat aan de bestekseis(en) de woorden “of gelijkwaardig” hadden moeten worden toegevoegd, oordeelt de voorzieningenrechter onder verwijzing naar hetgeen hiervoor bij 3.3 is overwogen, dat [eiser] te laat is met dit bezwaar.
En zelfs al ware dit anders, dan nog kan dit standpunt [eiser] niet baten. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter is de bestekseis in objectieve termen vervat. De woorden “of gelijkwaardig” komen pas in beeld als bijvoorbeeld een bepaald fabricaat of merk kunstgrasmat gevraagd wordt. Dit om te bewerkstelligen dat andere fabricaten of merken, zolang maar gelijkwaardig, ook akkoord zullen worden bevonden, om op die manier mededinging niet op een ongeoorloofde wijze te beperken. Zo wordt in het bestek op een groot aantal plaatsen wel gesproken van “of gelijkwaardig”, bijvoorbeeld in bestekspost-nummer 721041 en 721052.
De litigieuze eis, die, mede gelet op hetgeen hiervoor bij 3.3, derde alinea, is overwogen terzake mededinging, voldoende ruimte laat voor mededinging, ziet louter op aantallen en gewicht, niet op een bepaald fabricaat mat. Bovendien worden minimumeisen gevraagd en is, zoals mede volgt uit het hiervoor bij 3.4.2 overwogen, onduidelijk waarom [eiser] daaraan niet zou kunnen voldoen.
Een inschrijving is (ingevolge het ARW) ongeldig als zij niet voldoet aan de bestekseisen. In casu is dat, zoals uit het voorgaande volgt, het geval. Dit betekent dat de inschrijving van [eiser] als ongeldig terzijde dient te worden geschoven.
3.5 Op grond van al het vorenstaande dient het door [eiser] gevorderde te worden afgewezen. [eiser] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten.
4.De beslissing
De voorzieningenrechter van de rechtbank te Maastricht:
wijst het gevorderde af;
veroordeelt [eiser] in de kosten van de procedure aan de zijde van de gemeente gerezen, tot aan deze uitspraak begroot op € 262,- aan vast recht en € 816,- voor salaris advocaat;
verklaart de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. J.F.W. Huinen, voorzieningenrechter, en in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier.
F.B.