Uitspraak
RECHTBANK MAASTRICHT
Sector Civiel
Datum uitspraak: 20 juli 2009
Zaaknummer : 139146 / KG ZA 09-131
De voorzieningenrechter, belast met de behandeling van burgerlijke zaken, heeft het navolgende kort gedingvonnis gewezen
inzake
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[EISERES]
gevestigd te Zeewolde,
eiseres in kort geding,
advocaat mr. A.L. Appelman, kantoor houdende te Almere,
tegen:
de publiekrechtelijke rechtspersoon GEMEENTE HEERLEN,
zetelende te Heerlen,
gedaagde in kort geding,
advocaten mrs. H.C. Lejeune en V.C.H.M. Broeders.
1.Het verloop van de procedure
Eiseres, hierna te noemen “CSC”, heeft gedaagde, hierna te noemen “de gemeente”, gedagvaard in kort geding. Op de dienende dag, 29 juni 2009 –de zaak is verplaatst: de oorspronkelijk geplande datum was 23 april 2009- heeft CSC bij akte haar eis gewijzigd en voor het overige gesteld en gevorderd overeenkomstig de inhoud van de dagvaarding, waarna zij haar vordering met verwijzing naar op voorhand toegezonden producties aan de hand van een pleitnota nader heeft doen toelichten.
De gemeente heeft aan de hand van een pleitnota verweer gevoerd, daarbij eveneens verwijzend naar op voorhand toegezonden producties.
Partijen hebben daarna op elkaars stellingen gereageerd.
Ten slotte heeft CSC om vonnis verzocht. De uitspraak van het vonnis is nader bepaald op heden.
2.Het geschil
2.1 CSC houdt zich voornamelijk bezig met advies, onderzoek, ontwikkeling, ontwerp en realisatie van buitensport accommodaties, waaronder het aanleggen en onderhouden van kunstgrasvelden.
Op 15 januari 2009 heeft de gemeente aangekondigd de opdracht “Aanleg van 2 grote en
1 jeugd kunstgrasveld ten behoeve van voetbal in het complex Aarveld in de Burgemeester Waszinkstraat te Heerlen”.
Het besteknummer is B2008-20. Het betreft een nationale aanbesteding overeenkomstig de openbare procedure volgens het Aanbestedingsreglement Werken 2005 (hierna: ARW). Het gunningscriterium is de laagste prijs.
CSC heeft ingeschreven op de aanbesteding. Op 2 maart 2009 heeft de aanbesteding plaatsgevonden. Van de in totaal vier inschrijvingen is CSC als laagste inschrijver uit de bus gekomen met een inschrijfsom van, volgens het proces-verbaal van aanbesteding, € 1.067.500,- exclusief BTW.
2.2 Bij brief van 16 maart 2009, verzonden op 18 maart 2009, heeft de gemeente aan CSC bericht dat haar inschrijving ongeldig is. De gemeente heeft in dat verband een vijftal punten aangehaald op basis waarvan zij tot ongeldigheid van de inschrijving heeft geconcludeerd. De gemeente heeft daarbij aangegeven dat zij voornemens is de opdracht te gunnen aan de opvolgend inschrijver, zijnde Arcadis Nederland B.V..
CSC heeft onder andere in een bespreking op 30 maart 2009 bezwaar gemaakt tegen de terzijdelegging van haar inschrijving. De gemeente heeft volhard in haar standpunt.
Op 2 april 2009 heeft CSC de gemeente gedagvaard in dit kort geding tegen (oorspronkelijk) 23 april 2009.
Bij schrijven van 20 april 2009 heeft de gemeente aan CSC bericht dat de voorlopige gunningsbeslissing is ingetrokken aangezien de gemeente aanleiding ziet voor een integrale herbeoordeling van de inschrijvingen.
Daarop heeft CSC de voorzieningenrechter bij schrijven van 21 april 2009 verzocht het kort geding aan te houden totdat de gemeente de herbeoordeling heeft afgerond, waarbij CSC heeft verzocht de datum voor de behandeling van het kort geding vast te stellen aan het eind van de maand juni dan wel begin juli. De zaak is vervolgens verplaats naar 29 juni 2009.
2.3 Bij schrijven van 14 mei 2009, verzonden op 15 mei 2009, heeft de gemeente aan CSC, voor zover thans van belang, het volgende medegedeeld:
“(…) berichten wij u dat de Gemeente geen aanleiding ziet om de ecartering van CSC te herzien. Het gunningsbesluit is evenwel herzien in dier voege dat gebleken is dat ook de andere inschrijvers geen geldige inschrijving hebben gedaan, op grond waarvan zij geëcarteerd zijn.
De Gemeente is thans voornemens een onderhandelingsprocedure te starten, waarbij alle inschrijvers die aan de selectie-eisen hebben voldaan, waaronder CSC, zullen worden uitgenodigd.
Dit besluit, met inbegrip van het voornemen een onderhandelingsprocedure te starten dient u aan te merken als een gunningsbeslissing. Wij gaan ervan uit dat u, indien u het met het voorstaande niet eens bent, binnen
15 dagen na dagtekening dezes, ons schriftelijk de gronden aan zult geven waarop u het geëntameerde kort geding wenst voort te zetten. Indien u ons niet tijdig de gronden doet toekomen gaat de Gemeente ervan uit dat u het kort geding bij de rechtbank Maastricht niet voort zal zetten en zal zij zich vrij achten de onderhandelingsprocedure te starten en in dat kader te gunnen. (…)”
Bij schrijven van 2 juni 2009, verzonden op 3 juni 2009, heeft de gemeente aan CSC, voor zover thans van belang, bericht:
“De gemeente Heerlen heeft het besluit genomen om de realisatie van kunstgrasvelden op het sportpark Aarveld via een onderhandelingsprocedure aan te besteden. U bent op 15 mei jl. van dat voornemen op de hoogte gesteld en waartegen u geen bezwaar heeft gemaakt.
Hierdoor nodigen wij u uit een aanbieding te doen conform de voorwaarden in deze uitnodigingsbrief en de bijlagen die daarvan integraal deel uitmaken. (…)”
Bijlage bij voormelde brief was onder meer het bestek met nummer B2008-20A.
2.4 Naar aanleiding van het starten van de onderhandelingsprocedure door de gemeente, heeft CSC haar stellingen in de dagvaarding in onderhavige zaak op onderdelen aangepast, en heeft zij haar eis zoals vermeld in de dagvaarding van 2 april 2009 –primair in de kern inhoudende een verbod voor de gemeente om te gunnen aan Arcadis en een bevel aan de gemeente om de opdracht aan CSC te gunnen, en subsidiair inhoudende de aanbesteding te staken en over te gaan tot heraanbesteding- gewijzigd. De gemeente beoordeelt thans de gedane aanbiedingen in de onderhandelingsprocedure.
Er is nog geen gunningsbeslissing genomen.
2.5 CSC stelt thans- kort samengevat en voor zover thans van belang- het volgende.
In de openbare aanbestedingsprocedure met besteknummer B2008-20 heeft CSC, die zonodig, in ieder geval wat betreft de Eigen Verklaring, in de gelegenheid had moeten worden gesteld haar inschrijving te verduidelijken, een geldige aanbieding gedaan. Dit betekent dat de gemeente niet tot een onderhandelingsprocedure met voorafgaande bekendmaking had mogen overgaan, en dat de opdracht aan CSC als laagste inschrijver (had) moet(en) worden gegund. CSC heeft een spoedeisend belang bij na te melden vordering.
2.6 Op grond van het vorenstaande heeft CSC –na eiswijziging ter terechtzitting waartegen de gemeente zich niet heeft verzet- gevorderd dat de voorzieningenrechter bij vonnis, voorzover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad op alle dagen en uren, alsmede op de minuut:
1.
primair:
a.de gemeente gebiedt de onderhandelingsprocedure zonder voorafgaande
bekendmaking met besteksnummer B2008-20A te staken en gestaakt te houden;
b.de gemeente gebiedt de opdracht te gunnen op basis van de gevoerde nationale
openbare aanbestedingsprocedure met besteksnummer B2008-20;
c.de gemeente verbiedt de opdracht die voortvloeit uit bestek B2008-20 te gunnen
aan een ander dan CSC;
d.de gemeente gebiedt CSC in staat te stellen de benodigde bescheiden zoals
opgenomen in de eigen verklaring d.d. 2 maart 2009 aan de gemeente te doen
toekomen;
e.zulks op straffe van verbeurte van een -eenmalige- direct opeisbare dwangsom van
€ 500.000,- althans een door de voorzieningenrechter in goede justitie te bepalen geldbedrag;
subsidiair:
a.de gemeente gebiedt de onderhandelingsprocedure zonder voorafgaande
bekendmaking met besteksnummer B2008-20A te staken en gestaakt te houden;
b.de gemeente gebiedt over te gaan tot heraanbesteding van een wezenlijk gewijzigde
opdracht met inachtneming van de regels die voortvloeien uit het aanbestedingsrecht waaronder het ARW, voor zover de gemeente nog voornemens is het werk te laten uitvoeren;
c.zulks op straffe van verbeurte van een -eenmalige- direct opeisbare dwangsom van
€ 250.000,- althans een door de voorzieningenrechter in goede justitie te bepalen geldbedrag;
meer subsidiair:
a.de gemeente gebiedt elke andere voorlopige voorzieningen na te komen die de
voorzieningenrechter passend acht.
2.
de gemeente veroordeelt in de kosten van het geding.
2.7 De vordering wordt door de gemeente weersproken, waartoe wordt verwezen naar de ter terechtzitting voorgedragen, en vervolgens aan de stukken toegevoegde, pleitnota. Op haar verweer wordt, voor zover van belang, hierna ingegaan.
3.De beoordeling
3.1 CSC heeft ter terechtzitting bij akte haar eis gewijzigd. Mede nu de gemeente zich niet tegen de eiswijziging heeft verzet, zal de voorzieningenrechter recht doen op de eis zoals die hiervoor bij 2.6 is weergegeven.
3.2 Bij het gevorderde is een spoedeisend belang aanwezig.
3.3 Kernvraag in onderhavige zaak is of de gemeente de inschrijving van CSC in de openbare aanbestedingsprocedure met besteknummer B2008-20 terecht terzijde heeft gelegd. De voorzieningenrechter beantwoordt die vraag, evenals de gemeente, bevestigend. Van een besteksconforme inschrijving zijdens CSC is geen sprake. Verwezen zij naar hetgeen hierna wordt overwogen.
3.4.1 CSC betwist allereerst het standpunt van de gemeente dat het ondertekende slotblad van de Eigen Verklaring ontbreekt zodat CSC niet heeft voldaan aan de eisen van het bestek. CSC stelt dat bij haar inschrijving een complete en ondertekende Eigen Verklaring was opgenomen, bestaande uit tien pagina’s. Het ondertekende slotblad was pagina 6 van de verklaring en het is ondenkbaar dat juist een van de middelste pagina‘s zou ontbreken, aldus CSC. Zij stelt dat zij, zoals gebruikelijk, driemaal heeft gecontroleerd of de stukken waren bijgevoegd en de handtekeningen waren gezet. Dit was volgens CSC het geval. Het kan volgens CSC niet anders dan dat pagina 6 verloren is gegaan bij het openen van de inschrijvingen of nadien.
Ter adstructie van haar standpunt dat de gemeente een fout heeft gemaakt, heeft CSC ter terechtzitting nog aangegeven dat er iets niet klopt met de Eigen Verklaring als overgelegd door de gemeente, waarbij zij heeft gewezen op de afwijkende parafering en de paginanummering.
De voorzieningenrechter stelt vast dat de (kopie van) haar inschrijving die CSC als productie 6 bij dagvaarding heeft overgelegd waarvan de Eigen Verklaring onderdeel uitmaakt, afwijkt van de door de gemeente als productie 1 overgelegde (kopie van) de inschrijving van CSC, hetgeen o.a. blijkt uit het feit dat die productie 6 anders dan de productie van de gemeente niet voorzien is van handtekeningen en parafen en dat de paginanummering afwijkt.
Bovendien blijkt uit de productie van de gemeente dat CSC bij inschrijving twee keer de voorlaatste pagina heeft ingeleverd met een afwijkende kopnummering (5 van 7 respectievelijk 5 van 10).
Concrete aanwijzingen, laat staan bewijzen van wat CSC precies heeft overgelegd ontbreken derhalve.
De voorzieningenrechter kan daarom zonder nader onderzoek naar feiten en omstandigheden niet vaststellen wiens visie juist is. Op basis van het voorgaande oordeelt de voorzieningenrechter dat niet is komen vast te staan dat hetgeen de gemeente van CSC heeft ontvangen, volledig was. Gelet hierop kan thans evenmin vastgesteld worden dat CSC voor wat betreft de Eigen Verklaring een besteksconforme geldige inschrijving heeft gedaan.
CSC heeft nog betoogd dat, als het ondertekende slotblad al ontbrak bij haar inschrijving, dit geen grond is om CSC uit te sluiten. Volgens CSC heeft de gemeente een keuzebevoegdheid; in casu had de gemeente CSC in de gelegenheid moeten stellen om het ontbrekende slotblad alsnog in te dienen. Dit is niet in strijd met het gelijkheidbeginsel omdat CSC haar inschrijving hierdoor niet inhoudelijk kan wijzigen, aldus CSC.
De voorzieningenrechter oordeelt terzake als volgt. In casu gaat het niet om bijvoorbeeld het ontbreken van een handtekening of het ontbreken van louter bewijsstukken omtrent hetgeen in de Eigen Verklaring is vermeld, maar om het ontbreken van een cruciale pagina uit de Eigen Verklaring. Op die pagina dienden immers enkele belangrijke vragen omtrent onder meer een gecertificeerd kwaliteitssysteem en een VCA-cerificaat, alsmede de ondertekening te worden ingevuld. Nu die pagina ontbreekt, is de voorzieningenrechter van oordeel dat CSC daarmee niet een volledige Eigen Verklaring heeft overgelegd. Het door CSC aangehaalde artikel 2.14.4 ARW ziet niet op het aanvullen van de Eigen Verklaring, maar biedt slechts de mogelijkheid het te laat insturen van bewijsstukken die de Eigen Verklaring moeten onderbouwen te sauveren en niet de mogelijkheid de Eigen Verklaring aan te vullen of te herzien. Artikel 2.26.1 ARW ziet op verduidelijking van de inschrijving. Het alsnog insturen van een bedoelde ontbrekende pagina, is geen verduidelijking, maar een aanvulling.
Gelet hierop en gelet op de aard van de omissie, is de voorzieningenrechter van oordeel dat de gemeente de inschrijving van CSC als ongeldig terzijde mocht leggen.
Maar zelfs als dit anders zou zijn, kan dit CSC niet baten. Het ontbreken van de bewuste pagina is namelijk niet de enige reden waarom de inschrijving van CSC is geëcarteerd. Ook op grond van in ieder geval het hiernavolgende is CSC naar het oordeel van de voorzieningenrechter terecht van gunning uitgesloten.
3.4.2 In paragraaf 0.04 lid 6 sub a van het bestek is onder meer het volgende bepaald over de documenten die moeten worden overgelegd:
“een productgarantie op de toe te passen constructie en de toe te passen kunstgrasmat voor voetbal waarin de aannemer, voor een periode van minstens 10 (tien) jaar, de volledige garantie geeft voor de sporttechnische eigenschappen van het veld volgens de thans geldende normen van het NOC*NSF.”
In artikel 63 02 04 van het bestek is een en ander nader uitgewerkt:
“01 De garantie op de onderbouw moet door de aannemer voor 10 (tien) jaren worden gegarandeerd tegen verzakking van de onderbouw.
02 Na verwerking van de bouwstoffen voor de fundering, de sporttechnische laag, het geotextiel, de kunstgrasmat en de instrooi met het instrooizand, het rubbergranulaat ten behoeve van de voetbalsport moet de constructie worden gegarandeerd voor een periode van 10 (tien) jaren.
03 De garantie op de gehele constructie moet voor 10 jaren gegarandeerd zijn.
Deze garantie moet de volgende verschijnselen dekken:
- op sporttechnische eisen;
- abnormale slijtage;
- abnormale veroudering;
- de bestendigheid van de mat tegen normale klimatologische invloeden;
- de bestendigheid van de mat tegen ontbinding in normale omstandigheden.”
CSC heeft aangegeven dat de door haar aangeboden garantie met betrekking tot de sporttechnische eigenschappen naadloos overeenkomt met de gebruikelijke garantie in de branche.
Hoewel hetgeen CSC heeft aangeboden naar haar zeggen gebruikelijk is en volgens haar ook de overige inschrijvers aldus (zullen) hebben aangeboden, is (ter zitting) duidelijk (geworden) dat dát niet is wat de gemeente heeft gevraagd. Zo heeft CSC -zo is als niet voldoende weersproken aannemelijk, mede gelet op de tekst van hetgeen is aangeboden- alleen een garantie op de kunstgrasmat (de toplaag) gegeven en niet op de fundering, de sporttechnische laag, het geotextiel en de instrooi, hetgeen ook volgt uit de dagvaarding alwaar CSC heeft aangegeven dat zij een garantie heeft gegeven voor de sporttechnische aspecten. Met de gemeente is de voorzieningenrechter van oordeel dat de gemeente niet alleen een garantie heeft gevraagd op de kunstgrasmat, maar ook op de constructie.
CSC heeft daarnaast geen volledige garantie aangeboden voor een periode van tien jaar. Dit volgt uit punt 6 van de door haar aangeboden garantie, alwaar zij zich procentueel exonereert. CSC heeft dit ter terechtzitting met zoveel woorden aldus toegelicht: het is gebruikelijk dat in de loop van de garantieperiode de dekking afneemt omdat de slijtage toeneemt; het kan niet zo zijn dat wanneer de garantie wordt ingeroepen na bijvoorbeeld negen jaar, de gemeente een nieuwe mat krijgt terwijl de mat al negen jaar is gebruikt. Daarop heeft de gemeente er onder meer op gewezen dat de garantie ziet op abnormale slijtage en, zo begrijpt de voorzieningenrechter, dus niet “zomaar”, te weten bij gebruikelijke slijtage, zal worden ingeroepen. Hetgeen CSC heeft aangeboden is ook op dit punt niet conform de eis.
Voorts heeft CSC in haar aanbieding onder meer het volgende vermeld:
“1. Opdrachtnemer garandeert dat:
(…)
c) Gedurende tien jaar na oplevering geen abnormale slijtageverschijnselen voorkomen in de kunstgrasmat, tenzij er schade optreedt of er zich gebreken voordoen die een gevolg zijn van onder 3 genoemde oorzaken. Penaltystippen en doelgebieden zijn uitgesloten van garantie. (…)”
Ook dit is niet conform de door de gemeente gestelde eis. Zo heeft CSC penaltystippen en doelgebieden van de garantie uitgesloten, terwijl de gemeente een volledige garantie heeft gevraagd. CSC heeft nog aangegeven dat de garantie wat betreft sporttechnische eigenschappen van de gehele constructie ondanks voormeld citaat intact blijft. Dit standpunt miskent evenwel dat er niet alleen een garantie is gevraagd voor de sporttechnische eigenschappen, maar uitdrukkelijk ook voor abnormale slijtage.
Kort gezegd: de inschrijving voldoet niet aan hetgeen de gemeente heeft gevraagd en is daarmee niet besteksconform.
Dat de gemeente, zoals CSC betoogt, vragen had moeten stellen over de garantie van CSC als haar een en ander onduidelijk was, vermag de voorzieningenrechter niet in te zien. De gemeente hoefde geen vragen te stellen, aangezien de aangeboden garantie duidelijk geacht kon worden.
3.4.3 Voorts heeft CSC ook voor wat betreft de gevraagde eis met betrekking tot onderhoud, niet voldaan aan hetgeen gevraagd werd. Met de gemeente is de voorzieningenrechter van oordeel dat duidelijk was dat niet de kosten voor een offerte voor het uitvoeren van het onderhoud gevraagd werden, maar de kosten voor het onderhoud gedurende 10 jaar. CSC heeft bij bestekspost 710010, alwaar voormelde kosten dienden te worden vermeld, € 300,- ingevuld. CSC heeft dit uitgelegd door aan te geven dat zij van mening was dat de kosten voor het aanbieden van het onderhoudscontract dienden te worden vermeld. Hoewel bij bestekspost 710010 staat voorgedrukt “aanbieden onderhoudscontract”, is de voorzieningenrechter van oordeel dat het CSC duidelijk had moeten zijn dat gevraagd werd een offerte voor het uitvoeren van het onderhoud. Dit mede gelet op artikel 63.02.05 van het bestek alwaar onder meer is vermeld: “De prijs voor het onderhoud dat gedaan wordt door de inschrijver gedurende een periode van 10 (tien) jaren na de eindoplevering moet door de inschrijver worden ingevuld op op de bij dit bestek behorende inschrijvingsstaat bij bestekspost 710010.” De gemeente heeft onbetwist aangegeven dat de overige inschrijvers wel de prijs voor het onderhoud en niet voor de offerte hebben ingevuld. Maar kennelijk was het CSC niet duidelijk wat van haar werd gevraagd. Zij heeft in dat verband op 24 februari 2009 nog een vraag aan de gemeente gesteld. Dit is evenwel te laat. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter had het op de weg van CSC gelegen tijdig haar vraag te stellen, zodat die vraag had kunnen worden meegenomen bij de nota van inlichtingen.
Nu niet het uitvoeren van het onderhoud, maar de kosten voor de offerte zijn aangeboden, is de inschrijving van CSC ook op dit punt niet besteksconform.
3.5 Volgens vaste jurisprudentie moet een inschrijving die ongeldig is en derhalve buiten beschouwing moet worden gelaten, geacht worden niet te zijn gedaan, zodat zij geen deel uitmaakt van het aanbestedingsproces. Gelet hierop heeft CSC geen belang meer bij haar vorderingen, om welke reden zij daarin niet-ontvankelijk dient te worden verklaard. De overige stellingen van CSC en de daarop gerichte weren van de gemeente, kunnen op grond van het voorgaande onbesproken blijven.
Indien en voor zover dit niet opgaat voor de vorderingen (en daarmee samenhangende stellingen en weren) die zien op de onderhandelingsprocedure, overweegt de voorzieningenrechter nog dat CSC zich op grond van het voorgaande en hetgeen zij overigens in onderhavige zaak heeft aangevoerd, niet kan verzetten tegen het door de gemeente voeren van een onderhandelingsprocedure zonder voorafgaande bekendmaking. Als onvoldoende (gemotiveerd) weersproken staat vast dat ook de overige inschrijvingen in de openbare procedure ongeldig zijn, zodat het de gemeente vrij staat, nu vast staat dat zij geen wezenlijke wijzigingen in de opdracht heeft aangebracht –CSC heeft dit zelf aangegeven in punt 23 en volgende van haar pleitnota- voormelde onderhandelingsprocedure te starten. Voor staking van die procedure heeft CSC, anders dan haar niet gehonoreerde kernvisie dat CSC geldig in de openbare procedure had ingeschreven, geen relevante feiten en omstandigheden aangevoerd. Overigens doet ook CSC mee aan de onderhandelingsprocedure, zodat, nu voormelde kernvisie niet is gehonoreerd, onduidelijk is welk belang CSC thans nog heeft bij staking van die procedure; mogelijkerwijs wordt de opdracht immers nog aan haar gegund.
3.6 CSC zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten. De door de gemeente gevorderde wettelijke rente over de proceskosten ligt als niet weersproken voor toewijzing gereed, met dien verstande dat die rente op na te melden wijze in het dictum zal worden opgenomen.
4.De beslissing
De voorzieningenrechter van de rechtbank te Maastricht:
verklaart CSC in haar vorderingen niet-ontvankelijk;
veroordeelt CSC –uitvoerbaar bij voorraad- in de kosten van de procedure aan de zijde van de gemeente gerezen, tot aan deze uitspraak begroot op € 262,- aan vast recht en € 816,- voor salaris advocaat;
bepaalt dat CSC –uitvoerbaar bij voorraad- indien zij niet binnen 14 dagen na dit vonnis voormelde proceskosten heeft voldaan, wettelijke rente rente over deze kosten verschuldigd is vanaf 14 dagen na dit vonnis tot aan de dag der algehele voldoening.
Dit vonnis is gewezen door mr. Bergmans, voorzieningenrechter, en in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier.
F.B.