Uitspraak
RECHTBANK MAASTRICHT
Sector Kanton
locatie Sittard-Geleen
vonnis d.d. 14 oktober 2009
zaak/rolnr.: 269074 cv expl 07-2865
zaak/rolnr.: 290788 cv expl 08-1382
typ.: hg
coll.:
De kantonrechter van de locatie Sittard-Geleen heeft de navolgende vonnissen gewezen
inzake zaak/rolnr.: 269074 cv expl 07-2865 - vrijwaringsprocedure
de besloten vennootschap INTERCESSION REINIGINGSDIENSTEN B.V.,
gevestigd en kantoorhoudende aan de Dr. Nolenslaan te Sittard, gemeente Sittard-
Geleen,
eisende partij in vrijwaring,
gemachtigde mr. P.C. Knijp te Rotterdam, advocaat,
tegen
1. de besloten vennootschap [gedaagde in vrijwaring].,
gevestigde kantoorhoudende aan de [adres]
gedaagde in vrijwaring,
gemachtigde: mr. J. Streefkerk te Voorburg, advocaat,
2. de openbare rechtpersoon GEMEENTE HEERLEN,
zetelhoudend te 6411 HP Heerlen, aan de Geleenstraat 27,
gedaagde in vrijwaring,
gemachtigde mr. H.A.J. Stollenwerck, advocaat,
3. de besloten vennootschap RPS ADVIES B.V.,
gevestigde kantoorhoudende aan de Elektronicaweg 2 te2628 XG Delft,
gedaagde in vrijwaring,
gemachtigde mr. C.E.E.S. M. Spierings, advocaat,
inzake zaak/rolnr.: 290788 cv expl 08-1382 - ondervrijwaringsprocedure
1. de openbare rechtpersoon GEMEENTE HEERLEN, zetelhoudend te 6411 HP Heerlen, aan de Geleenstraat 27,
eiseres in ondervrijwaring,
gemachtigde mr. H.A.J.. Stollenwerck, advocaat,
tegen
1. de vennootschap onder firma [gedaagde in ondervrijwaring].,
gevestigde kantoorhoudende aan de [adres],
gedaagde in ondervrijwaring,
gemachtigde: mr. J. Streefkerk te Voorburg, advocaat,
2. de besloten vennootschap [gedaagde in vrijwaring]., vennoot van gedaagde sub 1,
gevestigde kantoorhoudende aan de [adres],
gedaagde in ondervrijwaring,
gemachtigde: mr. J. Streefkerk te Voorburg, advocaat,
3. de besloten vennootschap HOMIJ TECHNISCHE INSTALLATIES B.V., vennoot van gedaagde sub 1,
gevestigde kantoorhoudende aan de Wattbaan 51 te 3439 ML Nieuwegein,
gedaagde in ondervrijwaring,
gemachtigde: mr. J. Streefkerk te Voorburg, advocaat,
1. Het verdere verloop van de procedures:
1.1. De hoofdprocedure zaak/rolnr.: 256806 cvexpl 07-1564
In de hoofdprocedure, zaak/rolnr.: 256806 cv expl 07-1564, van [eiseres], wonende te [adres], eiseres, gemachtigde mr. A.F.G. Pennino, advocaat, tegen de besloten vennootschap Intercession Reinigingsdiensten BV, gevestigd en kantoorhoudende aan de Dr. Nolenslaan te Sittard, gemeente Sittard¬-Geleen, gedaagde, gemachtigde mr. P.C.Knijp te Rotterdam, advocaat, is op 31 december 2008 eindvonnis gewezen.
1.2. in de procedure zaaknr./rolnr.: 269074 cv expl 07-2865 - vrijwaringsprocedure
In de vrijwaringszaak tussen
1. de besloten vennootschap INTERCESSION REINIGINGSDIENSTEN B.V.,
contra
2 .de besloten vennootschap [gedaagde in vrijwaring].,
3. de openbare rechtpersoon GEMEENTE HEERLEN, 3. de besloten vennootschap RPS ADVIES B.V.,
heeft de kantonrechter bij tussenvonnis van 30 juli 2008 een gerechtelijke plaatsopneming en comparitie bepaald welke op 23 oktober 2008 hebben plaatsgevonden en waarvan proces¬verbaal is opgemaakt.
Vervolgens hebben partijen de volgende stukken gewisseld:
- akte na gerechtelijke plaatsopneming zijdens RPS Advies BV
- akte na gerechtelijke plaatsopneming zijdens Intercession Reinigingsdiensten BV
- akte na gerechtelijke plaatsopneming/comparitie zijdens de Gemeente Heerlen
- aanvullende akte na gerechtelijke plaatsopneming zijdens RPS Advies BV
- antwoordakte na gerechtelijke plaatsopneming zijdens [gedaagde in vrijwaring]
- antwoordakte zijdens Intercession Reinigingsdiensten BV
- uitlating productie zijdens [gedaagde in vrijwaring]
- antwoordakte RPS Advies BV
Daarna heeft de kantonrechter andermaal vonnis bepaald en de uitspraak daarvan nader gesteld op heden.
De inhoud van alle stukken geldt als hier ingelast.
1.3. in de procedure zaak/rolnr.: 290788 cv expl 08-1382 - ondervrijwaringsprocedure
In de ondervrijwaringszaak tussen
de openbare rechtpersoon GEMEENTE HEERLEN,
contra
1. de vennootschap onder firma [gedaagde in ondervrijwaring].,
2. de besloten vennootschap [gedaagde in vrijwaring].,
3. de besloten vennootschap HOMIJ TECHNISCHE INSTALLATIES B.V.,
heeft de kantonrechter bij tussenvonnis van 30 juli 2008 een gerechtelijke plaatsopneming en comparitie bepaald welke op 23 oktober 2008 hebben plaatsgevonden en waarvan proces-verbaal is opgemaakt.
Vervolgens hebben partijen de volgende stukken gewisseld:
- akte na gerechtelijke plaatsopneming/comparitie van partijen zijdens de Gemeente Heerlen - antwoordakte na gerechtelijke plaatsopneming zijdens de drie gedaagden.
Daarna heeft de kantonrechter vonnis bepaald en de uitspraak daarvan nader gesteld op heden. De inhoud van alle stukken geldt als hier ingelast.
2. De plaatsopneming en comparitie
In de procedures zaak/rolnr.: 256806 cv expl 07-1564, zaak/rolnr.: 269074 cv expl 07-2865 en zaak/rolnr.: 290788 cv expl 08-1382 heeft de kantonrechter op 23 oktober 2008 de situatie ter plaatse opgenomen en is ter plaatste door de daartoe meest gerede partijen bijwege van een inlichtingencomparitie geïnformeerd omtrent de werkopdracht aan [eiseres], de daarbij in acht te nemen veiligheidsmaatregelen, de in dit verband gegeven werkinstructies aan [eiseres] en de in dit verband daadwerkelijk aan [eiseres] gegeven veiligheidsinstructies. Door de kantonrechter is bij gelegenheid van de plaatsopneming het volgende geconstateerd. Het plafond is een vrij hangend zogenoemd systeemplafond, dat op een hoogte van ongeveer 12,5 meter boven de zaalvloer is aangebracht. Het plafond is door ijzeren draadeinden en kabels bevestigd aan de betonnen muren en stalen balken van de dakconstructie. Een deel van het plafond bestaat uit gipsen plaatmateriaal. Over het plafond liggen met leuningen beveiligde ijzeren/stalen bordessen en ijzeren/stalen loopbruggen. Over het plafond ter plekke waar [eiseres] door een van de gipsplaten is gezakt loopt ongeveer in het midden en evenwijdig met de loopbrug een donkerrood gekleurde ijzeren/stalen buis met een doorsnee van ongeveer tien centimeter. Het gedeelte naast de loopbrug en ter breedte van ongeveer I meter hangt ongeveer een meter lager dan de loopbrug. Het gedeelte daarachter, ter breedte van ongeveer een meter, hangt op nagenoeg dezelfde hoogte als de loopbrug. Er is voldoende verlichting. Er hangt een bord met de tekst: "niet beloopbaar plafond".
Aan het proces-verbaal is een foto gehecht die is genomen vanaf de loopbrug en daarop is het gedeelte van het plafond te zien waar [eiseres] doorheen is gezakt.
Op de vragen van de kantonrechter is het volgende - zakelijk weergegeven - verklaard:
Intercession c.q. mr. Knijp c.q. de heer [medewerker]:
Vóór de uitvoering van de werkzaamheden hebben wij door RPS Advies BV een risico-inventarisatie laten opmaken. Met een van de medewerkers van RPS Advies heb ik het gebouw bezichtigd. Bij die bezichtiging heb ik gevraagd of het plafond beloopbaar was. Mevrouw [eiseres] heeft hier samen met mevrouw [voorwerkster], een voorwerkster, gewerkt.
Mevrouw [eiseres] werkte voor de eerste keer hier. Ik heb aan mevrouw [eiseres] de opdracht gegeven om vanaf de loopbruggen de plafonds te stofzuigen/schoon te maken. Als gevolg van de bouwwerkzaamheden was het nogal stoffig. Ik heb daarbij duidelijk gezegd dat het gevaarlijk was van de loopbruggen afte stappen. Ik heb niet uitdrukkelijk gezegd dat het plafond niet beloopbaar was en dat het gevaar aanwezig was dat je door het plafond kon zakken. Mevrouw [voorwerkster] heb ik de opdracht gegeven om het schuine gedeelte van het plafond schoon te maken/te stofzuigen. Mevrouw [voorwerkster] was gezekerd door een sliplijn. Omstreeks 11.30 uur ben ik komen controleren. Ik heb toen een werkplek-inspectieformulier ingevuld en ondertekend en heb mevrouw [eiseres] nogmaals geïnstrueerd en haar er op gewezen dat zij niet van de loopbrug af mocht stappen. Destijds was dezelfde verlichting aanwezig als vandaag. Er zijn geen bouwlampen of iets dergelijks gebruikt. Het bordje met de tekst: "niet beloopbaar plafond" is na het ongeval aangebracht. Ook de stalen draden aan het achterste gedeelte van het plafond zijn na het ongeval aangebracht. Bij het bouwbedrijf en de gemeente Heerlen was bekend dat gipsplaten waren aangebracht. Bij Intercession was dat niet bekend. Het gedeelte van het plafond dat vervaardigd is van multiplexplaten is wel beloopbaar.
RPS Advies c.q. de heer [medewerker]:
Destijds is meegedeeld dat alle werkzaamheden die buiten de loopbruggen verricht zouden worden, aangelijnd/gezekerd dienden te gebeuren.
Gemeente Heerlen c.q. mr. Stollenwerck:
Tot aan de datum van oplevering was de gemeente Heerlen niet aansprakelijk.
Mevrouw [eiseres]:
Nadat mevrouw [voorwerkster], de voorwerkster, en ik te horen kregen dat we de plafonds moesten schoonmaken/stofzuigen zijn we naar boven gegaan. Niemand heeft gezegd dat we alleen op de loopbrug mochten komen. Er is ook niet gezegd dat we niet op de plafonds mochten lopen en zeer zeker niet dat het gevaar bestond dat je door het plafond kon zakken. Er was voldoende verlichting. Als ik me goed herinner was het tl-verlichting. De stofzuigerslang was lang genoeg. Er zat geen stang aan. Het gedeelte van het plafond achter de rode buis heb ik in eerste instantie niet gestofzuigd. Na overleg met de voorwerkster - wij vonden allebei dat dat gedeelte ook schoongemaakt moest worden omdat het anders niet uitzag - ben ik op dat gedeelte geklommen. Ik weet niet meer hoe ik dat heb klaargespeeld. Ik dacht wel nog, dat het erg kraakte en daarna ben ik er doorheen gezakt en vanaf dat moment weet ik niets meer.
3. Vaststaande feiten
De kantonrechter volhardt in de bij vonnis van 30 juli 2008 vastgestelde vaststaande feiten. Als door partijen niet weersproken gaat de kantonrechter tevens uit van de navolgende bij gelegenheid van de plaatsopneming gebleken of door hem geconstateerde feiten.
De plaats waar eiseres op 9 januari 2007 werkzaam was, is een grote zolderachtige ruimte. De ruimte wordt doorsneden door stalen loopbruggen van waar af het personeel van de schouwburg toneelbelichting kan bedienen en verlichting in het plafond van de grote zaal kan repareren
Het grootste gedeelte van de vloeren onder de loopbruggen, het plafond van de grote zaal, is beloopbaar en kan het gewicht van een volwassen mens (gemakkelijk) dragen.
Aan de toneelzijde van deze ruimte is over de volle breedte een grote opening met zicht op het toneel. Daar is toneelverlichtingsapparatuur opgesteld.
Het deel van het plafond aan de zijde van de loopbrug waar het ongeluk is gebeurd is aan alle zijden begrensd: aan twee kanten door loopbruggen en de overige kanten door muren. Er is staande in die ruimte geen opening naar de zaal. In dit deel van het plafond is een verhoging,
waaroverheen een grote buis van de sprinklerinstallatie loopt.
Ten tijde van het ongeval was deze verhoging niet zoals bij de plaatsopneming door middel van spandraden van boven tot onder van de overige ruimte afgescheiden en was ook een geelgekleurd bord met de tekst "niet beloopbaar plafond" niet aanwezig.
De "vloer" van deze verhoging bestaat uit gipsplaten.
De platen zijn duidelijk in een regelwerk bevestigd.
Het was noch [eiseres] noch Intercession ten tijde van het ongeval bekend dat het verhoogde deel van de ruimte van het plafond waar [eiseres] zich op het moment van het ongeval bevond, niet beloopbaar was omdat dit enkel uit de gipsplaten bestond.
In de in opdracht van Intercession door RPS Advies gemaakte Taak Risico Analyse van 21 december 2006 wordt geen melding gemaakt van de onbeloopbaarheid van dit plafondgedeelte.
Met betrekking tot de ruimte waarin [eiseres] werkzaam was werd als belangrijkste veiligheidsrisico voor werknemers aangemerkt dat het plafond (de vloer) waarop gelopen moest worden zeer schuin was, waardoor glijgevaar bestond en daarom op die plaats aangelijnd gewerkt moest worden.
De werkzaamheden welke door [gedaagde in vrijwaring] aan Intercession zijn opgedragen zijn op pagina 2 van de overeenkomst van onderaanneming omschreven, welke partijen schriftelijk hebben gesloten en gedateerd op 8 januari 2007. In deze overeenkomst zijn op pagina 4 bepalingen opgenomen omtrent vrijwaring en veiligheid.
4. Het oordeel in de hoofdzaak, zaak/rolnr. 256806 cv expl 07/1564
In de hoofdzaak is door de kantonrechter als volgt overwogen en beslist.
In januari 2007 was in de Stadsschouwburg te Heerlen een zeer omvangrijk renovatieproject lopende. Partij [eiseres] voerde op 9 januari 2007 in opdracht van Intercession in de schouwburg schoonmaakwerkzaamheden uit. Tot die werkzaamheden behoorde het door middel van stofzuigen verwijderen van stof op het plafond van de grote zaal. Dit plafond is een vrij hangende houten constructie, op ongeveer 12 meter hoogte boven de zaalvloer.
Dit plafond is vervaardigd uit plaatmateriaal dat beloopbaar is. Een deel van het plafond, daar waar de houten constructie tegen de buitenmuren van de zaal aanheelt, bestaat uit gipsen plaatmateriaal dat niet geschikt is om menselijk gewicht te dragen. De platen zijn duidelijk zichtbaar in een regelwerk bevestigd. Over het plafond liggen met leuningen beveiligde bordessen en loopbruggen om door (licht)technici te gebruiken delen van het plafond te kunnen bereiken. [eiseres] is vanaf een loopbrug op het gipsplatengedeelte geklommen om daar te stofzuigen. Zij is door een van de gipsplaten gezakt en heeft daardoor een val van ca. 12 meter gemaakt. [eiseres] was toen zij zich op het gipsplaten deel van de plafondvloer bevond niet gezekerd door een sliplijn. Omdat de schouwburg juist geheel verbouwd was houdt de kantonrechter het voor zeer aannemelijk dat de plaats waar eiseres ten tijde van het ongeval werkzaam was, gelijk als de overige delen van de vloer, met bouwstof overdekt was (eiseres was immers juist ingehuurd om dit te verwijderen) waardoor er mogelijk nauwelijks zichtbare verschillen waren tussen de beloopbare en onbeloopbare gedeelten van de plafondvloer.
De kantonrechter neemt aan dat, gezien de verklaringen en stellingen van Intercession, [eiseres] vooraf gezegd zal zijn dat zij alleen vanaf de loopbruggen mocht werken.
Uit het feit dat haar collega [collega] buiten de loopbruggen aangelijnd werkte had [eiseres] in ieder geval ook de conclusie kunnen trekken dat het zich zonder aangelijnd zijn buiten de loopbruggen begeven een risico in moest houden, reden om dat niet te doen.
De kantonrechter is echter van oordeel dat dit voor [eiseres] alleen begrijpelijk hoefde te zijn in relatie tot de voor haar kenbare risico's. Dat risico was volgens de risico-inventarisatie vooral het feit dat delen van de plafondvloer schuin liepen en er glijgevaar bestond. Naar waarneming van de kantonrechter kan dit risico ook in verband gebracht worden met de opening van de ruimte richting toneel.
De ruimte waarin het ongeluk plaatsvond kent geen schuine vloergedeelten en straalt op
generlei wijze enig risico uit. Het is in die omstandigheden goed voorstelbaar dat een werknemer het zich van de loopbrug af in deze ruimte begeven als risicoloos beschouwt. Uitgezonderd de voor eenieder op dat moment onbekende constructie van het verhoogde gedeelte van het plafond, was het zich in die ruimte begeven naar waarneming van de kantonrechter de facto ook daadwerkelijk risicoloos.
De kantonrechter rekent het daarom ook [eiseres] niet aan dat zij zich buiten de loopbrug begeven heeft om het gedeelte waar het ongeluk is gebeurd te reinigen.
Daarbij acht de kantonrechter van belang dat [eiseres] die dag voor het eerst op dit werk tewerkgesteld was en mogelijk, onbekend zijnde met de situatie ter plaatse, instructies niet of niet volledig heeft begrepen en of in de concrete situatie niet of verkeerd heeft toegepast, en/of ook haar voorwerkster niet heeft willen tegenspreken.
Omdat haar volstrekt onbekend was en ook onbekend mocht zijn dat het verhoogde gedeelte van de ruimte waar het ongeluk is gebeurd onbeloopbaar was, kan het haar ook niet worden aangerekend dat zij zich op dat gedeelte heeft begeven.
De vraag is vervolgens tot in hoeverre Intercession bij haar inschatting van de aan de werkzaamheden verbonden risico's mocht afgaan op de haar door haar opdrachtgever, zijnde [gedaagde in vrijwaring], verschafte informatie.
In het onderhavige geval staat vast dat de risico-inventarisatie in de ogen van de kantonrechter een grove misslag bevat waar het gaat om de vermelding van de onbeloopbaarheid van het plafondgedeelte waar het ongeluk is gebeurd.
De kantonrechter oordeelt het echter als onjuist dat de werkgever zich geheel achter deze risico - inventarisatie zou kunnen verschuilen: de werkgever heeft op de voet van artikel 7:658 BW een eigen verantwoordelijkheid aangaande de zorgplicht voor de veiligheid bij de uitvoering van de werkzaamheden, ook al is door derden over de risico's ten aanzien van veiligheid een rapportage gemaakt. Het had op de weg van de werkgever gelegen om zeker op de plaats waar in dit geval de arbeid verricht werd, zelfstandig en zeer nauwkeurig na te gaan of er bijzondere risico's aanwezig waren. Zelfs overdekt met stof is op het eerste gezicht zeer duidelijk dat de plaats waar het ongeval is gebeurd beslist onbegaanbaar was: het regelwerk en de hele constructie zijn zichtbaar zo duidelijk een lichte plafondconstructie, dat een ieder met slechts een oppervlakkig bouwkundig inzicht duidelijk moet zijn dat het zich daar op begeven altijd gevaarlijk is. Wanneer het vervolgens betreft een ruimte die zich op ruim 12 m hoogte boven een theaterzaalvloer bevindt en waarvan niet iedereen zich bewust is van de grote risico's omtrent vallen, is het naar het oordeel van de kantonrechter bijzonder onzorgvuldig, zelfs laakbaar, om na te laten het betreden van dit gedeelte van het plafond voor een ieder uitdrukkelijk en onmiskenbaar te verbieden. Niet voor niets zijn er inmiddels spandraden aangebracht die voor iedereen het onmogelijk maakt om nog op die plaats te
kunnen komen.
Intercession moet als bedrijf dat de opdracht heeft om deze ruimte te reinigen beseffen dat de
mensen die dit werk uitvoeren mogelijkerwijs zich op dit (onbetreedbare) gedeelte van de plafondvloer begeven. Het enkel geven van instructies om een veiligheidslijn te dragen en niet buiten de loopbruggen te gaan is in het licht van de omstandigheden zoals hier aan de orde volstrekt onvoldoende: het onbetreedbare gedeelte van de plafondvloer had door het extreem gevaarlijke karakter daarvan door Intercession of andere betrokken partijen tevoren ontoegankelijk gemaakt moeten worden, bijvoorbeeld door afzetlint.
Aldus komt de kantonrechter tot de slotsom dat Intercession jegens [eiseres] tekortgeschoten is in haar zorgplicht als bedoeld in artikel 7:658 BW en mitsdien aansprakelijk is voor de schade die [eiseres] door het ongeval heeft geleden.
Het gevorderde is naar het oordeel van de kantonrechter in de gestelde omvang toewijsbaar. Gelet op het zware letsel, het ongetwijfeld zeer zware trauma, het langdurige genezingsproces en de mogelijke blijvende gevolgen van het ongeval oordeelt de kantonrechter dat een voorschot zoals door [eiseres] gevorderd alleszins redelijk is.
Dit betekent dat het gevorderde in de gestelde omvang kan worden toegewezen.
Intercession wordt als de in het ongelijk gestelde partij veroordeeld in de kosten de hoofdprocedure.
De kantonrechter heeft vervolgens beslist dat voor recht werd verklaard dat gedaagde, Intercession, aansprakelijk is voor de door eiseres, [eiseres] ten gevolge van het haar op
9 januari 2007 overkomen bedrijfsongeval geleden en nog te lijden schade en dat Intercession tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [eiseres] dient te betalen terzake kosten en schade: een vergoeding nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf de dag der wettelijke opeisbaarheid, althans de dag van betekening dezer dagvaarding tot de dag der algehele voldoening, alsmede dat zij [eiseres] als voorschotbedrag op de schade dient te betalen € 25.000,-, welk bedrag wordt verrekend met de schade zoals die uit de schadestaatprocedure zal blijken.
3. de verdere beoordeling in de zaak zaak/rolor.: 269074 cv expl 07-2865¬ -vrijwarings-procedure
3.1. de vordering van Intercession.
Intercession vordert bij vonnis, voorzover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, gedaagden in vrijwaring hoofdelijk te veroordelen om tegen behoorlijk bewijs van kwijting te voldoen al hetgeen waartoe Intercession in de procedure in de hoofdzaak jegens [eiseres] zal worden veroordeeld, met veroordeling van gedaagden in vrijwaring in de kosten van de onderhavige vrijwaringsprocedure alsmede de kosten die eiseres in vrijwaring in het kader van het voeren van verweer tegen de vordering van [eiseres] heeft gemaakt en nog zal moeten maken, waaronder de door haar gemaakte proceskosten van hoofd procedure en incident, met dien verstande dat wanneer de één betaalt, de ander daardoor van zijn/haar betalingsverplichting zal worden bevrijd.
3.2. de motivering van de vordering.
3.2.1. Intercession motiveert haar vordering als volgt.
Op 9 januari 2007 werd de schouwburg te Heerlen in opdracht van de gemeente
Heerlen, de eigenaresse van de schouwburg, ingrijpend door [gedaagde in vrijwaring] verbouwd. Tijdens de verbouwing van de schouwburg heeft [gedaagde in vrijwaring] Intercession ingeschakeld voor het verrichten van schoonmaakwerkzaamheden. Op woensdag 3 januari 2007 is Intercession aangevangen met de schoonmaakwerkzaamheden, zoals blijkt uit de door [gedaagde in vrijwaring] afgetekende werkorder, die als productie 4 bij vrijwaringsdagvaarding in het geding is gebracht. Bij de aanvang van de werkzaamheden beschikte Intercession nog niet over een opdrachtbevestiging. Deze dateert van 8 januari 2007. Ruim nadat Intercession met haar werkzaamheden was aangevangen, en nadat het ongeval heeft plaatsgevonden, heeft Intercession voornoemde opdrachtbevestiging van [gedaagde in vrijwaring] ontvangen. Een afschrift van deze opdracht van onderaanneming is als productie 1 bij de incidentele conclusie tot oproeping in vrijwaring in het geding gebracht. De algemene onderaannemings- en inkoopvoorwaarden, welke aan de opdracht van onderaanneming zijn gehecht, zijn eerst toen aan Intercession kenbaar gemaakt.
Voorafgaande aan de schoonmaakwerkzaamheden, heeft RPS Advies in opdracht
van Intercession een zogeheten "Taak-Risico Analyse" opgesteld ten behoeve van het project
theater te Heerlen. De heer [medewerker], werkzaam bij Intercession, heeft deze analyse voor de aanvang van de werkzaamheden overhandigd aan de heer [werkvoorbereider], werkvoorbereider bij [gedaagde in vrijwaring] en de heer [hoofduitvoerder], hoofduitvoerder bij [gedaagde in vrijwaring]. Zij hebben de
analyse goedgekeurd.
Een afschrift van de Taak-Risico Analyse (TRA) van 21 december 2006 met rapportnummer RPS-KVM 058007-TRAIRS, is als productie 2 bij de incidentele conclusie tot oproeping in vrijwaring in het geding gebracht.
De situatie in de schouwburg was naar stelling van Intercession als volgt. Op ongeveer twaalf meter hoogte was in de schouwburg een vrij hangend plafond aangebracht, dat bestond uit een dubbele houten constructie. Het bovenste deel van deze constructie bestond uit 30 mm dik plaatmateriaal. Op het plafond was aan de voorzijde - de podiumzijde een verhoogde rand aangebracht. Het opstaande deel van deze rand bestond uit houten platen en was ongeveer 1,10 meter hoog. Het verhoogde deel van het plafond bestond uit gipsplaten en was circa 1,2 meter breed.
Op ongeveer 20 cm boven het vrij hangende plafond was een loopbrug aangebracht
met aan weerszijden leuningen. Op 9 januari 2007 heeft Intercession mevrouw [eiseres] opdracht gegeven om de loopbrug bovenin het theater alsmede de delen van het plafond die vanaf die loopbrug bereikbaar zijn, schoon te maken. Op enig moment heeft [eiseres] de loopbrug verlaten en zich op een van gipsplaten voorziene verhoging op de daarnaast gelegen vloer begeven. Vervolgens heeft deze vloer het begeven, en is [eiseres] twaalf meter naar beneden gevallen.
3.2.2. [eiseres] stelt dat zij ten gevolge van de val ernstig letsel heeft opgelopen.
Intercession betwist onverkort jegens [eiseres] aansprakelijk te zijn.
Voorzover echter zou blijken dat Intercession jegens [eiseres] aansprakelijk is voor de door haar als gevolg van de val geleden schade, dan zijn [gedaagde in vrijwaring], de gemeente Heerlen en RPS Advies naar stelling van Intercession in ieder geval ook voor deze schade aansprakelijk en gehouden haar volledig, of subsidiair, gedeeltelijk schadeloos te stellen. Intercession motiveert deze stelling als volgt.
3.2.3. De aansprakelijkheid van [gedaagde in vrijwaring] jegens [eiseres] is naar stelling van Intercession gebaseerd op art. 6: 162 BW. Intercession heeft ten behoeve van de door [gedaagde in vrijwaring] aan haar verstrekte opdracht om schoonmaakwerkzaamheden in de schouwburg te Heerlen te verrichten, mevrouw [eiseres] via uitzendbureau Doen B.V ingeleend. Intercession heeft [eiseres] op 9 januari 2007 opdracht gegeven om de loopbrug en de delen van het plafond die vanaf de loopbrug bereikbaar waren, schoon te maken. Intercession heeft [eiseres] de uitdrukkelijke instructie gegeven de loopbrug niet te verlaten en medegedeeld dat het werknemers niet toegestaan is zonder val¬beveiliging de loopbrug te verlaten. Ten bewijze daarvan verwijst Intercession naar het "verslag instructies werkzaamheden theater Heerlen", waarvan een afschrift als productie 3 bij de incidentele conclusie tot oproeping in vrijwaring in is het geding is gebracht. Voorts wijst Intercession naar het ongevals- en incidentenformulier en de getuigenverklaringen van de heer [medewerker], mevrouw [medewerkster] en de verklaring van de heer [medewerker], welke respectievelijk als bijlage 2, 4, 5 en 7 aan het ongevallenboeterapport van de Arbeidsinspectie zijn gevoegd. Een afschrift van het ongevallenboeterapport is als productie 4 bij de incidentele conclusie tot oproeping in vrijwaring in het geding gebracht. Intercession heeft besloten [eiseres] niet aan te lijnen met valbeveiliging. Hiertoe was voor Intercession ook geen aanleiding. Ten eerste had Intercession [eiseres] opgedragen de loopbrug niet te verlaten, zodat er - voorzover [eiseres] zich aan deze instructies had gehouden - geen sprake was van valgevaar. [eiseres] hoefde immers geen werkzaamheden aan de rand van het plafond te verrichten. Het risico dat [eiseres] van de rand van het plafond naar beneden zou vallen, was dus niet aanwezig. Dit risico heeft zich ook niet verwezenlijkt. Ten tweede verkeerde Intercession in de veronderstelling dat ook in het geval dat [eiseres] zich niet aan de aan haar opgedragen taak zou houden en zich buiten de loopbrug zou begeven, er nog steeds geen sprake was van valgevaar dat door middel van het nemen van valbeveiligingsmaatregelen afgewend diende te worden. Intercession was namelijk niet op de hoogte van het feit dat, zoals dit na het ongeval is komen vast te staan, de gipsplaten verhoging in het plafond van de schouwburg niet beloopbaar was. Intercession wist niet beter dan dat er buiten de loopbrug slechts sprake zou zijn van glijgevaar in verband met het feit dat de randen van de plafonds schuin lopen. [gedaagde in vrijwaring] heeft immers aan de heer [medewerker] van Intercession en de heer [medewerker] van RPS Advies B.V. medegedeeld dat de plafonds bovenin de schouwburg naast de loopbrug alle beloopbaar zijn. Deze mededeling heeft [gedaagde in vrijwaring] gedaan tijdens een inspectieronde van RPS Advies B.V. in de schouwbrug. Naar aanleiding van deze inspectieronde heeft de heer [medewerker] ten behoeve van de door Intercession te verrichten schoonmaakwerkzaamheden een Taak Risico Analyse, alsmede werkinstructies opgesteld. In zijn rapport heeft RPS Advies B.V. opgenomen dat de plafonds bovenin de schouwburg beloopbaar zijn. Voorafgaande aan haar werkzaamheden heeft Intercession een afschrift van voornoemd rapport aan de heren [werkvoorbereider] en [hoofduitvoerder] van [gedaagde in vrijwaring] verstrekt. Deze hebben het rapport in bijzijn van de heer [medewerker] goedgekeurd.
Naar stelling van Intercession heeft [gedaagde in vrijwaring] toerekenbaar onrechtmatig gehandeld door een gevaarlijke situatie in het leven te roepen of te laten voortbestaan.
Beoordeeld dient te worden of en in hoeverre aan iemand die een situatie in het leven roept die voor anderen bij niet-inachtneming van vereiste oplettendheid en onvoorzichtigheid gevaarlijk is, de eis kan worden gesteld dat hij rekening houdt met de mogelijkheid dat die oplettendheid en voorzichtigheid niet zullen worden betracht en met het oog ~op bepaalde veiligheidsmaatregelen treft. Daarbij bij spelen de volgende criteria een rol, ook wel aan te duiden als de "kelderluik¬criteria” van de HR:
(a) de mate van waarschijnlijkheid waarmee de niet-inachtneming van de vereiste oplettendheid en voorzichtigheid kan worden verwacht;
(b) de hoegrootheid van de kans dat daaruit ongevallen ontstaan; (c) de ernst die de gevolgen
daarvan kunnen hebben;
(d) de mate van bezwaarlijkheid van te nemen veiligheidsmaatregelen.
Deze criteria toepassende op het onderhavige geval, brengt naar stelling van Intercession met zich dat [gedaagde in vrijwaring] onrechtmatig jegens [eiseres] heeft gehandeld door een gevaarlijke situatie in het leven te roepen dan wel te laten voortbestaan.
De mate van waarschijnlijkheid waarmee kan worden verwacht dat de vereiste oplettendheid en voorzichtigheid niet in acht zullen worden genomen is groot. Door onjuiste mededelingen van [gedaagde in vrijwaring] waren Intercession en daarmee ook de (ingeleende) werknemers van Intercession niet op de hoogte van het gevaar en dus ook niet van de voorzichtigheid die in dit geval vereist was. De kans dat ongevallen ontstaan doordat de vereiste oplettendheid
en voorzichtigheid niet in acht zijn genomen, is eveneens groot. De niet-beloopbare gipsplaten verhoging, was immers twaalf meter boven het podium gelegen. Uit het [eiseres] overkomene blijkt dat de ernst van de gevolgen van die ongevallen eveneens groot is. [eiseres] heeft immers ernstig letsel opgelopen. Tot slot bestaan er voor [gedaagde in vrijwaring] geen bezwaren tegen de door haar te treffen veiligheidsmaatregelen, dan wel zijn deze gering. In de eerste plaats had [gedaagde in vrijwaring] simpelweg veiligheidsmaatregelen kunnen treffen door tijdens voornoemde inspectieronde geen onjuiste mededelingen aan Intercession en RPS Advies B.V. te verstrekken omtrent de beloopbaarheid van de plafonds bovenin de schouwburg. In de tweede plaats had [gedaagde in vrijwaring] waarschuwingsborden bij de verhoging in het plafond van de schouwburg kunnen ophangen.
In het geval de Rechtbank oordeelt dat Intercession jegens [eiseres] gehouden zou zijn om tot vergoeding van haar schade over te gaan, is behalve Intercession, ook [gedaagde in vrijwaring] ten
opzichte van [eiseres] aansprakelijk. In dat geval is er sprake van een hoofdelijke aansprakelijkheid ex art 6:10 jo. 6:102 en 6: 101 BW van Intercession en [gedaagde in vrijwaring] jegens [eiseres].
Voor de bepaling van hetgeen Intercession en [gedaagde in vrijwaring] in hun onderlinge verhouding jegens elkaar moeten bijdragen, wordt de schade ingevolge art. 6: 102 lid 1 BW over hen verdeeld met overeenkomstige toepassing van art. 6: 101 BW. Derhalve dient bij de schadeverdeling als maatstaf te worden gehanteerd in welke mate de aan ieder toe te rekenen omstandigheden tot de schade hebben bijgedragen. In het onderhavige geval leidt toepassing van die maatstaf ertoe dat [gedaagde in vrijwaring] jegens Intercession gehouden is om de volledige schade, subsidiair het overgrote deel van de schade voor haar rekening te nemen.
De aansprakelijkheid van [gedaagde in vrijwaring] jegens [eiseres] is immers gebaseerd op onrechtmatige daad, hetgeen een schuldaansprakelijkheid inhoudt. De aansprakelijkheid van Intercession jegens [eiseres] is daarentegen primair gebaseerd op art. 7:658 BW en secundair op art. 7:611 BW, welke bepalingen naar een risicoaansprakelijkheid tenderen. Intercession treft, in tegenstelling tot [gedaagde in vrijwaring], ten aanzien van het ontstaan van de gevaarlijke situatie in de schouwburg, geen enkel verwijt.
Indien en voorzover Intercession zou worden veroordeeld tot vergoeding van enig
bedrag aan [eiseres], dient naar haar stelling op grond van het voorgaande in de onderlinge verhouding tussen Intercession en [gedaagde in vrijwaring], [gedaagde in vrijwaring] het gehele bedrag, of subsidiair een deel van het bedrag te vergoeden. Intercession baseert zich daarbij op art. 6:162 BW en de artt. 6:10 jo. 6:102 en 6:101 BW.
3.2.4. De gemeente Heerlen is naar mening van Intercession in de eerste plaats op grond van art. 6: 174 BW jegens [eiseres] aansprakelijk. Ingevolge dit artikel is de gemeente Heerlen als eigenaresse van de schouwburg aansprakelijk aangezien het plafond van de schouwburg niet voldeed aan de eisen die men daaraan in de gegeven omstandigheden mag stellen en daardoor gevaar voor personen en zaken heeft opgeleverd, welk gevaar zich in het onderhavige geval heeft verwezenlijkt. Intercession verwijst naar het ongevallenboeterapport van de Arbeidsinspectie, waaruit volgt dat er sprake was van een werkplek op een bouwplaats die niet op de begane grond was gesitueerd en niet voldoende stabiel en stevig was om het gewicht van [eiseres] te dragen. Vanzelfsprekend is er in deze omstandigheden sprake van een gebrekkige opstal in de zin van art. 6: 174 BW.
In de tweede plaats heeft de gemeente Heerlen toerekenbaar onrechtmatig
jegens [eiseres] gehandeld door een gevaarlijke situatie in de schouwburg in het leven te roepen of te laten voortbestaan. De gemeente Heerlen was immers de eigenaresse van de schouwburg die niet voldeed aan de eisen die men daaraan in de gegeven omstandigheden mag stellen en daardoor een gevaar voor [eiseres] heeft opgeleverd. Bovendien heeft de gemeente Heerlen terwijl zij op de hoogte was van het feit dat er werkzaamheden in de schouwburg verricht zouden worden, veiligheidsmaatregelen, zoals het plaatsen van waarschuwingsborden, achterwege gelaten.
In de onderlinge verhouding tussen Intercession en de gemeente Heerlen heeft te gelden dat de aansprakelijkheid van Intercession jegens [eiseres] naar een risicoaansprakelijkheid tendeert. Intercession treft ten aanzien van het ontstaan van de hierboven beschreven gevaarlijke situatie in de schouwburg geen enkel verwijt. De gemeente Heerlen treft daarentegen wel een verwijt. Zij heeft immers verzuimd om veiligheidsmaatregelen in de schouwburg te treffen.
Indien Intercession zou worden veroordeeld tot vergoeding van enig bedrag aan [eiseres], dient in de onderlinge verhouding tussen Intercession en de gemeente Heerlen, laatstgenoemde aan Intercession het gehele bedrag of, subsidiair, een deel van het bedrag dat Intercession aan [eiseres] zou moeten betalen, te vergoeden. Intercession baseert zich daarbij op de artt. 6: 174 en 6: 10 jo. 6: 102 en 6: 10 1 BW.
3.2.5. De aansprakelijkheid van RPS Advies jegens Intercession baseert zij op de stelling dat zij ten behoeve van de door haar te verrichten schoonmaakwerkzaamheden in de schouwburg te Heerlen opdracht aan RPS Advies gegeven heeft om een Taak Risico Analyse op te stellen. De aanleiding voor deze opdracht was gelegen in het feit dat de schouwburg ten tijde van de door Intercession uit te voeren werkzaamheden ingrijpend werd verbouwd. In voornoemde Taak Risico Analyse is op pagina 3 een hoofdstuk "Werkzaamheden op hoogte" (HOO-O1) opgenomen. In dit hoofdstuk wordt vermeld dat bij de (potentiële gevaarlijke situatie of gebeurtenis) "werken op hoogte" ten hoogste ("top event") verlies van balans kan optreden. Voorts heeft RPS Advies op pagina 7 van haar rapport in aanvulling op de Taak Risico Analyse werkinstructies opgenomen. Ten aanzien van de werkinstructies die boven in het theater verricht dienen te worden, luidt de werkinstructie als volgt:
"Bovenin het theater zijn houten plafonds aangebracht, waarop je kan lopen (30 mm dik). Merk op dat de plafonds, waarop gelopen dient te worden, zeer schuin lopen. Pas op met glijgevaar. Werk, indien ook hier aangelijnd."
Intercession gaat er overigens dat in de laatste zin van bovenstaand citaat tussen de woorden 'indien' en 'ook' abusievelijk het woord 'mogelijk' is weggevallen, zodat de zin dient in de visie van Intercession derhalve als volgt dient te luiden: "Werk, indien mogelijk ook hier aangelijnd”. Deze toevoeging is in overeenstemming met de context van de zin en het feit dat in de werkinstructies is opgenomen dat de plafonds beloopbaar zijn). Op grond van de door RPS Advies opgestelde Taak Risico Analyse en werkinstructies heeft Intercession besloten om [eiseres] met betrekking tot de werkzaamheden die zij bovenin het theater zou verrichten, niet aan te lijnen. Ten eerste had Intercession [eiseres] opgedragen de loopbrug niet te verlaten, zodat er - voorzover [eiseres] zich aan deze instructies had gehouden - geen sprake was van valgevaar. [eiseres] hoefde immers geen werkzaamheden aan de rand van het plafond te verrichten. Het risico dat [eiseres] van de rand van het plafond naar beneden zou vallen, was dus niet aanwezig. Dit risico heeft zich ook niet verwezenlijkt. Ten tweede verkeerde Intercession op grond van het rapport van voornoemd rapport in de veronderstelling dat ook in het geval dat [eiseres] zich niet aan de aan haar opgedragen taak zou houden en zich buiten de loopbrug zou begeven, er nog steeds geen sprake was van
val gevaar dat door middel van het nemen van valbeveiligingsmaatregelen afgewend diende te worden. Uit het rapport van RPS Advies B.V. volgt immers dat er slechts sprake zou zijn van glijgevaar. Met het [eiseres] overkomen ongeval is echter komen vast te staan dat niet alle plafonds bovenin het theater beloopbaar waren en dat de door RPS Advies voorgeschreven werkinstructies de veiligheid van de voor Intercession werkzame personen niet voldoende waarborgen. Nu RPS Advies Intercession onjuist geadviseerd heeft over de aan de schoonmaakwerkzaamheden verbonden risico's en te nemen veiligheidsmaatregelen, heeft te gelden dat RPS Advies tekortgeschoten is in de nakoming van haar verplichtingen ingevolge de tussen RPS Advies en Intercession gesloten overeenkomst. Op grond van art. 6:74 BW is RPS Advies gehouden de schade die Intercession dientengevolge lijdt te vergoeden.
3.2.6. Intercession biedt gespecificeerd bewijs aan van al haar stellingen.
3.2.7. Intercession heeft met betrekking tot het beroep van [gedaagde in vrijwaring] op de vrijwaringsclausule uit de onder aannemingsovereenkomst nog het volgende aangevoerd. Anders dan wordt gesteld heeft Intercession tijdig een V &G-Plan ingediend. In de overeenkomst wordt geen deadline genoemd. Voorzover zij dit wel heeft verzuimd, is dit te wijten aan [gedaagde in vrijwaring]. De heer [medewerker] heeft immers ten overstaan van de Arbeidsinspectie verklaard: "Voor aanvang van de werkzaamheden is namens ons een veiligheidskundige op het werk geweest. Wij moesten voor de Kerst binnen twee dagen voor de hoofdaannemer een VGM plan maken. Na de Kerst moesten onze werkzaamheden starten. Hij heeft een V &G plan opgesteld voor onze werkzaamheden. De werkzaamheden boven het plafond, daar waar het ongeval heeft plaatsgevonden staan hier ook in vermeld. Iemand van de hoofdaannemer heeft aangegeven, dat het plafond helemaal beloopbaar is. Dit is in het bijzijn van onze ingeschakelde veiligheidskundige verteld. ".
In de overeenkomst is op pagina 4 opgenomen: "De onderaannemer, die werkzaamheden in onderaanneming uitvoert, is verantwoordelijk voor het treffen van veiligheidsmaatregelen en voor het handhaven van de veiligheid in het algemeen, overeenkomstig de wettelijke bepalingen en daarmee gelijk te stellen voorschriften. Hetgeen o.a. inhoudt het dragen van veiligheidsschoenen, helmen en overige relevante pbm's". Dit brengt niet met zich dat het geheel op de weg van Intercession lag om mogelijke veiligheidsrisico's te signaleren en om passende veiligheidsmaatregelen te treffen. Zoals Intercession ook tijdens de gerechtelijke plaatsopneming naar voren heeft gebracht, was zij - in tegenstelling tot [gedaagde in vrijwaring] en de gemeente Heerlen - er niet mee bekend dat er bovenin de schouwburg gipsplaten waren aangebracht. Intercession betwist de stelling van [gedaagde in vrijwaring] dat Intercession zelf heeft kunnen en moeten zien dat een deel van de vloer uit gipsplaten bestond en dat Intercession zelf had moeten onderkennen dat de vloer niet beloopbaar was. In dit verband wijst Intercession erop dat men aan de buitenkant niet kan zien dat de desbetreffende platen van gips zijn. Evenmin is het een feit van algemene bekendheid dat gipsplaten het gewicht van personen niet dragen. Een en ander volgt reeds uit het feit dat mevrouw [eiseres] op de van gipsplaten voorziene opstand is geklommen. Hierbij verdient opmerking dat [gedaagde in vrijwaring] als bouwbedrijf deskundig is op het gebied van bouwkundige constructies. Intercession beschikt niet over deze specifieke deskundigheid. Intercession mocht dan ook afgaan op de mededelingen van [gedaagde in vrijwaring] dat de "plafonds" beloopbaar waren. Intercession heeft aan haar veiligheidsverplichtingen voldaan door het daartoe deskundige bedrijf RPS in te schakelen om een Taak Risico Analyse op te stellen. Het was aan RPS om de veiligheidsrisico's in kaart te brengen en ten aanzien van die risico's passende veiligheidsmaatregelen voor te schrijven. Dat RPS vervolgens een Taak Risico Analyse opstelt waarin geen melding wordt gemaakt van de veiligheidsrisico's die aan de gipsplaten waren verbonden, kan niet aan Intercession worden toegerekend, maar aan [gedaagde in vrijwaring]. [gedaagde in vrijwaring] heeft hieromtrent immers onjuiste mededelingen aan RPS verstrekt, dan wel haar waarschuwingsplicht geschonden. Bovendien heeft [gedaagde in vrijwaring] de Taak Risico Analyse - voordat Intercession met haar werkzaamheden is aangevangen - goedgekeurd. Intercession treft geen verwijt dat zij geen valbeveiligingsmaatregelen heeft getroffen Intercession heeft - op basis van de haar bekende veiligheidsrisico's - voldoende veiligheidsmaatregelen getroffen. In tegenstelling tot hetgeen door [gedaagde in vrijwaring] wordt beweerd, heeft Intercession de uitdrukkelijke instructie aan mevrouw [eiseres] gegeven de loopbrug niet te verlaten en medegedeeld dat het werknemers niet was toegestaan om zonder valbeveiliging de loopbrug te verlaten. Dit volgt uit de stukken waar Intercession in paragraaf 14 van haar vrijwaringsdagvaarding naar verwijst. Voorts verwijst Intercession naar de verklaringen van haar medewerkers de heren [medewerkers]. Deze verklaringen heeft Intercession - vooruitlopend op de gerechtelijke plaatsopneming en comparitie van partijen - in het geding gebracht.
De stelling van [gedaagde in vrijwaring] dat mevrouw [eiseres] er niet op is gewezen dat de gipsplaten veel zwakker waren dan de houten platen is wel juist. Zoals gezegd, is dit niet te wijten aan Intercession, maar aan [gedaagde in vrijwaring]. Door [gedaagde in vrijwaring] was Intercession - tot het mevrouw [eiseres] overkomen ongeval - niet met het bestaan van de gipsplaten bekend. [gedaagde in vrijwaring] komt geen beroep toe op de vrijwaringsclausule uit de onderaannemingsovereenkomst, luidende "Indien de onderaannemer tekortschiet in de nakoming van de verplichtingen, is hij jegens aannemer aansprakelijk voor alle schade die deze daardoor lijdt en vrijwaart hij de aannemer van alle aanspraken van derden tengevolge van deze tekortkomingen." Intercession is immers niet tekortgeschoten in haar verplichtingen. Bovendien betwist Intercession de stelling van [gedaagde in vrijwaring] dat de verplichtingen uit de vrijwaringsclausule niet alleen zien op contractuele verplichtingen jegens [gedaagde in vrijwaring], maar ook op werkgeversverplichtingen van Intercession ten opzichte van haar personeel. Dit is in strijd met een redelijke uitleg van de overeenkomst. De overeenkomst betreft immers een onderaannemingsovereenkomst waarbij [gedaagde in vrijwaring] en Intercession partij zijn en niet een arbeidsovereenkomst waarbij werknemers van Intercession partij zijn.
Voorzover wordt geoordeeld dat Intercession wel tekortgeschoten is in haar verplichtingen uit de onderaannemingsovereenkomst, dan kan dat niet aan haar worden toegerekend, maar aan [gedaagde in vrijwaring]. Onder deze omstandigheden staan de redelijkheid en billijkheid eraan in de weg dat [gedaagde in vrijwaring] een beroep op de vrijwaringsclausule toekomt (art. 6:248 lid 2 BW).
3.3. Het verweer van [gedaagde in vrijwaring].
[gedaagde in vrijwaring] stelt ten verwere voorzover als voor de beoordeling van deze zaak van belang, het navolgende.
3.3.1. Blijkens de vrij warings dagvaarding stelt Intercession zich op het standpunt dat [gedaagde in vrijwaring] onrechtmatig gehandeld heeft jegens [eiseres]. Op basis van die vermeende (hoofdelijke) aansprakelijkheid vordert Intercession dat [gedaagde in vrijwaring] haar vrijwaart.
Naar de mening van [gedaagde in vrijwaring] heeft zij niet onrechtmatig gehandeld en is zij niet aansprakelijk.
3.3.2. In het kader van de renovatie van het Theater Heerlen heeft de gemeente aan [gedaagde in vrijwaring] - althans aan de bouwcombinatie, waarvan [gedaagde in vrijwaring] deel uitmaakte de uitvoering van fase 1 opgedragen. Uit de als productie I bij antwoord in vrijwaring door haar overgelegde overeenkomst, heeft [gedaagde in vrijwaring] aan Intercession opgedragen om diverse schoonmaakwerkzaamheden uit te voeren. In de overeenkomst tussen [gedaagde in vrijwaring] en Intercession is met zoveel woorden bepaald, dat de onderaannemer (Intercession) verantwoordelijk is voor het treffen van veiligheidsmaatregelen en voor het handhaven van de veiligheid in het algemeen; zie op pagina 4 onder het kopje Veiligheid het tweede gedachtestreepje. Deze contractuele afspraak brengt mee dat het geheel op de weg van Intercession lag om mogelijke veiligheidsrisico's te signaleren én om een passende veiligheidsmaatregel te treffen. De consequentie is dat, indien en voor zover een onveilige situatie zich zou voordoen, uitsluitend Intercession daarvoor aansprakelijk is jegens haar werknemers en niet [gedaagde in vrijwaring].
De overeenkomst bevat een expliciete aansprakelijkheids- en vrijwaringsclausule; zie op pagina 4 het vijfde gedachtestreepje van boven. In de eerste plaats is Intercession als onderaannemer - wanneer zij "tekortschiet in de nakoming van de verplichtingen" - jegens [gedaagde in vrijwaring] aansprakelijk. In de tweede plaats moet Intercession in dat geval [gedaagde in vrijwaring] vrijwaren van alle aanspraken van derden. De contractsbepaling spreekt in algemene zin over "de verplichtingen". Hieronder vallen niet alleen de contractuele verplichtingen van Intercession ten opzichte van [gedaagde in vrijwaring] maar ook alle andere verplichtingen die op Intercession rustten, waaronder de werkgeversverplichtingen ten opzichte van haar personeel.
3.3.3. Uit het plaatsvinden van het ongeluk in combinatie met de verklaringen die [eiseres] en voorwerkster [medewerkster] tegenover de Arbeidsinspectie, moet worden geconcludeerd dat Intercession jegens - in ieder geval - [eiseres] is tekortgeschoten in de nakoming van de op Intercession rustende (zorg)verplichtingen. Aan [eiseres] is niet duidelijk gemaakt dat zij op de stalen bordessen moest blijven en dat het omgekeerd verboden was om daarvan afte komen. Evenmin is aan [eiseres] duidelijk gemaakt dat iedereen die zich buiten het bordes begaf, aangelijnd moest worden. [eiseres] is al helemaal niet erop gewezen dat de gipsplaten veel zwakker waren dan de houten platen op het plafond. En niet in de laatste plaats is van belang dat op de uitvoering van de werkzaamheden door [eiseres] onvoldoende toezicht is gehouden. Zij heeft zich eerst op de houten plafondplaten begeven, zonder dat toen is ingegrepen door voorwerkster [medewerkster] dan wel een andere leidinggevende. Aan [eiseres] is door [medewerkster] opgedragen om een relatief ver van het stalen bordes gelegen gedeelte van het plafond alsnog schoon te maken, zonder dat daarbij aan [eiseres] concreet is opgedragen om gebruik te maken van de stofzuigerstang (en zich dus niet zelf met stofzuiger en al op het plafond te begeven). Al deze omstandigheden leveren tekortkomingen van Intercession als werkgeefster op. Gegeven die tekortkomingen is zij contractueel gehouden om [gedaagde in vrijwaring] te vrijwaren.
3.3.4. Voorts wijst [gedaagde in vrijwaring] op haar algemene voorwaarden, overgelegd als tweede productie bij antwoord in vrijwaring. Deze worden expliciet genoemd op bladzijde 4 van de overeenkomst (zevende gedachtestreepje), op bladzijde 5 onder het kopje 'Prevalentie' alsook op pagina 7, zowel in de bovenste alinea als onder het kopje Werkgegevens' namelijk als een van de bijlagen. De toepasselijkheid van de algemene voorwaarden staat dan ook vast. In de vrijwaringsdagvaarding merkt Intercession op dat de algemene voorwaarden "eerst toen" aan haar kenbaar zijn gemaakt. Terecht voert zij niet aan dat dit enig juridisch gevolg heeft. In de eerste plaats beschikte zij al eerder over de voorwaarden. In de tweede plaats heeft Intercession in ieder geval door de ondertekening en retourzending van de overeenkomst de toepasselijkheid van alle bedingen inclusief de algemene voorwaarden zonder enig voorbehoud aanvaard.
De tekst van artikel 6.1 sub a en b van de algemene voorwaarden is eenduidig. Nu sprake is van het niet naleven van contractuele en wettelijke verplichtingen, is Intercession verplicht om [gedaagde in vrijwaring] te vrijwaren.
3.3.5. Intercession heeft voorts in strijd met haar verplichting verzuimd om (tijdig) het V &G-deelplan in te dienen bij de veiligheidscoördinator van [gedaagde in vrijwaring]. Deze verplichting staat vermeld onder het kopje 'Veiligheid' op pagina 4 (eerste gedachtestreepje) van de overeenkomst. In dit deelplan zou Intercession hebben moeten beschrijven, hoe zij de schoonmaakwerkzaamheden zou hebben laten verrichten inclusief het stofvrij maken van de bewuste plafonds. Als hieruit zou blijken dat Intercession een of meer van haar werkneemsters op de gipsplaten zou hebben toegelaten, dan had [gedaagde in vrijwaring] uiteraard ingegrepen en had zij dit voorkomen. Intercession heeft dan ook door haar verzuim om tijdig dit V &G-deelplan in te dienen, aan [gedaagde in vrijwaring] die mogelijkheid tot ingrijpen ontnomen. Bovendien levert dit een tekortkoming van Intercession in de nakoming van haar verplichtingen op, zodat zij conform de hierboven genoemde contractsbepalingen gehouden is om [gedaagde in vrijwaring] te vrijwaren.
3.3.6. De feitelijke situatie ten tijde van het ongeluk was geheel in overeenstemming met het bestek. Dat gold onverminderd voor het plafond waarop [eiseres] en [medewerkster] de schoonmaakwerkzaamheden hebben verricht. Zowel met het oog op de renovatie inclusief het schoonmaakwerk alsook met het oog op de exploitatie van het gebouw (na renovatie) waren de stalen bordessen aangebracht. Gezien vanaf die bordessen was het eerste gedeelte van het plafond afgedekt met houten platen van 30 mm dik. Dit beloopbare gedeelte liep door tot aan de opstaande wand (opstand) van ruim een meter hoog. Cruciaal voor de totstandkoming van het ongeluk is dat vanaf die opstaande wand het plafond niet beloopbaar was. Daar waren gipsplaten gelegen, geen houten platen. Deze waren niet bestemd voor het dragen van gewicht. Door [gedaagde in vrijwaring] is absoluut niet verklaard tegenover wie dan ook, dat het "gehele" plafond inclusief het gipsplaten gedeelte beloopbaar zou zijn.
3.3.7. In het kader van de inschakeling van Intercession heeft [gedaagde in vrijwaring] erop gehamerd dat er veilig gewerkt moest worden. Om die reden is aan Intercession de plicht opgelegd om vooraf een risicoanalyse te (laten) verrichten en om een V &G-deelplan in te leveren (twee weken vóór aanvang van de werkzaamheden). [gedaagde in vrijwaring] heeft hierbij benadrukt dat wanneer werkzaamheden buiten de bordessen verricht zouden worden, dit steeds en onder alle omstandigheden aangelijnd moest gebeuren. Voor de risicoanalyse heeft Intercession opdracht gegeven aan RPS. Het verslag is als bijlage 8 gevoegd bij het rapport van de Arbeidsinspectie (productie 4 bij de vrijwaringsdagvaarding). Het gipsplaten gedeelte van het plafond is door RPS niet genoemd in het verslag. Waar op de laatste bladzijde van het verslag vermeld is in de vierde alinea dat bovenin het theater houten plafonds zijn aangebracht waarop men kan lopen (30 mm dik), heeft dit betrekking op het door die houten platen beloopbare gedeelte - dáár liggen immers die platen van 30 mm dik - en niet op het gipsplaten gedeelte. Dit was voor alle betrokken partijen duidelijk. Zowel RPS als Intercession waren op de hoogte van de te onderscheiden delen van het plafond, waarbij de fysieke en duidelijk zichtbare grens werd gevormd door de opstand (opstaande wand).
Het verslag van RPS bevat(te) derhalve geen onjuistheden, laat staan een opmerking of onjuistheid die voor [gedaagde in vrijwaring] aanleiding had moeten zijn om een specifieke actie te ondernemen. RPS heeft in zijn verslag bij het werken op hoogte terecht aangetekend, dat dit aangelijnd dient te gebeuren. Ook wanneer over de reling geklommen moet worden om bepaalde onderdelen schoon te maken, dient de medewerkster "te allen tijde aangelijnd' te blijven. Als Intercession en [eiseres] zich hieraan hadden gehouden, zou het ongeluk niet hebben plaatsgevonden.
3.3.7. Intercession baseert haar vrijwaringsvordering naar stelling van [gedaagde in vrijwaring] welbeschouwd volledig op een feitelijke onjuistheid. In alinea 18 van de vrijwaringsdagvaarding beweert Intercession dat [gedaagde in vrijwaring] zou hebben meegedeeld dat de plafonds -lees: volledig dus inclusief het gipsplaten gedeelte - beloopbaar zijn. Dit is niet juist. Zoals [gedaagde in vrijwaring] heeft zij iets dergelijks nooit meegedeeld.
Volgens Intercession verkeerde zij in de veronderstelling dat zelfs de gipsplaten verhoging beloop baar zou zijn, maar dit valt niet serieus vol te houden. Nog afgezien van het feit dat Intercession geen enkele aanleiding had om hiervan zomaar uit te gaan, heeft immers te gelden dat het als een feit van algemene bekendheid mag worden beschouwd dat op gipsen platen niet gelopen kan worden. Aangezien de leidinggevenden van Intercession de situatie zelf in ogenschouw genomen zullen hebben, heeft Intercession uiteraard zelf kunnen en dus moeten zien dát een deel van het plafond bestond uit gipsplaten. Intercession had dus moeten onderkennen dat dit gedeelte niet beloopbaar was. Het was bovendien de specifieke taak en verantwoordelijkheid van Intercession was om na te gaan hoe de schoonmaakwerkzaamheden veilig verricht konden worden. Zij kan zich dus niet erachter verschuilen dat de werkplek onvoldoende geïnspecteerd is.
3.3.8. De "kelderluik-criteria" die Intercession in haar vrijwaringsdagvaarding noemt, zijn derhalve voor de beoordeling van de rechtsverhouding tussen enerzijds [gedaagde in vrijwaring] en anderzijds [eiseres] niet relevant. Voor zover deze criteria al een rol spelen, is het Intercession die op basis hiervan onzorgvuldig heeft gehandeld. Zij heeft immers háár personeel de werkzaamheden laten verrichten in die situatie, zonder voldoende instructies en zonder voldoende toezicht.
3.3.9. Nu [gedaagde in vrijwaring] naar haar mening niet onrechtmatig heeft gehandeld jegens [eiseres], doet zich geen hoofdelijkheid voor. Uitsluitend Intercession is aansprakelijk jegens [eiseres]. Zij concludeert tot afwijzing van het jegens haar gevorderde, waarbij zij een gespecificeerd bewijsaanbod doet.
3.3.10. Naar aanleiding van de betwisting van Intercession dat de algemene voorwaarden van toepassing zijn, stelt [gedaagde in vrijwaring] dat het bestaan en de rechtsgeldigheid van de onderaannemingsovereenkomst zelf terecht in twijfel niet wordt getrokken en daarmee evenmin de daarin vervatte de aansprakelijkheids- en vrijwaringsverplichting. Wat de consequenties betreft, leidt de tekst niet tot enig verschil van mening: indien voldaan is aan de voorwaarde (dat de onderaannemer tekortschiet in de nakoming van de verplichting), dan is de consequentie dat hij jegens de aannemer aansprakelijk is en dat hij de aannemer moet vrijwaren van alle aanspraken van derden ten gevolge van deze tekortkomingen. Intercession betoogt echter dat de in deze clausule bedoelde "verplichtingen" alleen zien op de contractuele verplichtingen jegens [gedaagde in vrijwaring] en niet tevens op de contractuele verplichtingen van Intercession jegens haar werknemers als contractspartijen. Met betrekking tot dit verschil van mening betreffende de uitleg van de clausule geldt het Haviltex-criterium: wat is de zin en strekking van het beding, waarbij acht moet worden geslagen op de bewoordingen alsook op hetgeen partijen over en weer redelijkerwijs mochten begrijpen onder de bepaling en op hetgeen zij redelijkerwijs te dien aanzien van elkaar mochten verwachten. [gedaagde in vrijwaring] is van mening dat het in de bewuste clausule om "de verplichtingen" in algemene zin gaat. De formulering duidt in taalkundig opzicht onmiskenbaar erop dat de clausule ziet op alle (rechtens relevante) verplichtingen c.q. de nakoming daarvan. Een beperking tot uitsluitend verplichtingen die voortvloeien uit het bewuste contract, valt juist niet te lezen in de clausule. De zin en strekking van de clausule is voorts erin gelegen dat alle schade die het gevolg is van enig tekortschieten in de nakoming van verplichtingen van de onderaannemer (Intercession), daadwerkelijk in juridisch opzicht
voor rekening van die onderaannemer komt. [gedaagde in vrijwaring] heeft dat zo bedoeld, zij mocht de bepaling redelijkerwijs zo begrijpen en zij mocht redelijkerwijs verwachten van Intercession dat deze de bepaling op dezelfde manier zou opvatten. Bovendien is de door Intercession bepleite uitleg onlogisch, omdat een clausule waarin slechts neergelegd is dat de ene contractspartij aansprakelijk is bij een tekortkoming jegens louter de andere contractspartij, overbodig is. Die juridische consequentie vloeit immers al rechtstreeks voort uit de wet. Intercession mocht dus redelijkerwijs juist niet een zo beperkte betekenis toekennen aan de contractsbepaling (en [gedaagde in vrijwaring] hoefde dat niet te verwachten van Intercession). In het kader van een redelijke uitleg van deze contractsbepaling, vallen hieronder ook de op Intercession rustende verplichtingen uit anderen hoofde dan het contract met [gedaagde in vrijwaring]. Op grond van deze contractsbepaling is Intercession mitsdien aansprakelijk en dient zij [gedaagde in vrijwaring] te vrijwaren tegen de aanspraken van [eiseres]. Volgens Intercession zijn de algemene voorwaarden niet van toepassing, omdat deze pas na het sluiten van de mondelinge overeenkomst toegestuurd zouden zijn. Dit betoog gaat om meerdere redenen niet op: het is in alle sectoren van de moderne samenleving niet meer dan gebruikelijk om eerst mondeling te bezien of men tot overeenstemming zou kunnen komen, waarna het contract schriftelijk tot stand komt.
Intercession betoogt nog dat de AIOV van [gedaagde in vrijwaring] onredelijk bezwarend zouden zijn en dat deze daarom vernietigd zouden moeten worden. Dergelijke algemene voorwaarden hebben nu juist de functie om feitelijke en juridische aspecten contractueel vast te leggen c.q. te regelen, zodat de verhoudingen tussen partijen duidelijk zijn en daarover geen uitgebreide discussie gevoerd hoeft te worden. Haast per definitie worden in algemene voorwaarden aspecten geregeld die niet reeds uit wettelijke bepalingen voortvloeien. Het is immers vrij zinledig om juridische consequenties die reeds in de wet zijn vastgelegd, nog eens neer te leggen in algemene voorwaarden. De enkele omstandigheid dat het plaatsvinden van het ongeluk van mevrouw [eiseres] - in de visie van Intercession - niet alleen aan haar maar mede aan [gedaagde in vrijwaring] zou zijn toe te rekenen, bezit daarom geen enkele betekenis voor de beoordeling van het vermeend onredelijk bezwarende karakter van de algemene voorwaarden. Integendeel, juist om daarover duidelijkheid te scheppen, is het zinvol dat de consequenties voor zo'n situatie contractueel zijn vastgelegd.
De AOIV zijn terdege vóór c.q. bij het sluiten van de overeenkomst ter hand gesteld. Zij waren immers gevoegd bij de schriftelijke overeenkomst die is overgelegd.
3.3.11. Intercession verwijt concreet aan [gedaagde in vrijwaring] dat een onjuiste mededeling zou zijn gedaan over de beloopbaarheid van het 'plafond' van de opstand. Volgens [gedaagde in vrijwaring] is dit verwijt feitelijk onjuist. Bij de beoordeling van het door Intercession aan [gedaagde in vrijwaring] gemaakte verwijt omtrent de gedane mededeling moet worden vooropgesteld, dat het de contractuele plicht van Intercession was om te zorgen voor het V &G-plan C.q. een adequate risicoanalyse. De verantwoordelijkheid voor de inhoud van dit plan C.q. de analyse rustte derhalve volledig op Intercession, juist en met name in de contractuele verhouding tot [gedaagde in vrijwaring]. Wanneer met betrekking tot enig aspect in het plan c.q. de analyse een onduidelijkheid of bron van misverstand zou bestaan, dan komt dit rechtens voor rekening en risico van Intercession en vermag zij dit niet (contractueel of delictueel) afte wentelen op [gedaagde in vrijwaring]. De bewering van Intercession dat een medewerker van [gedaagde in vrijwaring] een verkeerde mededeling zou hebben gedaan over de beloopbaarheid van de (lees: alle) plafonds boven in het theater, is onjuist. Het in kaart brengen van de risico's die zouden kunnen voortvloeien uit de schoonmaakwerkzaamheden, is verricht door RPS samen met Intercession. Het zijn dan ook RPS-medewerkers [medewerker] en Intercession-medewerker Both geweest die samen door het hele theatergebouw zijn gelopen om alles te bekijken. [medewerker] en [medewerker] hebben beiden het plafond bovenin het theater in ogenschouw genomen. Zij hebben beiden gezien dat een kleur- en materiaalverschil aanwezig was tussen het eigenlijke plafond (bedekt met houten platen) en het horizontale gedeelte van de opstand (bedekt met gipsplaten).
3.3.12. Alles bijeengenomen dient te worden geoordeeld dat [gedaagde in vrijwaring] niet onrechtmatig heeft gehandeld.
3.4. Het verweer van de Gemeente Heerlen
Door de gemeente Heerlen wordt ten verwere uit de volgende gesteld.
3.4.1. Intercession baseert de aansprakelijkheid van de gemeente Heerlen op twee pijlers:
a. op artikel 6: 174 BW: de gemeente Heerlen is eigenares van de Schouwburg en - volgens Intercession - was het plafond gevaarlijk en dit is de oorzaak van het bedrijfsongeval, dat mevrouw [eiseres] overkwam;
b. de gemeente Heerlen heeft onrechtmatig gehandeld jegens mevrouw [eiseres] door een gevaarlijke situatie in het leven te roepen of te laten voortbestaan.
3.4.2. De Schouwburg was ten tijde van het ongeval niet in gebruik. Het plafond voldeed uitstekend aan haar functie. De gemeente Heerlen heeft dit plafond niet bestemd tot werkplek op een bouwplaats. Het plafond is niet bestemd om over te lopen. In de zin van artikel 6: 174 BW moet worden gedacht aan de situatie, dat het plafond in zichzelf gebrekkig is, los laat en daardoor schade aan derden toebrengt. De casus van mevrouw [eiseres] is uiteraard niet onder het bereik van artikel 6: 174 BW te vatten.
3.4.3. De gemeente Heerlen heeft geen gevaarlijke situatie in het leven
geroepen, dan wel laten voortbestaan. De gemeente Heerlen hoefde niet te bedenken, dat iemand op dat plafond zou gaan lopen. Zelfs in de risico-inventarisatie door een deskundig
bedrijf is die mogelijkheid niet als mogelijk risico opgenomen. De gemeente Heerlen heeft de realisatie van de schouwburg uitbesteed aan de combinatie [gedaagde in ondervrijwaring]. De gemeente Heerlen heeft vanaf het aangaan van deze vereenkomst tot en met de oplevering geen enkele bemoeienis gehad met de uitvoering van de werkzaamheden. De gemeente Heerlen is ook tijdens de uitvoering van de werkzaam-
heden niet bekend geweest met een mogelijk onveilige werksituatie voor mevrouw [eiseres]. Nu de gemeente Heerlen geen situatie in het leven heeft geroepen als nu is gemanifesteerd.
3.4.4. Indien op de gemeente Heerlen enige bewijslast zou komen te rusten
biedt zij aan al haar stellingen te bewijzen door alle middelen rechtens, speciaal door middel van getuigen en zij concludeert tot afwijzing van de vorderingen, met veroordeling van Intercession in de kosten van deze procedure, met het verzoek aan uw Rechtbank de pro¬ceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad te verklaren.
3.5. Het verweer van RPS Advies BV
RPS Advies stelt ten verwere het volgende.
3.5.1. De Gemeente Heerlen, de eigenaresse van de schouwburg te, heeft de vennootschap onder firma [gedaagde in vrijwaring], ingeschakeld om verbouwingswerkzaamheden aan en in de schouwburg uit te voeren. [gedaagde in vrijwaring] heeft vervolgens Intercession ingeschakeld ten behoeve van het verrichten van schoonmaakwerkzaamheden. Alvorens Intercession tot het daadwerkelijk uitvoeren van deze schoonmaakwerkzaamheden is overgegaan heeft zij RPS verzocht een "Taak-Risico Analyse", hierna te noemen: "de Analyse", op te stellen terzake de door Intercession uit te voeren schoonmaakwerkzaamheden in de schouwburg. Namens RPS heeft de heer [medewerker], hierna te noemen: "[medewerker]", de Analyse voor Intercession vervaardigd.
3.5.2. Alvorens RPS de Analyse heeft opgesteld en heeft overhandigd aan Intercession, heeft [medewerker] samen met de bedrijfsleider van Intercession, de heer [medewerker], zowel de nieuwbouw als het reeds bestaande gedeelte van de schouwburg bezichtigd. Voordat de bezichtiging plaatsvond hadden zij zich gemeld in de schouwburg bij de ter plekke aanwezige uitvoerder van [gedaagde in vrijwaring]. Tijdens de bezichtiging zijn zowel [medewerker] als [medewerker] ook op de hoger gelegen gedeeltes van de schouwburg geweest (bij de plafonds). Na de bezichtiging hebben [medewerker] en [medewerker] zich weer gemeld bij de uitvoerder en is aan hem gevraagd "hoe dik de plafondplaten waren en of hier overheen gelopen kon worden ". De uitvoerder heeft hierop aangegeven dat "de plafondplaten 30 mm dik waren en dat er over gelopen kon worden" .
3.5.3. Na de bezichtiging is [medewerker] overgegaan tot het opstellen van de Analyse. Vóór aanvang van de werkzaamheden door Intercession, heeft RPS de Analyse overhandigd aan Intercession. Zoals Intercession ook zelf heeft aangegeven bij dagvaarding in vrijwaring onder 6, heeft [medewerker] de Analyse vervolgens, vóór aanvang van de werkzaamheden, overhandigd aan de heer [werkvoorbereider], werkvoorbereider bij [gedaagde in vrijwaring], alsmede aan de heer [hoofduitvoerder], hoofduitvoerder bij [gedaagde in vrijwaring]. Zowel Intercession als [gedaagde in vrijwaring] hebben de Analyse van RPS goedgekeurd, waarna Intercession een aanvang heeft gemaakt met het uitvoeren van de schoonmaakwerkzaamheden in de schouwburg. RPS beschikt over de expertise terzake het maken van Taak-Risico Analyses. Dergelijke analyses worden vervaardigd aan de hand van waarnemingen ter plekke waarbij wordt aangegeven door de klant, of een derde, waar precies gewerkt zal gaan worden. Daarnaast baseert RPS zich altijd op de bouwkundige en bouwtechnische gegevens die door de klant, dan wel derden, worden aangeleverd terzake de plaatsen waar exact de werkzaamheden zullen worden gaan verricht.
3.5.4. Zo is dit ook gebeurd in het onderhavige geval. Ten tijde van de bezichtiging van de schouwburg vernam RPS van Intercession precies waar er gewerkt diende te worden.
[eiseres] is overigens niet door het houten plafond gevallen, maar RPS heeft uit de dagvaarding in vrijwaring en de producties hierbij, zoals het Ongevallenboeterapport van de Arbeidsinspectie en de foto's, op kunnen maken dat [eiseres] op een gegeven moment op een bepaalde opstand is geklommen, welke grenst aan de houten plafondvloer, en dat zij hier bovenop is gaan schoonmaken. Aan RPS is nooit medegedeeld dat hier op schoonmaak¬werkzaamheden zouden worden gaan verricht. Ook volgens de leidinggevende van [eiseres], voornoemde [medewerker], had [eiseres] niets te zoeken op de opstand naast de houten
plafondvloer .
3.5.5. RPS ziet de juistheid van het voormelde bevestigd in de getuigenverklaring van [medewerker], als bijlage 4 een onderdeel vormend van het Ongevallenboeterapport van de Arbeidsinspectie (productie 3 bij dagvaarding in vrijwaring):
" Ik wist niet dat er stukken plafond aanwezig waren welke niet beloopbaar waren. Het was mij niet bekend dat er minder draagkrachtige vloeren aanwezig waren. [eiseres] had niets te zoeken op het gipsplaten plafond. Vanaf het bordes konden de schoonmaakwerkzaamheden worden uitgevoerd. Voor aanvang van de werkzaamheden is namens ons een veiligheids¬kundige op het werk geweest. Wij moesten voor de kerst binnen twee dagen, voor de hoofdaannemer een VGM plan maken. Na de kerst moesten onze werkzaamheden starten. Hij heeft een V &G plan opgesteld voor onze werkzaamheden. De werkzaamheden boven het plafond, daar waar het ongeval heeft plaatsgevonden, staan hier ook in vermeld. Iemand van de hoofdaannemer heeft aangegeven, dat het plafond helemaal beloopbaar is. Dit is in het bijzijn van onze ingeschakelde veiligheidskundige verteld. "
RPS merkt ten aanzien van de verklaring van [medewerker] wel op dat er een nuance dient te worden aangebracht waar staat "De werkzaamheden boven het plafond, daar waar het ongeval heeft plaatsgevonden, staan hier ook in vermeld". RPS is niet op de hoogte gesteld dat op de gipsplaten, naast het houten plafond schoonmaakwerkzaamheden zouden moeten worden verricht. Dat dit ook niet de bedoeling was van Intercession blijkt ook wel uit het eerste gedeelte van de geciteerde getuigenverklaring van [medewerker], waar staat "[eiseres] had niets te zoeken op het gipsplaten plafond. "
3.5.6. Intercession had er voor moeten zorgdragen als werkgever, en er voor in moeten staan, dat [eiseres] die haar werkzaamheden "op hoogte" uitoefende, deze werkzaamheden op veilige wijze had kunnen verrichten. Het feit dat Intercession heeft gesteld dat zij [eiseres] alleen had opgedragen schoonmaakwerkzaamheden te verrichten vanaf de loopbrug, had Intercession er niet van dienen te weerhouden [eiseres] op te dragen valgordels en/of vallijnen te dragen zoals is opgenomen in de Analyse. Het ging in het geval van [eiseres] eveneens om werkzaamheden op hoogte.
3.5.7. RPS advies heeft herhaaldelijk en op verschillende plaatsen in de Analyse, heeft RPS aangegeven dat als op hoogte gewerkt diende te worden, gebruik moest worden gemaakt van juiste en gekeurde beschermingsmiddelen, waaronder valgordels en/ofvallijnen.
Ervan uitgaande dat juist is wat Intercession heeft gesteld over de werkzaamheden die zij aan [eiseres] heeft opgedragen, ontsloeg dit Intercession niet van haar plicht [eiseres] er op te wijzen en er op toe te zien dat zij met voldoende beschermingsmiddelen, zoals valhelm, valgordel en vallijnen haar werkzaamheden zou verrichten. Het feit dat Intercession dit niet heeft gedaan wil niet zeggen dat RPS is tekortgeschoten in de nakoming van de overeenkomst met Intercession terzake het opstellen van de Analyse.
3.5.8. Intercession heeft zich op het standpunt gesteld dat ook in het geval [eiseres] zich niet aan de haar opgedragen taak zou houden en zich buiten de loopbrug zou begeven, er nog steeds geen sprake zou zijn van valgevaar dat door middel van het nemen van valbeveiligingsmaatregelen afgewend diende te worden (RPS verwijst naar sub 40 van de vrijwaringsdagvaarding). Volgens Intercession zou uit het rapport van RPS, te weten de Analyse, alleen volgen dat er sprake zou zijn van glijgevaar. Deze stelling wordt uitdrukkelijk betwist door RPS en is pertinent onjuist.
In de Analyse wordt uitdrukkelijk herhaaldelijk weergegeven dat op hoogte aangelijnd diende te worden gewerkt. Daarnaast heeft RPS in aanvulling op haar stellingen ook nog aangegeven, dus naast val gevaar, dat er op de houten plafonds sprake is van "glijgevaar" aangezien deze erg schuin lopen.
3.5.9. Indien Intercession de instructies van RPS ter harte had genomen en indien zij voldoende toezicht had gehouden dan was [eiseres] gedurende haar werkzaamheden aangelijnd geweest en had letsel voorkomen kunnen worden, ook als zij zich ondanks de instructies van haar werkzaamheden - zoals Intercession heeft gesteld - op een plaats had bevonden hoog in de schouwburg waar zij zich niet had mogen bevinden.
RPS kan niet anders concluderen dat zij niet is tekortgeschoten in de nakoming van de overeenkomst met Intercession terzake het opstellen van een Taak-Risico Analyse. Derhalve is RPS niet gehouden enige schade die Intercession lijdt ten gevolge van de val van [eiseres] aan Intercession te vergoeden.
3.5.10. RPS concludeert tot afwijzing van de vorderingen en doet een gespecificeerd bewijsaanbod.
3.6. De verdere beoordeling
3.6.1. De kantonrechter heeft geoordeeld dat Intercession aansprakelijk is voor de schade aan de zijde van [eiseres]. In essentie berust dit oordeel op de vaststelling tijdens de gerechtelijke plaatsopneming dat de ruimte waar het ongeluk is gebeurd deels een gipsplaten vloer had terwijl dit noch bij [eiseres], noch bij Intercession bekend was.
De thans te beoordelen kwestie is wie toegerekend moet worden dat dit belangrijke feit bij de werkvoorbereiding en bij de uitvoering van het werk onbekend gebleven is.
3.6.2. Naar het oordeel van de kantonrechter kan RPS Advies BV zich ten deze niet vrijpleiten: bij de risico-inventarisatie is met nadruk naar de vloer van de ruimte boven het plafond van de grote zaal gekeken. De waarschuwing voor het feit dat deze aflopend is en daarom extra veiligheidsmaatregelen nodig zijn, geldt niet voor het gedeelte waar [eiseres] werkzaam was: die vloer is zoals eerder overwogen niet hellend maar op het oog gewoon waterpas, maar bovendien aan twee zijden omgeven door muren en twee andere zijden door de stalen loopbruggen. Het heeft er alle schijn van dat RPS zich vooral geconcentreerd heeft op de risicovolle hellende delen van de vloer, deels onafgeschermd uitlopend richting toneel en de situatie aan de zijkanten van de vloer onvoldoende aandacht heeft gegeven.
RPS kan zich niet verschuilen achter mededelingen van anderen: zij heeft in haar hoedanigheid van expert een eigen onderzoeksplicht naar de te beoordelen situatie. Naar de waarneming van de kantonrechter kon een enigszins met bouwkundige constructies vertrouwde leek op het eerste gezicht zien dat de plaats waar het ongeluk is gebeurd bestond uit een gipsen plafond met regelwerk en niet uit de degelijke houten vloer waar de rest van de omgeving uit vervaardigd was. Dat een gespecialiseerde deskundige dit over het hoofd ziet is eenvoudigweg een beroepsfout.
De kantonrechter oordeelt dat RPS Advies BV door het over het hoofd zien van het grote risico dat iemand zich op de plaats zou kunnen begeven waar het ten processe bedoelde ongeval is gebeurd en daarvoor niet heeft gewaarschuwd, ernstig tekortgeschoten is in de nakoming van haar overeenkomst jegens Intercession. Het had op haar weg gelegen om voor dit zeer specifieke gevaar, zich bevindende op maar liefst meer dan 12 meter hoogte boven de vloer van de grote zaal, expliciet te waarschuwen.
De kantonrechter merkt hierbij op dat de enkele opmerking dat iedere werknemer die op die plaats werkte aangelijnd moet zijn niet voldoende is. Ook een aangelijnde werknemer zou, onkundig van het gevaar zich op dit onbegaanbare vloergedeelte begevende, onafwendbaar door de gipsplaten gezakt zijn. Weliswaar zou dat niet geleid hebben tot de ernstige gevolgen als in deze zaak, maar een dergelijke gebeurtenis beschouwt de kantonrechter evenzeer als een ernstig ongeval dat traumatische gevolgen kan hebben voor degene die het overkomt.
Aldus oordeelt de kantonrechter dat RPS Advies BV een dermate grote fout in de risico-inventarisatie heeft gemaakt dat sprake is van ernstige wanprestatie, zodat zij hoort te delen in het dragen van de gevolgen van het bedrijfsongeval met mevrouw [eiseres].
3.6.3. Naar het oordeel van de kantonrechter kan [gedaagde in vrijwaring] met succes een beroep doen op de bepalingen uit de overeenkomst van onderaanneming met Intercession, meer in het bijzonder op de bepaling dat de onderaannemer de aannemer vrijwaart van alle aanspraken die derden ten gevolge van de tekortkomingen van de onder aannemer jegens de aannemer stelt (5e alinea van pagina 4 van de overeenkomst van 8 januari 2007) in samenhang gelezen met hetgeen in deze overeenkomst onder "de veiligheid" is bepaald. Anders dan Intercession stelt dient mevrouw [eiseres] te worden beschouwd als derde, zij is immers geen partij in de rechtsverhouding tussen Intercession en [gedaagde in vrijwaring].
Het werk is beschreven onder "nadere voorwaarden/specificatie" op pagina 2 van de onderaannemingsovereenkomst, voor deze zaak meer in het bijzonder als "het schoon en stofvrij opleveren van ruimte onder en boven de theaterzaal en podiums, inclusief machines en toebehoren".
Naar het oordeel van de kantonrechter heeft Intercession zelf kunnen en moeten zien dat een deel van de vloer uit gipsplaten bestond en dat Intercession zelf had moeten onderkennen dat de vloer niet beloop baar was. De kantonrechter deelt de mening van Intercession niet dat men aan de buitenkant niet kan zien dat de desbetreffende platen van gips zijn: bij de plaatsopneming heeft de kantonrechter geconstateerd dat het zeer wel, zelfs voor niet-bouwkundigen, waarneembaar is. Intercession's verweer dat het geen feit van algemene bekendheid is dat gipsplaten het gewicht van personen niet kunnen dragen, beschouwt de kantonrechter als pour le besoin de la cause, evenals haar stelling dat zij niet over deskundigheid zou beschikken om te ontdekken dat sprake was van een gipsplaten vloerdeel.
Zelfs overdekt met stof is op het eerste gezicht zeer duidelijk dat de plaats waar het ongeval is gebeurd beslist onbegaanbaar was: het regelwerk en de hele constructie zijn zichtbaar zo duidelijk een lichte plafondconstructie, dat eenieder met slechts een oppervlakkig bouwkundig inzicht duidelijk moet zijn dat het zich daar op begeven altijd gevaarlijk is. Wanneer het vervolgens betreft een ruimte die zich op ruim 12 m hoogte boven een theaterzaalvloer bevindt en waarvan niet iedereen zich bewust is van de grote risico's omtrent vallen, is het naar het oordeel van de kantonrechter bijzonder onzorgvuldig, zelfs laakbaar, om na te laten het betreden van dit gedeelte van het plafond voor een ieder uitdrukkelijk en onmiskenbaar te verbieden. Niet voor niets zijn er inmiddels spandraden aangebracht die voor iedereen het onmogelijk maakt om nog op die plaats te kunnen komen.
Intercession moet als bedrijf dat de opdracht heeft om deze ruimte te reinigen beseffen dat de
mensen die dit werk uitvoeren mogelijkerwijs zich op dit (onbetreedbare) gedeelte van de plafondvloer begeven. Het enkel geven van instructies om een veiligheidslijn te dragen en niet buiten de loopbruggen te gaan is in het licht van de omstandigheden zoals hier aan de orde volstrekt onvoldoende: het onbetreedbare gedeelte van de plafondvloer had door het extreem gevaarlijke karakter daarvan door Intercession of andere betrokken partijen tevoren ontoegankelijk gemaakt moeten worden, bijvoorbeeld door afzetlint.
Intercession mocht niet enkel afgaan op de mededelingen van [gedaagde in vrijwaring] dat de "plafonds" beloopbaar waren, maar had op dat gebied een eigen onderzoeksplicht. Zij bevestigt dit door het feit dat zij het deskundige bedrijf RPS heeft ingeschakeld om een inventarisatie van haar veiligheidsverplichtingen te maken, meer in het bijzonder een Taak Risico Analyse op te stellen. Dat RPS vervolgens een Taak Risico Analyse opstelt waarin geen melding wordt gemaakt van de veiligheidsrisico's die aan de gipsplaten waren verbonden moet aan Intercession als opdrachtgeefster worden toegerekend.
[gedaagde in vrijwaring] zou hieromtrent onjuiste mededelingen aan RPS hebben verstrekt, dan wel haar waarschuwingsplicht hebben geschonden: de kantonrechter ziet niet in welke waarschuwingsplicht [gedaagde in vrijwaring] jegens RPS Advies had, zij staat geheel buiten de rechtsverhouding tussen Intercession en RPS.
Voorzover Intercession stelt dat de ten processe geschetste omstandigheden op gronden van redelijkheid en billijkheid eraan in de weg staan dat [gedaagde in vrijwaring] een beroep op de vrijwaringsclausule toekomt, oordeelt de kantonrechter dat de eigen verantwoordelijkheid van Intercession voor de inventarisatie van de veiligheidsrisico's een dergelijk beroep op gronden van redelijkheid en billijkheid juist in de weg staat.
Aldus oordeelt de kantonrechter dat de vordering van Intercession jegens [gedaagde in vrijwaring] als zijnde niet of onvoldoende gegrond dient te worden afgewezen, met veroordeling van Intercession in de proceskosten van [gedaagde in vrijwaring].
3.6.4. Naar het oordeel van de kantonrechter kan de Gemeente Heerlen als opdrachtgever/eigenares van het gebouw betreffende dit ongeval geen verwijt worden gemaakt. Zij mag in goed vertrouwen ervan uitgegaan dat de aannemer die het werk uitvoert inventariseert op welke plaats er grote risico's bestaan en passende maatregelen neemt om op die plaatsen gedurende de bouw ongelukken te voorkomen. Naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid zou het onjuist zijn om de gemeente ten deze te doen delen in de aansprakelijkheid voor het ongeval.
De vordering voorzover gericht tegen de Gemeente Heerlen dient als zijnde niet of onvoldoende gegrond te worden afgewezen, met verwijzing van Intercession in de proceskosten.
3.6.5. Uit het vorenoverwogene volgt dat Intercession jegens mevrouw [eiseres] en op haar beurt RPS Advies BV jegens Intercession aansprakelijk is voor de schade van mevrouw [eiseres].
De kantonrechter heeft vervolgens te beoordelen of naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid verdeling van deze aansprakelijkheid tussen Intercession en RPS Advies naar rato van hun betrokkenheid bij en hun feitelijke mogelijkheden het ongeval te hebben kunnen voorkomen, op zijn plaats is.
Hoofdaansprakelijke is en blijft Intercession Reinigingsdiensten BV.: als feitelijk uitvoerende had het op haar weg gelegen opmerkzaam te zijn op de gevaarlijke situatie en passende maatregelen te treffen, temeer nu ook een met een lijn gezekerde werknemer ongetwijfeld op dezelfde wijze als mevrouw [eiseres] door de vloer/het plafond gezakt zijn.
De kantonrechter oordeelt dat RPS Advies BV harerzijds een zware fout heeft gemaakt door niet expliciet te wijzen op het risico ter plaatse van het ongeval en aan te geven dat die plaats beslist niet door iemand betreden mocht worden.
Naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid oordeelt de kantonrechter dat de fout van RPS Advies BV ertoe moet leiden dat zij voor de helft de schade van Intercession moet dragen: elk van deze partijen is jegens mevrouw [eiseres] rechtstreeks of indirect in nagenoeg gelijke mate tekortgeschoten in de zorg voor de in het algemeen vereiste veiligheid op een plaats waar in verhouding tot gelijksoortig werk op de begane grond buitengewoon grote veiligheidsrisico's aanwezig waren.
3.6.6. De kantonrechter zal de vrijwaringsvordering op grond van het vorenoverwogene enkel jegens RPS Advies BV toewijzen in de in het dictum omschreven omvang, en de vrijwaringsvordering jegens [gedaagde in vrijwaring] en de Gemeente Heerlen afwijzen.
RPS advies BV wordt als in het ongelijk gestelde partij pro rato in de proceskosten verwezen zoals het dictum van het vonnis bepaald, eiseres wordt als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten van [gedaagde in vrijwaring] en de Gemeente Heerlen verwezen.
3.6.7. Al hetgeen partijen in de vrijwaringszaak overigens nog hebben aangevoerd is door de kantonrechter beoordeeld, maar leidt niet tot een andere beslissing.
4. de verdere beoordeling in de zaak zaak/rolnr.: 290788 cv expl 08-1382¬ondervrijwaringsprocedure
Uit de beslissing ten aanzien van de gemeente Heerlen in de vrijwaringsprocedure volgt dat er geen grond is haar vordering jegens daardoor haar in ondervrijwaring geroepen partijen toe te wijzen.
De kantonrechter acht gezien de uitkomst van het geding in ondervrijwaring, mede gezien de uitkomst van het geding in vrijwaring, termen aanwezig om de proceskosten in de ondervrijwaringsprocedure te compenseren.
5. De beslissing:
5.1. in de procedure zaak/rolnr.: 269074 cv expl 07-2865 - de vrijwaringsprocedure:
5.1.1. Tussen partijen Intercession Reinigingsdiensten BV en RPS Advies BV:
- veroordeelt gedaagde RPS Advies BV om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan eiseres Intercession Reinigingsdiensten BV te voldoen 50% (zegge: vijftig/honderdsten) van al hetgeen waartoe Intercession Reinigingsdiensten BV in de procedure in de hoofdzaak jegens mevrouw [eiseres] zal worden veroordeeld;
- veroordeelt gedaagde RPS Advies BV in de proceskosten van eiseres in vrijwaring, tot aan dit vonnis begroot op € 750,-- gemachtigdensalaris;
- verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
- wijst af al hetgeen meer of anders door Intercession Reinigingsdiensten BV jegens RPS Advies BV is gevorderd;
5.1.2. tussen partijen Intercession Reinigingsdiensten BV en [gedaagde in vrijwaring] alsmede de Gemeente Heerlen:
- wijst de vorderingen van eiseres Intercession Reinigingsdiensten BV af;
- veroordeelt eiseres in de proceskosten van ieder van beide gedaagden tot aan het vonnis gerezen, en voor iedere gedaagde begroot op € 1.500,-- gemachtigdensalaris;
5.2. in de procedure zaak/rolnr.: 290788 cv expl 08-1382 - de ondervrijwarings¬procedure:
- wijst de vorderingen van de Gemeente Heerlen af;
- compenseert de kosten van deze procedure in dier voege dat ieder der procespartijen in de ondervrijwaringsprocedure haar eigen proceskosten zal dragen.
Aldus gewezen door mr. J.J. Groen, kantonrechter, en uitgesproken ter openbare civiele terechtzitting in tegenwoordigheid van de griffier.