Uitspraak
RECHTBANK MAASTRICHT
Sector Kanton
Locatie Heerlen
Zaak/repnr: 357108 EJ VERZ 09-3706
typ: LD
coll:
beschikking van de kantonrechter op verzoek ex artikel 7:685 BW Pro d.d. 23 december 2009
inzake
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid NU-SWIFT BRANDBEVEILIGING B.V.
gevestigd te Arnhem,
verzoekster, verder te noemen:Nu-Swift,
gemachtigde: mr. B.A. Roosenboom te Anrhem,
contra:
[adres],
wonende te [adres],
verweerder, verder te noemen: [gedaagde],
gemachtigde: mr. A.F.R. Avis van SRK Rechtsbijstand te Zoetermeer.
1. Procedureverloop
Nu-Swift heeft op 20 november 2009 een verzoekschrift ex artikel 7:685 BW Pro ingediend en daarbij producties overgelegd.
[gedaagde] heeft op 15 december een verweerschrift met producties ingediend.
De inhoud daarvan, alsmede de inhoud van de overige stukken, waaronder de aantekeningen van de mondelin-ge behandeling van de zaak op woensdag 16 december 2009, dienen hier als herhaald en ingelast te worden beschouwd.
2. De feiten
2.1
Nu-Swift houdt zich bezig met verkoop, levering en onderhoud van kleine blusmiddelen en noodverlichting aan eindgebruikers, met name bedrijven. Daarnaast adviseert Nu-Swift op het gebied van brandbeveiliging en be-drijfshulpverlening.
2.2
[gedaagde], geboren op [1963], is op 1 februari 1995 als full time-medewerker in dienst getreden bij Nu-Swift in de functie van onderhoudsmonteur. Per 1 juni 2003 is [gedaagde] de leidinggevende functie van ser-vice supervisor voor het All-Round Team Zuid gaan vervullen. Zijn basissalaris bedraagt volgens Nu-Swift € 2.392,-- bruto per maand. Dat wordt vermeerderd met een streefprovisie van gemiddeld € 2.550,-- bruto per maand en over deze bedragen wordt nog een vakantietoeslag van 8% betaald.
[gedaagde] heeft aangegeven dat zijn inkomen ongeveer € 65.000,-- bruto per jaar bedraagt. Hij merkt daartoe op dat dit bedrag voor de helft uit zijn basissalaris bestaat en het andere deel de provisiecomponent is.
2.3
In februari en maart 2007 heeft de directeur van Nu-Swift een drietal gesprekken met [gedaagde] gevoerd. In die gesprekken is een wijziging van de functie van [gedaagde] besproken en zijn partijen overeengekomen dat [gedaagde] met ingang van 1 april 2007 voor een periode van zes maanden een dubbelfunctie zou gaan uitvoeren: drie dagen per week accountmanager en 2 dagen per week supervisor noodverlichting. Een en ander blijkens het schrijven van 26 maart 2007 van Nu-Swift aan [gedaagde], waarin de gemaakte afspraken worden bevestigd en wordt aangegeven dat [gedaagde] die dubbelfunctie gaat uitvoeren met behoud van zijn salaris, te weten het vaste basissalaris van € 2.282,-- bruto per maand en een streefprovisie van € 2.550,-- per maand (bij on-target presta-tie) en een onkosten vergoeding van € 75,-- netto per maand, (plus een auto en een mobiele telefoon van Nu-Swift).
Op 4 september 2007 evalueren partijen het afgelopen half jaar. Nu-Swift stelt in de persoon van haar directeur, [directeur], dat [gedaagde] in zijn rol van accountmanager behoorlijk goed heeft gefunctioneerd maar dat zijn leiding-gevende rol in de noodverlichting minder goed was verlopen. Partijen besluiten de dubbelfunctie voor [gedaagde] met een half jaar te verlengen om [gedaagde] de kans te geven zich waar te maken als supervisor noodverlichting.
2.4
Op 6 september 2007 wordt [gedaagde] ziek. Hij kampt met ernstige rugklachten die uiteindelijk nopen tot opera-tief ingrijpen op 22 september 2008, waarna nog een revalidatietermijn volgt.
Tijdens een voortgangsgesprek dat [gedaagde] op 15 december 2008 heeft met [directeur], geeft [directeur] aan dat Nu-Swift de functie van supervisor noodverlichting anders gaat invullen dan tot dusver. Het bedrijf heeft zich ont-wikkeld en met name is de afdeling noodverlichting sterk gegroeid (van 3 man naar 11). Nu-Swift is daarom van mening dat het bedrijf een full-time supervisor nodig heeft voor deze afdeling. Directeur [directeur] geeft [gedaagde] een aantal andere functies in overweging om het gat van twee dagen per week op te vullen wanneer hij weer full time kan werken.
2.5
[gedaagde] kan per 1 februari 2009 de werkzaamheden voor 50% hervatten. Hij hervat zijn werk in full time func-tie van accountmanager.
Op 28 mei 2009 heeft [gedaagde] een gesprek met [directeur] en zijn direct leidinggevende, de heer [leidinggevende]. In dat gesprek geeft [gedaagde] te kennen dat hij terug wil naar oude functie waarin hij 3 dagen functioneerde als ac-countmanager en 2 dagen als supervisor noodverlichting. Nu-Swift geeft aan dat dat door de veranderde om-standigheden binnen het bedrijf niet meer mogelijk is.
[gedaagde] laat weten dat hij het met die zienswijze van de werkgever niet eens is.
2.6
Op 2 juni 2009 is [gedaagde] weer voor 100% inzetbaar.
Op 4 juni 2009 vindt er tussen partijen een vervolggesprek plaats. [gedaagde] herhaalt dat hij zijn oude (dub-bel)functie terug wil en laat weten dat, in geval dat niet kan, hij erover denkt Nu-Swift te verlaten. Hij deelt verder mede dat hij de kwestie aan een advocaat heeft voorgelegd.
Op 20 juli 2009 meldt [gedaagde] zich ziek met werkgerelateerde spanningsklachten.
De geraadpleegde Arbo-arts stelt op 27 juli 2009 dat [gedaagde] over twee weken weer arbeidsgeschikt is. [gedaagde] hervat zijn werk per 10 augustus 2009, maar valt op 14 augustus andermaal uit.
De Arbodienst oordeelt op 24 augustus 2009 dat er geen sprake is van ziekte en/of een gebrek waardoor [gedaagde] niet in staat zou zijn om te werken. De Arbo-arts geeft partijen in overweging om het mediationtraject in te gaan
Nu-Swift schort op 26 augustus 2009 de loonbetaling aan [gedaagde] op.
[gedaagde] vraagt op 2 september 2009 een deskundigenoordeel aan bij UWV. UWV rapporteert op 28 september 2009 en is in haar rapport tot de bevinding gekomen dat [gedaagde] op 25 augustus zijn eigen werk kan doen.
Op 5 oktober 2009 gaat [gedaagde] weer aan het werk als accountmanager en Nu-Swift hervat de loonbetalingen aan [gedaagde].
2.7
Partijen zijn niet het mediationtraject ingegaan, maar hebben in plaats daarvan een arbeidsdeskundige ingescha-keld en deze heeft, na beide partijen te hebben gehoord, op 19 oktober 2009 geadviseerd:
'de arbeidsovereenkomst tussen partijen te beëindigen en in het verlengde daarvan gesteld dat partijen moeten overleggen op welke wijze dit zo spoedig mogelijk zijn beslag kan krijgen'.
De arbeidsdeskundige heeft Nu-Swift hierbij tevens voorgesteld om [gedaagde] gedurende de overlegtermijn met behoud van loon vrij te stellen van werkzaamheden.
Nu-Swift heeft, na dit laatste advies te hebben opgevolgd, [gedaagde] een voorstel gedaan om beëindiging van de arbeidsovereenkomst te bewerkstelligen.
3. Het verzoek en de standpunten van partijen
3.1
Nu-Swift verzoekt via deze procedure de tussen haar als werkgeefster en [gedaagde] als werknemer bestaande arbeidsovereenkomst op grond van artikel 7:685 BW Pro wegens gewichtige redenen, bestaande uit veranderingen in de omstandigheden, op zo kort mogelijke termijn te ontbinden, zonder toekenning van enige vergoeding aan [gedaagde] en met veroordeling van [gedaagde] in de kosten van deze procedure.
3.2
Nu-Swift stelt hiertoe, naast hetgeen hierboven aan feiten is aangevoerd, tot verdere onderbouwing van het ver-zoek dat zij als gevolg van de handelwijze en houding van [gedaagde] van mening is dat de noodzakelijke ver-trouwensbasis voor een voortzetting van de arbeidsovereenkomst met [gedaagde] is komen te vervallen. In haar ogen is dat een gevolg van het feit dat [gedaagde] halsstarrig zijn oude dubbelfunctie blijft claimen terwijl hem al meerdere malen is duidelijk gemaakt dat dit niet meer mogelijk is vanwege de ontwikkelingen die zich bij de afdeling noodverlichting hebben voorgedaan en voorts en niet in de minste plaats vanwege het feit dat Nu-Swift aanstonds nadat de arbeidsdeskundige zijn advies had uitgebracht [gedaagde] heeft medegedeeld dat zij hem met behoud van loon vrijstelde van zijn werkzaamheden en hem daarnaast op 20 oktober 2009 een voorstel heeft gedaan om de arbeidsovereenkomst via een minnelijke regeling te beëindigen en [gedaagde] daarop, ondanks vele telefonische en schriftelijke verzoeken van (de gemachtigde van) Nu-Swift, in het geheel niet heeft gereageerd op dit voorstel.
Per e-mailbericht van 4 november 2009 heeft Nu-Swift [gedaagde] medegedeeld dat zij van mening is dat, aange-zien [gedaagde] taal noch teken geeft, [gedaagde] het door de arbeidsdeskundige geadviseerde overleg blokkeert. Zij deelt [gedaagde] mede hem nog één kans te geven om te reageren. Nu ook die reactie is uitgebleven, heeft Nu-Swift op 10 november 2009 aan [gedaagde] laten weten dat haar voorstel was vervallen en dat zij dat voor zover nodig had ingetrokken. Hierbij is hem tevens medegedeeld dat Nu-Swift niets anders resteerde dan deze proce-dure te entameren om tot beëindiging van de arbeidsovereenkomst te kunnen komen, zoals door de deskundige is geadviseerd.
3.3
[gedaagde] is van mening dat hij tot aan het moment dat hij wegens rugklachten, (die volgens hem overigens niets te maken hebben gehad met de werksituatie) voor lange tijd is uitgevallen, altijd naar behoren heeft gefunctio-neerd. Hij is op grond daarvan verder van mening dat hij tijdens de reïntegratieperiode en na herstel er aan-spraak op kan maken om de overeengekomen arbeid uit te voeren en dat Nu-Swift hem daartoe in de gelegen-heid dient te stellen. Een en ander zonder dat Nu-Swift eenzijdig wijzigingen kan aanbrengen in de overeenge-komen arbeid en de afgesproken beloningen. Nu-Swift heeft geweigerd en, na zijn aandringen, is blijven weige-ren de overeengekomen, althans passende arbeid aan te bieden. Dat heeft ertoe geleid dat bij [gedaagde] de span-ningsklachten zijn toegenomen en dat hij daardoor weer enige tijd is uitgevallen. Partijen hebben naar aanlei-ding daarvan en op instigatie van de bedrijfsarts besloten een mediator in te schakelen. Dat plan is niet doorge-gaan omdat partijen uiteindelijk hebben besloten een arbeidsdeskundige in te schakelen.
[gedaagde] wijst erop dat deze deskundige na beide partijen te hebben gehoord tot de bevinding is gekomen dat [gedaagde] niet echt de kans heeft gekregen en de kans ook niet meer krijgt om zijn werkzaamheden uit te voeren. [gedaagde] schrijft dit toe aan het feit dat er in zijn ogen geen sprake is van volle ondersteuning en vol vertrouwen zijdens Nu-Swift. Daardoor is hij niet gelukkig en kan hij ook niet gelukkig zijn met de ontstane situatie ter zake de aangeboden functie van full time accountmanager. Hij is evenmin gelukkig met de organisatie in totaal bin-nen Nu-Swift.
[gedaagde] legt zich daarom neer bij de slotconclusie van de deskundige waar deze stelt dat de kans op een duur-zame hervatting van de werkzaamheden zoals Nu-Swift die voor ogen staat minimaal zijn en dat deze conclusie moet leiden tot beëindiging van de arbeidsovereenkomst. [gedaagde] destilleert uit de bevindingen van de des-kundige verder dat nu NU-Swift ervoor heeft gekozen om hem niet meer in zijn oude functie werkzaam te laten zijn, hem daarvoor geen verwijt gemaakt kan worden.
Hij is van mening dat Nu-Swift in deze zaak verwijtbaar handelt en heeft gehandeld door in deze kwestie tussen partijen enkel uit te gaan van haar eigen gelijk. Dit klemt zeer volgens [gedaagde] aangezien Nu-Swift al in de zomer van 2009 via internet naar een vervanger voor hem is gaan zoeken en die inmiddels heeft gevonden en aangesteld. Daarmee heeft Nu-Swift volgens [gedaagde] te kennen gegeven dat zij geen serieuze en geloofwaar-dige poging heeft willen doen om reïntegratie van [gedaagde] te bewerkstelligen.
Nu Nu-Swift niet geloofwaardig en serieus doende is geweest om [gedaagde] weer in zijn oude functie onder dezelfde voorwaarden na zijn ziekte terug te laten keren en Nu-Swift hem daarnaast geen aanbod heeft gedaan om eventuele nadelen te compenseren maar enkel er toe over is gegaan eenzijdig de arbeidsvoorwaarden te wij-zigen, is het redelijk dat zijn vertrek bij Nu-Swift gepaard gaat met een alleszins redelijke vergoeding, die ge-zien alle omstandigheden berekend dient te worden volgens de kantonrechtersformule. Hierbij is het redelijk om de rekenfactor C op 2 te stellen. Temeer nu er vooralsnog geen zicht is op ander werk en zijn kansen op de ar-beidsmarkt, gezien zijn leeftijd en medische verleden, beperkt zijn.
4. De beoordeling
4.1
De kantonrechter stelt vast dat in de oorspronkelijke tussen partijen gesloten arbeidsovereenkomst van 6 decem-ber 1994 geen wijzigingsbeding is opgenomen in de zin van artikel 7:613 BW Pro. Conform de in een dergelijk geval te hanteren handelwijze is, zoals blijkt uit het door Nu-Swift op 26 maart 2007 aan [gedaagde] gezonden schrijven [productie 4 bij het verzoekschrift], de functiewijziging, waarbij [gedaagde] per 1 april 2007 (voor een periode van een half jaar) in de dubbelfunctie van accountmanager en supervisor noodverlichting gaat werken, tussen partijen uit onderhandeld.
Uit de evaluatie die [blijkens productie 4 bij het verzoekschrift] op 4 september 2007 heeft plaatsgevonden, is op te maken dat [gedaagde] in zijn rol als accountmanager behoorlijk goed uit de verf is gekomen en dat hij in de noodverlichting, waarin hij van 1995 tot en met maart 2007 full time als supervisor van het team Zuid, actief is geweest volgens Nu-Swift, beneden de maat heeft gepresteerd. Nu-Swift en [gedaagde] spreken af dat hij nog-maals de kans krijgt om gedurende een half jaar de supervisie van het team noodverlichting gedurende twee werkdagen per week op te pakken.
Aangezien [gedaagde] enkele dagen daarna met ernstige rugklachten tot 1 februari 2009 uitvalt, kan hij die kans niet benutten.
4.2
Nadat [gedaagde] in september 2008 de rugoperatie heeft ondergaan en vervolgens bezien moet worden op welke wijze hij kan reïntegreren, informeert Nu-Swift [gedaagde] op 15 december 2008 binnen dat kader omtrent de ontwikkelingen die de onderneming in de tussentijd heeft doorgemaakt. Ter zake de afdeling noodverlichting verneemt hij dat met name deze afdeling sterk is gegroeid en de leiding van Nu-Swift daarom voornemens is deze afdeling voortaan te laten aansturen door een full time supervisor. Dit betekent dat wanneer [gedaagde] weer volledig inzetbaar is, hij bij Nu-Swift alleen in de functie van full time accountmanager kan terugkeren.
Vóórdat het reïntegratie-traject per 1 februari 2009 wordt ingezet en tijdens dat traject geeft [gedaagde] meerdere malen te kennen enkel te opteren voor terugkeer bij Nu-Swift in de dubbel-functie van accountmana-ger/supervisor noodverlichting. Nu-Swift heeft telkens, zoals blijkt uit de op 8 juni 2009 aan [gedaagde] gezonden memo [productie 8 bij het verzoekschrift] aangegeven dat die mogelijkheid er niet meer is omdat, enerzijds die werkzaamheden niet meer in dezelfde hoedanigheid bestaan en anderzijds [gedaagde] niet voldoende elektrotech-nische ervaring en geen E-opleiding op MTS/HTS niveau heeft en mede daardoor onvoldoende skills bezit om projectmatig de business verder te ontwikkelen op de wijze die Nu-Swift voor ogen staat.
4.3
[gedaagde] heeft gesteld dat hij het met die zienswijze niet eens is en dat hij een advocaat heeft geraadpleegd. Om een goed beeld van de situatie te krijgen waarin [gedaagde] is komen te verkeren heeft de door [gedaagde] in de arm genomen advocaat hem kennelijk verzocht om een – blijkens de aanduiding van die productie 2 bij het ver-weerschrift – persoonlijk commentaar op te stellen.
In dat commentaar heeft [gedaagde] neergelegd dat hij zijns inziens al jaren is geconfronteerd met eenzijdige, zowel inhoudelijke alsook financiële wijzigingen van de arbeidsovereenkomst en dat hij met betrekking daartoe steeds naar Nu-Swift toe heeft gesteld daarmee niet in te stemmen. Hij stelt dat ook thans weer blijkt van een niet juiste weergave van de feiten. Immers in tegenstelling tot de stelling van Nu-Swift dat hij eind 2007 slechts 3 mensen aanstuurde, waren dat er toen al zes in de groep noodverlichting.
Dit klemt nu [gedaagde] niet inziet en – naar zijn mening - ook niet in hoeft te zien, waarom hij de tweede zes-maanden periode niet meer mag afmaken. Dit is een eenzijdige maatregel die zonder overleg en zonder zijn instemming is doorgevoerd en die mede gevolgen heeft voor zijn loonaandeel dat op provisie is gebaseerd. [gedaagde] stelt dat onder deze omstandigheden van hem niet gevergd kan worden dat hij met die eenzijdig door Nu-Swift genomen maatregelen moet instemmen.
4.4
Nu-Swift heeft deze stellingen van [gedaagde] weersproken.
Ter zake zijn opvatting dat hij in inkomen terugvalt wanneer hij de dubbelfunctie niet langer kan uitvoeren en enkel nog als accountmanager actief is, heeft Nu-Swift, onder verwijzing naar de (hierboven reeds aangehaalde) memo van 8 juni 2009 gesteld dat nu daarin zwart op wit staat opgenomen : "Zoals reeds in 2007 overeenge-komen, kun je deze functie vervullen met behoud van je oude basissalarisniveau en een streefprovisie van € 2.550,-- bij on-target prestatie. Zoals reeds voor je ziekte overeengekomen en in april 2009 aangegeven, zal de provisieregeling als bijgesloten en eerder toegelicht door [leidinggevende] met ingang van de maand juni 2009 volledig van kracht zijn. We [kantonrechter: Nu-Swift] zijn van mening dat je op basis van je huidige ervaring en het opstarten van de business de afgelopen maanden, in staat moet zijn om je targets te gaan realiseren. Desalniettemin zijn we bereid om in de nieuwe full time opstart het volgende garantieniveau af te spreken:
• juni 2009 75% van streefprovisie gegarandeerd
• juli/augustus 2009 50% van streefprovisie gegarandeerd "., er geen sprak kan zijn van de gestelde ach-teruitgang in inkomen.
De kantonrechter volgt Nu-Swift in haar opvatting dat [gedaagde] niet aannemelijk heeft gemaakt dat de beoogde tewerkstelling als full-time accountmanager van invloed is op zijn inkomen.
Dat geldt ook ter zake de stelling van [gedaagde] dat Nu-Swift de laatste jaren aan de beloning van haar mede-werkers, en dus ook aan zijn inkomen, heeft gerommeld en dat Nu-Swift ook bij ziekteperiodes niet heeft be-taald overeenkomstig de gemaakte afspraken. Nu-Swift heeft ter zitting daarop immers onweersproken gesteld dat uit de aan [gedaagde] verstrekte jaaropgaven over de jaren 2005 tot en met 2009 blijkt dat hij in 2005 € 54.000,-- aan inkomen heeft genoten, in 2006 € 62.000,-- in 2007 € 65.000,-- in 2008 € 52.000 en in 2009 om en nabij € 60.000,-- zal ontvangen, waarbij Nu–Swift nog heeft aangegeven dat [gedaagde] in 2008, zoals bepaald, circa 80% van zijn reguliere inkomen heeft genoten vanwege het feit dat hij dat hele jaar ziek is geweest. Nu-Swift heeft daartoe verder nog gesteld dat zij, ook conform de afspraken, bij korte ziekteperiodes steeds 'ge-woon' 100% van het loon heeft uitbetaald. Deze stelling komt, gezien het gegeven dat [gedaagde] de door Nu-Swift gestelde jaarinkomens niet heeft weersproken, daarom en in tegenstelling tot het door [gedaagde] ingeno-men standpunt ook aannemelijk voor.
4.5
[gedaagde] heeft ter onderbouwing van het verwijtbaar handelen van Nu-Swift verder aangevoerd dat Nu-Swift al iemand anders voor zijn functie heeft aangetrokken, terwijl hij nog met haar in gesprek was over de mogelijkhe-den om zelf op zijn oude functie terug te keren.
De kantonrechter oordeelt dat aan deze stelling voorbijgegaan moet worden nu Nu-Swift die stelling heeft be-twist en daartoe heeft aangevoerd, dat, nu de omzet in de afdeling noodverlichting met de factor 5 is gegroeid, het werkgebied in Nederland in drie regio’s te hebben opgedeeld en voor de regio West- en Midden-Nederland thans een full time supervisor te hebben aangenomen.
Nu voorshands oordelend moet worden aangenomen dat de zojuist besproken stellingen van [gedaagde] niet vol-doende gewichtig zijn om op grond daarvan te kunnen aannemen dat er sprake is van verwijtbaar handelen van Nu-Swift als werkgever en [gedaagde] zich op het standpunt heeft gesteld dat hij niet gehouden is om de eenzijdi-ge functiewijziging van dubbelfunctie naar enkel accountmanager te moeten accepteren, moet worden bezien of deze stelling verwijtbaar handelen van de werkgever oplevert.
De kantonrechter is van oordeel dat als uitgangspunt voor het antwoord op deze vraag moet worden genomen het door de Hoge Raad in zijn uitspraak van 11 juli 2008, JAR 2008,204, gegeven kader dat: ' Uit art. 7:611 BW Pro blijkt dat de werkgever en de werknemer over en weer verplicht zijn zich als een goed werkgever respectie-velijk een goed werknemer te gedragen. Dit brengt, wat de werknemer betreft, mee dat hij op redelijke voorstel-len van de werkgever, verband houdende met gewijzigde omstandigheden op het werk, in het algemeen positief behoort in te gaan en dergelijke voorstellen alleen mag afwijzen wanneer aanvaarding ervan redelijkerwijs niet van hem kan worden gevergd. Zulks wordt niet anders indien het zou gaan om gewijzigde omstandigheden die in de risicosfeer van de werkgever liggen. De hier bedoelde verplichting staat ook niet op gespannen voet met het dwingendrechtelijke stelsel van ontslagbescherming en is evenmin in strijd met de bescherming van de (ar-beidsongeschikte) werknemer zoals die in de wet en rechtspraak gestalte heeft gekregen. Zij betekent niet meer dan dat, behalve de werkgever, ook de werknemer zich in zijn contractuele verhouding tot de wederpartij rede-lijk behoort op te stellen. De bescherming van (arbeidsongeschikte) werknemers in het arbeidsrecht kan op zich-zelf dan ook niet rechtvaardigen dat een werknemer een redelijk voorstel van zijn werkgever van de hand wijst'.
4.6
Nu hieruit blijkt dat een werknemer op redelijke voorstellen van de werkgever, verband houdende met gewij-zigde omstandigheden op het werk, in het algemeen positief behoort in te gaan en dergelijke voorstellen alleen mag afwijzen wanneer aanvaarding ervan redelijkerwijs niet van hem gevergd kan worden, moet, nu [gedaagde] van mening is dat van hem niet gevergd kan worden dat hij de door Nu-Swift voorgestelde wijziging aanvaardt, worden bezien of de voorgestelde wijziging onredelijk is.
De evaluatie van het eerste half jaar fungeren in de dubbelfunctie heeft aangetoond dat [gedaagde] er niet in is geslaagd de toen nog klein van opzet zijnde afdeling noodverlichting te leiden op een manier die de directie van Nu-Swift tevreden stelde.
Tijdens de dan volgende periode van ruim anderhalf jaar, waarin [gedaagde] niet actief kan zijn vanwege het feit dat hij met ernstige rugklachten te kampen heeft, maakt met name de afdeling noodverlichting een zodanige groei door dat de directie besluit om het werkgebied in drie regio’s op te delen en dat zij het noodzakelijk acht full time supervisors voor deze regio’s aan te stellen. Gelet op het feit dat de directie van mening is [zoals blijkt uit de door Nu-Swift overgelegde productie 8 bij haar verzoekschrift] dat [gedaagde] te weinig elektrotechnische ervaring heeft en geen E-opleiding op MTS/HTS-niveau heeft en daardoor de juiste bagage mist om een groot team op de juiste wijze aan te sturen en in haar ogen ook onvoldoende skills heeft om projectmatig te business verder te ontwikkelen, besluit zij, mede met het oog op de lichamelijke gesteldheid van [gedaagde], om in de toe-komst te vermijden dat hij jaarlijks circa 60.000 kilometers moet rijden, dat zij hem na terugkeer van zijn ziek-teperiode full time als accountmanager wil inzetten, in welke functie hij in de ogen van Nu-Swift heeft aange-toond goed te presteren.
De kantonrechter is van oordeel dat Nu-Swift hiermee, mede gelet op de omstandigheid dat deze maatregel geen directe gevolgen heeft voor het inkomen van [gedaagde] en Nu-Swift de overige door [gedaagde] geuite bezwaren tegen het anders invullen van de te verrichten arbeid dan [gedaagde] voor ogen staat op aannemelijke wijze heeft weerlegd, niet verwijtbaar in de richting van [gedaagde] heeft gehandeld.
De kantonrechter stelt vast dat uit de toonzetting van het onder 4.3 aangehaalde persoonlijk commentaar van [gedaagde] is op te maken dat vrij kort nadat de huidige directeur in 2004 was aangetreden de grondhouding van [gedaagde] naar zijn werkgever toe negatief is geworden. In deze procedure heeft [gedaagde] naar het oordeel van de kantonrechter niet aannemelijk gemaakt dat hij die negatieve grondhouding terecht heeft ingenomen dan wel heeft gehandhaafd door de functie van full time account manager af te wijzen en door vervolgens, nadat hij, het advies van de arbeidsdeskundige opvolgend, tot de bevinding was gekomen dat de arbeidsovereenkomst met Nu-Swift beëindigd moest worden, niet serieus in te gaan op het door Nu-Swift gedane voorstel om in onderling overleg de overeenkomst te beëindigen. In tegendeel, aan de zijde van [gedaagde] is het stil gebleven, totdat Nu-Swift deze procedure heeft opgestart.
4.7
Uit dit alles vloeit voort dat het verzoek moet worden toegewezen en dat dit dient te gebeuren zonder toeken-ning van een door Nu-Swift aan [gedaagde] uit te keren vergoeding.
4.8
[gedaagde] dient als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten van dit geding te worden veroordeeld.
5. De beslissing
De kantonrechter:
ontbindt de tussen Nu-Swift als werkgeefster en [gedaagde] als werknemer bestaande arbeidsovereenkomst op grond van artikel 7:685 BW Pro wegens gewichtige redenen, bestaande uit verandering van omstandigheden per 31 december 2009;
veroordeelt [gedaagde] in de kosten van dit geding gerezen aan de zijde van Nu-Swift en begroot die op € 797,--, zijnde € 297,-- aan vast recht en € 500,-- aan salaris gemachtigde.
Aldus gegeven door mr. P. Hoekstra, kantonrechter, en ter openbare terechtzitting uitgesproken in tegenwoor-digheid van de griffier.