Uitspraak
RECHTBANK MAASTRICHT
Sector Bestuursrecht
Enkelvoudige kamer
Procedurenummer: AWB 09 / 755
Uitspraak
in het geding tussen
[eiser],
wonend te Eygelshoven, gemeente Kerkrade, eiser,
en
de Minister van Financiën, rechtsopvolger van de Staatssecretaris van Financiën,
verweerder.
Datum bestreden besluiten: 7 april 2009 en 31 juli 2009
Kenmerk: 100BER08
1. Procesverloop
Eiser heeft beroep ingesteld tegen het in de aanhef van deze uitspraak genoemde besluit van 7 april 2009.
Verweerder heeft de stukken die op de zaak betrekking hebben aan de rechtbank gezonden en een verweerschrift ingediend.
Vervolgens heeft verweerder het besluit van 7 april 2009 ingetrokken en het besluit van 31 juli 2009 genomen.
Het onderzoek ter zitting heeft op 24 februari 2010 plaatsgevonden. Eiser is in persoon verschenen, bijgestaan door J. Choufoer-van der Wel, advocaat te Den Haag. Verweerder heeft zich doen vertegenwoordigen door B.S. Tibben, werkzaam bij de Belastingdienst.
2. Overwegingen
Eiser is sinds 1984 werkzaam bij de Belastingdienst Limburg. Vanaf 1987 is hij werkzaam in de functie van groepsmedewerker C. Op 31 december 2007 heeft eiser [naam bedrijf] (hierna: de beheermaatschappij) opgericht. De beheermaatschappij, waarvan eiser eigenaar en enig aandeelhouder is, heeft vanaf 1 januari 2008 50% van de aandelen van De Strüverhof Beheer BV (hierna: Strüverhof Beheer BV), welke op 27 december 2007 een statutenwijziging heeft ondergaan, in handen. Voor deze statutenwijziging heette Strüverhof Beheer BV, De Strüverhof BV en had zij onder meer als doel het exploiteren van een herensociëteit, meer in het bijzonder het tegen betaling aanbieden van spanning en vertier aan personen van het mannelijk geslacht. Na deze statutenwijziging heeft zij onder meer als doel het huren en verhuren van onroerende zaken en het beheren van verhuurde onroerende zaken in de meest ruime zin des woords.
Bij besluit van 20 augustus 2008 heeft verweerder aan eiser meegedeeld dat de door hem uitgeoefende nevenwerkzaamheden zouden kunnen leiden tot (de schijn van) belangenverstrengeling en schade aan het aanzien van de dienst of van het ambt. Daarom heeft verweerder besloten de nevenwerkzaamheden op grond van artikel 61, vierde lid, van het Algemeen Rijksambtenarenreglement (ARAR) te verbieden. Tegen dit besluit heeft eiser bezwaar gemaakt.
Bij besluit van 7 april 2009 heeft verweerder het bezwaar ongegrond verklaard. Bij besluit van 31 juli 2009 heeft verweerder het besluit van 7 april 2009 ingetrokken, omdat in dit besluit geen aandacht was besteed aan bepaalde informatie die door eiser was verstrekt, en het bezwaar wederom ongegrond verklaard.
In beroep heeft eiser betoogd dat verweerder hem niet in de gelegenheid heeft gesteld om voordat het besluit van 20 augustus 2008 werd genomen, zijn zienswijze te geven over het voornemen tot het verbod van zijn nevenwerkzaamheden. Daardoor heeft verweerder in strijd gehandeld met het bepaalde in de artikelen 4:8 en 4:9 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb). Eiser is van mening dat hij geen (verboden) nevenwerkzaamheden uitoefent. De beheermaatschappij doet immers niets anders dan het beheren van aandelen, hetgeen een ambtenaar is toegestaan. Eiser bemoeit zich op geen enkele wijze met Strüverhof Beheer BV. Weliswaar zal eiser geïnformeerd worden over ontwikkelingen, doch hij zal daarop geen actie ondernemen. Bovendien heeft verweerder geen rekening gehouden met het feit dat zodra Strüverhof Beheer BV daadwerkelijk handelingen gaat verrichten eiser het merendeel van zijn aandelen van Strüverhof Beheer BV zal verkopen, waardoor hij slechts één aandeel in zijn bezit zal hebben. Evenmin heeft verweerder rekening gehouden met het feit dat eiser op dat moment zijn ontslag bij de Belastingdienst zal indienen. De door verweerder gestelde ingevaarbrenging van de onafhankelijkheid en onkreukbaarheid van eiser als ambtenaar van de Belastingdienst is dus niet aanwezig. Verder laat verweerder met zijn stelling dat de branche “prostitutie” als risicovol wordt beschouwd, een denkwijze zien zonder oog te hebben voor de individuele omstandigheden van het geval. Verweerder heeft geen enkele aanleiding om te veronderstellen dat eiser de systemen van de Belastingdienst zou misbruiken, omdat eiser geen toegang heeft tot informatie over ondernemingen. Verder is eiser van mening dat het bestreden besluit in strijd is met het evenredigheidsbeginsel en het zorgvuldigheidsbeginsel. Ter zitting heeft eiser nog naar voren gebracht dat verweerder onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt dat, door uitoefening van eisers nevenwerkzaamheden, het ontstaan van schade aan diens functievervulling mogelijk is. Ten slotte heeft eiser de rechtbank verzocht verweerder te veroordelen in de door hem gemaakte proceskosten.
De rechtbank komt ten aanzien van het beroep tegen het ingetrokken besluit van 7 april 2009 tot de volgende beoordeling.
Vast staat dat verweerder met het nieuwe besluit van 31 juli 2009 eiser niet (volledig) in zijn bezwaren is tegemoetgekomen. Derhalve acht de rechtbank het beroep ingevolge de artikelen 6:18 en 6:19 van de Awb mede te zijn gericht tegen het nieuwe besluit. Omdat het nieuwe besluit het oorspronkelijke besluit van 7 april 2009 geheel vervangt, heeft eiser bij het tegen dit besluit gerichte beroep niet langer belang. Dit beroep is dan ook niet-ontvankelijk.
De rechtbank komt ten aanzien van het beroep tegen het besluit van 31 juli 2009 tot de volgende beoordeling.
Allereerst overweegt zij met betrekking tot eisers betoog dat verweerder in strijd met de artikelen 4:8 en 4:9 van de Awb heeft gehandeld, als volgt.
Ingevolge artikel 4:8 van de Awb stelt het bestuursorgaan, voordat het een beschikking geeft waartegen een belanghebbende die de beschikking niet heeft aangevraagd naar verwachting bedenkingen zal hebben, die belanghebbende in de gelegenheid zijn zienswijze naar voren te brengen indien:
a. de beschikking zou steunen op gegevens over feiten en belangen die de belanghebbende betreffen, en
b. die gegevens niet door de belanghebbende zelf ter zake zijn verstrekt.
Ingevolge artikel 4:9 van de Awb kan bij toepassing van artikel 4:8 van de Awb de belanghebbende naar keuze schriftelijk of mondeling zijn zienswijze naar voren brengen.
De rechtbank stelt vast dat het besluit van 20 augustus 2008 onder meer is gebaseerd op gegevens uit eisers brief van 24 april 2008 en een tweetal gesprekken van 25 april 2008 en 30 juni 2006 van eiser met onder meer eisers leidinggevende. Om die reden heeft verweerder alvorens hij het voornoemde besluit nam, op grond van het bepaalde in artikel 4:8, aanhef en sub b, van de Awb, eiser niet in de gelegenheid hoeven stellen zijn zienswijze hierover naar voren te brengen. De rechtbank is daarom van oordeel dat verweerder niet in strijd heeft gehandeld met het bepaalde in de voornoemde artikelen. Daarbij merkt de rechtbank op dat het horen in de hier aan de orde zijnde fase van besluitvorming niet primair ziet op de rechtsbescherming van een belanghebbende, maar op een juiste vaststelling van de feiten en belangen van de bij het besluit direct betrokkenen. Het voornoemde betoog van eiser kan daarom niet slagen.
Inhoudelijk gezien komt de rechtbank tot de volgende beoordeling.
In artikel 61, eerste lid, van het ARAR is bepaald dat de ambtenaar verplicht is aan Onze Minister, op een door Onze Minister te bepalen wijze, opgave te doen van de nevenwerkzaamheden die hij verricht of voornemens is te gaan verrichten, die de belangen van de dienst voor zover deze in verband staan met zijn functievervulling, kunnen raken.
In het vierde lid van dit artikel is bepaald dat het de ambtenaar verboden is nevenwerkzaamheden te verrichten waardoor de goede vervulling van zijn functie of de goede functionering van de openbare dienst, voor zover deze in verband staat met zijn functievervulling, niet in redelijkheid zou zijn verzekerd. Bij ministeriële regeling kunnen nadere regels omtrent dit verbod worden gesteld.
In hoofdstuk 10, onderdeel 1.3.2., eerste lid, van het Reglement Personeelsvoorschriften Belastingdienst (RPVB) is bepaald dat de ambtenaar die nevenwerkzaamheden wil gaan verrichten die de belangen van de dienst kunnen raken voor zover deze in verband staan met zijn functievervulling verplicht is om dat het managementteam schriftelijk te melden. Voorop staat dat de onafhankelijkheid van de ambtenaar niet (schijnbaar) in gevaar gebracht wordt of het risico daarop bestaat. In verband hiermee worden geen nevenwerkzaamheden verricht die leiden of zouden kunnen leiden tot (de schijn van):
-belangenverstrengeling;
-botsing van belangen;
-schade aan het aanzien van de dienst of van het ambt;
-onvoldoende beschikbaarheid voor de functie.
In het derde lid van dit onderdeel, onder het eerste gedachtestreepje, is bepaald dat als de voorgenomen nevenwerkzaamheden het drijven van handel of het verrichten van commerciële activiteiten betreffen, de ambtenaar het bevoegd gezag van deze nevenwerkzaamheden op de hoogte zal moeten stellen, aangezien het hier om nevenwerkzaamheden gaat die het dienstbelang voor zover dat in verband staat met de functievervulling kunnen raken.
De rechtbank stelt voorop dat eisers activiteiten aangemerkt kunnen worden als nevenwerkzaamheden. Eiser is namelijk eigenaar en enig aandeelhouder van de beheermaatschappij, welke maatschappij ten tijde van het bestreden besluit in het bezit was van 50% van de aandelen van Strüverhof Beheer BV. Daardoor was eiser destijds ook voor de helft eigenaar van die onderneming. Eisers betoog dat hij niets anders doet dan het beleggen, kan daarom niet slagen.
Vervolgens ziet de rechtbank zich voor de beantwoording van de vraag gesteld of verweerder deze werkzaamheden terecht heeft aangemerkt als verboden werkzaamheden, waartoe zij als volgt overweegt.
Vast staat dat Strüverhof Beheer BV in de toekomst het pand “De Strüverhof” gaat verhuren aan een nog op te richten onderneming, genaamd Dutch Desires BV en beheren. Dutch Desires BV zal een herensociëteit gaan exploiteren. Zodra de exploitatie van start gaat, zal eiser één aandeel van Strüverhof Beheer BV overhouden en dit aandeel, ter waarde van € 60.000,00, volstorten. Met de opbrengst van dit aandeel wil eiser gaan rentenieren. Ter zitting heeft eiser desgevraagd bevestigd dat de beheermaatschappij geen ander doel heeft dan het voornoemde rentenieren in de toekomst mogelijk te maken. Ten slotte staat vast dat Dutch Desires BV een exploitatieafhankelijke huursom aan Strüverhof Beheer BV zal betalen.
Gezien voornoemde omstandigheden kan de rechtbank niet anders concluderen dan dat eiser betrokken is bij een onderneming in de prostitutiebranche. Doordat Dutch Desires BV een exploitatieafhankelijke huursom aan Strüverhof Beheer BV zal gaan betalen, zal deze laatste gebaat zijn bij een goed lopende onderneming. De betrokkenheid van Strüverhof Beheer BV en dus van eiser bij (de bedrijfsvoering van) Dutch Desires BV is daarmee gegeven. Volgens vaste jurisprudentie van de Centrale Raad van Beroep (hierna: CRvB, zie onder meer de uitspraak van 18 januari 2001, LJN AB0064) mag met betrekking tot nevenwerkzaamheden rekening gehouden worden met de fraudegevoeligheid van een branche. De rechtbank is van oordeel dat de prostitutiebranche als een dergelijke branche kan worden aangemerkt. Voorts onderschrijft zij verweerders standpunt dat eisers betrokkenheid in een onderneming in deze branche, zou kunnen leiden tot (de schijn van) schade aan het aanzien van de dienst of van het ambt. Voor zover eiser ter zitting nog heeft beoogd te betogen dat verweerder onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt dat, door uitoefening van eisers nevenwerkzaamheden, het ontstaan van schade aan diens functievervulling mogelijk is, overweegt de rechtbank dat dit betoog niet kan slagen. Eiser heeft in dit kader verwezen naar de uitspraak van de CRvB van 20 augustus 2003, LJN AJ3217, waarin is geoordeeld dat toestemming voor het verlenen van nevenwerkzaamheden mag worden onthouden als de kans op schade als louter denkbeeldig moet worden beschouwd. Gezien het bovenstaande is door verweerder voldoende aannemelijk gemaakt dat de voornoemde kans aanwezig is en dat deze niet alleen als louter denkbeeldig moet worden aangemerkt.
Verweerder heeft zich terecht op het standpunt gesteld dat door de uitoefening van deze nevenwerkzaamheden de suggestie van belangenverstrengeling gewekt kan worden. Daardoor is het niet ondenkbaar dat aan het beeld van de Belastingdienst als objectieve en integere organisatie afbreuk kan worden gedaan, waarmee de onafhankelijkheid en onkreukbaarheid van eiser als ambtenaar van de Belastingdienst in gevaar wordt gebracht. Het belang van de Belastingdienst is het verlies van onafhankelijkheid van de ambtenaar ten opzichte van belastingplichtigen te voorkomen en de kans op verstrengeling van belangen bij de ambtenaar zoveel mogelijk te beperken.
Eisers betoog dat hij op een heel ander gebied werkzaam is dan waar de nevenwerkzaamheden zich afspelen, kan naar het oordeel van de rechtbank niet leiden tot een andersluidend oordeel. Immers, het gaat ook om het algemene beeld dat over de Belastingdienst kan ontstaan en niet alleen om het risico dat eiser misbruik kan maken van de informatie en systemen van de Belastingdienst. Met betrekking tot eisers beroepsgrond dat hij op enig moment ontslag zal nemen, overweegt de rechtbank dat de datum van het bestreden besluit doorslaggevend is en dat beoordeeld dient te worden of de kans op schade aan het aanzien van de Belastingdienst en aan eisers functievervulling destijds aanwezig was. Hiervóór is al geoordeeld dat dit het geval was. Dat eiser verweerder heeft aangeboden volledig inzicht te geven in zijn aandeelhouderschap, waardoor verweerder nauw betrokken kan zijn bij alle ontwikkelingen, betekent niet dat de voornoemde kans niet meer zou bestaan. Eisers beroepsgrond dat verweerder in het bestreden besluit ten onrechte dit voorstel niet heeft besproken, kan dan ook niet leiden tot een gegrond beroep op het evenredigheidsbeginsel.
Al het vorenstaande leidt de rechtbank tot de conclusie dat verweerder eisers werkzaamheden terecht heeft aangemerkt als verboden werkzaamheden en tot de slotsom dat verweerders besluitvorming niet in strijd is met het zorgvuldigheidsbeginsel.
Het beroep van eiser tegen het besluit van 31 juli 2009 is gezien het vorenoverwogene ongegrond. Om die reden dient het verzoek van eiser om verweerder te veroordelen in de door hem gemaakte proceskosten te worden afgewezen.
3. Beslissing
De rechtbank
1.verklaart het beroep tegen het besluit van 7 april 2009 niet-ontvankelijk;
2.verklaart het beroep tegen het besluit van 31 juli 2009 ongegrond.
Aldus gedaan door M. Hillen in tegenwoordigheid van C.H.C.M. Lennertz als griffier en in het openbaar uitgesproken op 17 maart 2010.
w.g. C. Lennertz w.g. M. Hillen
Voor eensluidend afschrift,
de griffier,
Verzonden: 17 maart 2010
Voor een belanghebbende en het bestuursorgaan staat tegen deze uitspraak het rechtsmiddel hoger beroep open bij de Centrale Raad van Beroep, Postbus 16002, 3500 DA Utrecht.
De termijn voor het instellen van het hoger beroep bedraagt zes weken na de datum van verzending van deze uitspraak.
Bij een spoedeisend belang kunnen een belanghebbende en het bestuursorgaan, nadat hoger beroep is ingesteld, de voorzieningenrechter van de Centrale Raad van Beroep verzoeken een voorlopige voorziening te treffen.