Uitspraak
vonnis
RECHTBANK MAASTRICHT
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 149188 / KG ZA 10-116
Vonnis in kort geding van 3 mei 2010
in de zaak van
de publiekrechtelijke rechtspersoon
ACADEMISCH ZIEKENHUIS MAASTRICHT,
zetelend te Maastricht,
eiseres in kort geding,
gedaagde in het incident in kort geding,
advocaat mr. G. van der Wal, te Brussel (België),
tegen
1.de publiekrechtelijke rechtspersoon
PROVINCIE LIMBURG,
zetelend te Maastricht,
gedaagde in kort geding,
gedaagde in het incident in kort geding,
advocaat mr. R.J.M. van den Tweel, te ’s-Gravenhage,
2.de publiekrechtelijke rechtspersoon
GEMEENTE SITTARD-GELEEN,
zetelend te Sittard-Geleen,
gedaagde in kort geding,
gedaagde in het incident in kort geding,
advocaat mr. P.H.L.M. Kuypers, te Brussel (België),
3.de stichting respectievelijk de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
STICHTING ORBIS ZORGCENTRUM,
ORBIS VERPLEGING EN VERZORGING B.V.,
ORBIS JEUGDGEZONDHEIDSZORG B.V.,
ORBIS DIENSTEN B.V.,
ORBIS GGZ B.V.,
ORBIS THUISZORG B.V.,
gevestigd te Sittard-Geleen,
eiseressen in het incident in kort geding,
gedaagden in kort geding,
advocaat mr. T.R.M. van Helmond, te Amsterdam.
Partijen zullen hierna AZM, de Provincie, de Gemeente en Orbis worden genoemd.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding van 25 maart 2010, met producties;
- de brieven van 16 en 19 april 2010 van de Provincie, met producties;
-de brieven van 16 en 19 april 2010 van de Gemeente, met producties;
-de incidentele conclusie tot voeging van Orbis, met productie;
- de brief van 19 april 2010 van Orbis, met producties;
- de brief van 20 april 2010 van Orbis, bevattend een wijziging in de incidentele
conclusie tot voeging;
- het proces-verbaal van het verhandelde ter terechtzitting op 20 april 2010,
bevattend de schriftelijke vastlegging van de mondeling gegeven beslissing van de
voorzieningenrechter tot toewijzing van de incidentele vordering tot voeging van
Orbis als partij aan de zijde van gedaagden;
- de pleitnota van AZM;
-de pleitnota van de Provincie;
- de pleitnota van de Gemeente;
- de pleitnota van Orbis.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald op heden.
2. De feiten
2.1. Omdat Orbis in financiële moeilijkheden was geraakt tijdens de bouw van haar ziekenhuis, stelt Orbis op 6 maart 2009 een business plan voor de jaren 2009-2013 vast. Onder¬deel van het plan is een reorganisatie, in het kader waarvan het ontslag van 500 tot ruim 700 personeelsleden aan de orde is. In verband met deze (voorgenomen) reorganisatie komt Orbis met de bonden een sociaal plan overeen. Voor de financiering van dit sociaal plan is € 15 miljoen nodig en voor de reorganisatie nog eens € 5 miljoen. De kredietverstrekkende banken tonen zich bereid om Orbis deze € 20 miljoen te lenen, op voorwaarde dat derden bereid zijn om borg te staan voor de nakoming van de verplichtingen uit de geldlening.
2.2. Op 25 augustus 2009 rapporteert KPMG Accountants B.V. als externe adviseur aan de Raad van Bestuur van Orbis inzake een audit van het business plan 2009-2013. De conclusie luidt:
“Op grond van ons onderzoek van de gegevens waarop de veronderstellingen zijn gebaseerd is ons niets gebleken op grond waarvan wij zouden moeten concluderen dat de veronderstellingen geen redelijke basis vormen voor het Business plan Orbis 2009-2013, aannemende dat het nieuw ontwikkelde zorgconcept daadwerkelijk leidt tot minder benodigde arbeidskrachten.
Naar ons oordeel is het Business plan Orbis, waarin over de periode 2009-2013 cumulatief een positieve kasstroom wordt weergegeven, op een juiste wijze op basis van de veronderstellingen opgesteld en toegelicht.”
2.3. In de loop van maart 2009 benadert Orbis de Gemeente met het verzoek om een borgstelling te verlenen, zodat Orbis bij de banken de middelen kan aantrekken ter financiering van de reorganisatie en het daaraan verbonden sociaal plan. Op aandringen van de Gemeenteraad wordt de insteek van gemeentezijde verbreed met alle gemeentelijke dossiers waarbij Orbis betrokken is. Op 29 mei 2009 dient Orbis formeel een verzoek tot het treffen van een arrangement in. Op 16 juli 2009 stemt de Gemeenteraad in met het collegevoorstel van 1 juli 2009, inhoudende een borgstelling in het kader van een breder ontwikkelingsarrange¬ment. Op 13 oktober 2009 sluiten Orbis en de Gemeente een zogenoemde voorover¬eenkomst tot het aangaan van een borgstelling. Op 18 december 2009 komen ten slotte de kredietovereenkomst tussen Orbis en de banken en de borgstellingsovereenkomst tussen de Gemeente en de banken tot stand.
2.4. Medio 2009 benadert Orbis ook de Provincie met het verzoek om een borg¬stelling te verlenen, om met behulp daarvan gelden aan te trekken ter financiering van de reorganisatie en het daaraan verbonden sociaal plan. Bij besluit van 14 juli 2009, medegedeeld bij brief van 17 juli 2009, stelt het College van Gedeputeerde Staten de Raad van Bestuur van Orbis ervan op de hoogte dat het College - behoudens wensen en bedenkingen van de leden van Provinciale Staten - voornemens is om onder een dertiental voorwaarden een garantstelling van € 5 miljoen te verstrekken in het kader van de financiering van het sociaal plan. Op 13 oktober 2009 sluiten Orbis en de Provincie een voorovereenkomst tot het aangaan van een borgstelling. Op 18 december 2009 komen, ook waar het de Provincie betreft, de kredietovereenkomst en de borgstellingsovereenkomst tot stand.
2.5. Naast de Provincie en de Gemeente staan ook de CZ-groep (€ 4 miljoen) en de medisch specialisten van Orbis
(€ 1 miljoen) borg voor de nakoming van de lening voor sociaal plan en reorganisatie.
2.6. Op 6 oktober 2009 richt AZM, als belanghebbende c.q. directe concurrent van Orbis in de regio, een schrijven aan Gedeputeerde Staten met vragen over de borgstelling aan Orbis. In de brief spreekt AZM de zorg uit voor de handhaving van het “level playingfield” in de zorgsector in de regio, dat mogelijk door de borgstellingen, die door AZM worden gekwalificeerd als staatssteun, zou kunnen worden verstoord. Naar aanleiding van het schriftelijk antwoord van Gedeputeerde Staten van 14 november 2009 vindt overleg plaats tussen de Provincie en AZM. Op 25 januari 2010 formuleert de Provincie haar standpunt ter zake de beweerdelijke staatssteun.
3. Het geschil
3.1. AZM vordert thans in kort geding samengevat -
primair
1. de Provincie en Gemeente te gebieden het besluit tot garantieverlening ten behoeve van Orbis op te schorten en opgeschort te houden totdat de Europese Commissie tot een eindbeslissing is gekomen met betrekking tot de garantie overeenkomstig de procedure van artikel 108 van Pro het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie juncto Verordening 659/1999;
2. voor zover een garantieovereenkomst is gesloten, de Provincie en de Gemeente te gebieden de garantieovereenkomst te beëindigen;
3. de Provincie en de Gemeente te verbieden op enigerlei wijze uitvoering te geven aan de garantie ten behoeve van Orbis en/of de garantie jegens de betrokken financiële instellingen na te komen;
subsidiair
4. de Provincie en de Gemeente te verbieden op enigerlei wijze uitvoering te geven aan de garantie ten behoeve van Orbis en/of de garantie jegens de betrokken financiële instellingen na te komen, zolang Orbis het bedrag van de beoordeling gelijk aan het bedrag van de garantie niet aan de Provincie en de Gemeente heeft voldaan;
en voorts
5. de Provincie en de Gemeente te veroordelen tot betaling van een dwangsom als zij niet voldoen aan het gevorderde onder 1, 2, 3 of 4;
6. de Provincie en de Gemeente te veroordelen in de kosten van het geding.
3.2. AZM grondt de vordering - samengevat - op de omstandigheid dat de door de Provincie en de Gemeente ten behoeve van Orbis gegeven borgstellingen moeten worden gekwalificeerd als ongeoorloofde staatssteun in de zin van artikel 107 van Pro het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (VWEU). Zolang deze ongeoorloofde staatssteun voortduurt, neemt de concurrentieschade toe die AZM als gevolg daarvan leidt. AZM stelt om deze redenen een spoedeisend belang te hebben bij het treffen van de gevraagde voorziening.
3.3.De Provincie, de Gemeente en Orbis voeren gemotiveerd verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4. De beoordeling
De ontvankelijkheid in kort geding
4.1. Allereerst dient, in het kader van de beoordeling van de ontvankelijkheid van AZM, aan de orde te komen of AZM een voldoende en een voldoende spoedeisend belang heeft bij het instellen van de onderhavige vordering. De Gemeente heeft uitdrukkelijk het verweer gevoerd dat zulks niet het geval is. De Provincie heeft zich bij dit verweer aangesloten.
De belang-eis
4.2. De voorzieningenrechter stelt voorop dat artikel 108, derde lid, VWEU, als regel van rechtstreeks werkend Europees recht, de grond vormt voor de thans door AZM gezochte private handhaving van artikel 107, eerste lid, VWEU. Omdat de handhaving van het Europese recht via de nationale rechter wordt gezocht, moet worden voldaan aan de eisen die de Nederlandse wetgever stelt voor ontvankelijkheid. Dat betekent dat AZM in gevolge het bepaalde in artikel 3:303 van Pro het Burgerlijk Wetboek een voldoende belang dient te hebben bij de ingestelde vordering. De Europese dimensie is daarbij in die zin van belang, dat het, om bij inbreuken op artikel 108, derde lid, VWEU een effectieve rechtsbescherming te waarborgen, voor de hand ligt om uit te gaan van een ruime kring van belanghebbenden.
4.3. AZM heeft gesteld dat hij, gelet op de in de zorgsector recentelijk inge¬voerde marktwerking, als directe concurrent van Orbis in de regio belang heeft bij de handhaving van het Europese recht inzake staatssteun. De vraag die de voorzieningenrechter aldus dient te beantwoorden is of voldoende vaststaat dat AZM inderdaad in zijn belangen als concurrent wordt geschaad, althans zou kunnen worden geschaad, als sprake is van ongeoorloofde staatssteun.
4.4.De voorzieningenrechter constateert dat AZM zijn belang bij handhaving van het Europese recht inzake staatssteun uitsluitend heeft onderbouwd door erop te wijzen dat het in zijn belang is dat in de gezondheidssector in Zuid Limburg sprake is van een “level playingfield”. AZM heeft nagelaten om dit belang nader te benoemen of in te kleuren. De stelling in de dagvaarding dat AZM concurrentieschade leidt en dat deze verder toeneemt, is tijdens de mondelinge behandeling niet cijfermatig of anderszins onderbouwd. Anderzijds staat naar het oordeel van de voorzieningenrechter genoegzaam vast dat het ‘speelveld’ zoals dat door AZM wordt benoemd, een aanzienlijk aantal ziekenhuizen kent, op relatief korte afstand van elkaar, zowel binnen als buiten de landsgrenzen. De voorzieningenrechter neemt verder als vaststaand aan dat deze ziekenhuizen met elkaar concurreren, in elk geval in zekere mate. Dat de borgstellingen in kwestie het gevaar van marktverstoring in de gezondheidssector in de Euregio met zich kunnen brengen, is door de Provincie en door de Gemeente in de aan de borgstellingsovereenkomsten voorafgaande collegenota’s van respectievelijk Gedeputeerde Staten en Burgemeester en Wethouders met zoveel woorden erkend. Een en ander leidt de voorzieningenrechter tot het oordeel dat aan het belang-vereiste is voldaan.
4.5. De voorzieningenrechter plaatst daarbij wel de kanttekening dat AZM er niet volledig in is geslaagd om de indruk weg te nemen dat AZM niet zozeer bezwaar heeft tegen de borgstellingen ten behoeve van Orbis, maar veeleer van mening is dat deze borgstellingen een argument opleveren om ook zelf aanspraak te kunnen maken op ondersteuning van overheidswege.
4.6. Een aanwijzing daarvoor is het verschil in opstelling van AZM ten opzichte van de Provincie en de Gemeente. Dat verschil wordt aanstonds duidelijk bij lezing van de dagvaarding, waarin uitgebreid de aandacht wordt gericht op de positie van de Provincie ten opzichte van Orbis in de fase voorafgaand aan het sluiten van de borgstellingsovereenkomst en waarin de positie van de Gemeente in dit opzicht veel minder aan de orde komt. Ook de bij de dagvaarding gevoegde producties hebben haast alle, naast Orbis, betrekking op de Provincie. Tijdens de mondelinge behandeling is de eerste indruk, erop neerkomend dat AZM vooral aandacht heeft voor de borgstelling door de Provincie, bevestigd. AZM heeft aangegeven dat zij in de periode na het sluiten van de borgstellingsovereenkomst in overleg is getreden met de Provincie. Met de Gemeente is in die fase geen overleg gevoerd, hetgeen bevestiging vindt in de stelling van de Gemeente dat zij rauwelijks is gedagvaard. De juistheid van deze laatste stelling is door AZM met zoveel woorden erkend.
4.7. Dit verschil in benadering is niet verklaarbaar als AZM het als zijn grootste belang zou zien om de borgstellingen ten behoeve van Orbis “van tafel te krijgen”. In dat geval zou AZM immers zijn bezwaren in gelijke mate hebben gericht en nog steeds richten tot beide overheden. Als er daarentegen van uit wordt gegaan dat AZM prioriteit geeft aan het verkrijgen van overheidssteun, net als Orbis, dan wordt begrijpelijk waarom AZM het vizier vooral richt op de Provincie. Waar het gaat om steun op gemeenteniveau heeft AZM immers (eventueel) te maken met de Gemeente Maastricht en in geen geval met de Gemeente Sittard-Geleen.
4.8. Deze overwegingen vormen voor de voorzieningenrechter onvoldoende reden om te oordelen dat AZM wegens gebrek aan belang niet-ontvankelijk is in zijn vordering jegens de Provincie en de Gemeente. Tegen achtergrond van het uitgangspunt zoals geschetst onder 4.2 vormen de overwegingen onder 4.3 en 4.4 voldoende grond om te oordelen dat AZM belang heeft bij de onderhavige procedure. De overwegingen onder 4.5, 4.6 en 4.7 maken wel duidelijk dat het belang dat AZM nastreeft met de onderhavige procedure minder eenduidig is dan op het eerste oog mag lijken.
De spoedeisend belang-eis
4.9. Waar het betreft het spoedeisend belang heeft AZM gesteld dat uit de aard van de steun in de vorm van aan een termijn gekoppelde borgstellingen voorvloeit dat geen ander middel ter beschikking staat dan een kort geding. Daarnaast heeft AZM aangevoerd dat de spoedeisendheid voortvloeit uit de aard van de standstill-bepaling van artikel 108, derde lid, VWEU. Desgevraagd heeft AZM ten slotte gesteld dat zij weliswaar op de hoogte was van het sluiten van de definitieve borgstellingsovereenkomsten in december 2009, maar dat zij vervolgens prioriteit heeft gegeven aan het voeren van overleg boven het meteen entameren van een kort geding.
4.10. De voorzieningenrechter stelt vast dat AZM in de kern niet meer vordert dan voorlopige effectuering van de standstill-verplichting van artikel 108, derde lid, VWEU. Gelet hierop en voorts gelet op de aard en de (beperkte) looptijd van de ten behoeve van Orbis verleende borgstellingen is de voorzieningenrechter van oordeel dat van AZM niet kan worden gevergd dat de uitkomst van een eventuele bodemprocedure wordt afgewacht. Deze constatering leidt de voorzieningenrechter tot het oordeel dat aan de spoedeisend belang-eis is voldaan, zowel in verband met de Provincie als in verband met de Gemeente.
4.11. De voorzieningenrechter plaatst bij dit oordeel opnieuw een kanttekening, die in dit geval betrekking heeft op de tijd die is verstreken tussen december 2009 en maart 2010. Aan AZM kan worden toegegeven dat het, in een kwestie als de onderhavige, voor de hand ligt dat niet onmiddellijk wordt gedagvaard, ook al wordt de situatie als nijpend ervaren, maar dat eerst het overleg wordt gezocht. Als dan na enige tijd alsnog wordt gedagvaard, dan behoeft dat niet te betekenen dat niet (langer) sprake is van een spoedeisend belang. Deze overweging kan in de onderhavige zaak echter uitsluitend betrekking hebben op de Provincie. In verband met de Gemeente is immers komen vast te staan dat in de periode na het verlenen van de borgstelling in het geheel geen overleg is gevoerd, welk gebrek aan communicatie uiteindelijk is uitgemond in een rauwelijks uitgebrachte dagvaarding. De opstelling van AZM jegens de Gemeente geeft daarom allerminst blijk van de behoefte om, op een moment dat spoedeisende belangen op het spel staan, overleg te voeren ter voorkoming van een kort geding. Deze constatering vormt voor de voorzieningenrechter onvoldoende reden om te oordelen dat AZM wegens gebrek aan spoedeisend belang niet-ontvankelijk is in zijn vordering jegens de Gemeente. De voorzieningenrechter volstaat met de opmerking dat hij de gang van zaken waar het de Gemeente betreft weinig zorgvuldig acht, des te meer nu het AZM zonder twijfel bekend is geweest dat Orbis eind 2008/begin 2009 een aanvang heeft gemaakt met de uitvoering van het sociaal plan.
4.12.De voorzieningenrechter komt vervolgens toe aan een inhoudelijke beoordeling van het geschil, en overweegt in verband daarmee als volgt.
Het toetsingskader in kort geding
4.13. Ingevolge artikel 107 VWEU Pro zijn steunmaatregelen van lidstaten verboden. Aangenomen wordt dat alleen sprake is van (staats)steun als cumulatief is voldaan aan de volgende vijf criteria:
1. er moet sprake zijn van een maatregel van de staat of met staatsmiddelen bekostigd;
2. de maatregel moet een voordeel verschaffen aan de begunstigde(n);
3. er moet sprake zijn van begunstiging van bepaalde ondernemingen of bepaalde producties;
4. de maatregel moet de mededinging vervalsen of dreigen te vervalsen;
5. de maatregel moet het handelsverkeer tussen de lidstaten ongunstig beïnvloeden.
4.14. Ingevolge artikel 108 van Pro het EU Verdrag moeten de lidstaten elk voornemen tot invoering of wijziging van steunmaatregelen tijdig bij de Europese Commissie melden. Deze verplichting geldt ook voor lagere overheden, zoals de Provincie en de Gemeente. De melding stelt de Europese Commissie in staat om opmerkingen te maken. Zo nodig kan zij een onderzoek instellen naar de verenigbaarheid van de voorgenomen steun met de interne markt. De lidstaat kan de voorgenomen maatregelen niet tot uitvoering brengen, maar dient deze op te schorten, totdat de Europese Commissie in de beoordelingsprocedure haar eindbesluit heeft gegeven (de zogenaamde standstill-verplichting).
4.15. Op grond van de samenhang tussen de artikelen 107 en 108 VWEU geldt de aanmeldings- en opschortingsverplichting slechts dán, als vaststaat dat de overheidsmaatregel voldoet aan de vijf onder 4.13 genoemde criteria.
4.16. De voorzieningenrechter stelt vast dat partijen het erover eens zijn dat in deze procedure de vraag centraal staat of sprake is van het verschaffen van voordeel (criterium 2.).
4.17. In de Mededeling betreffende de toepassing van de artikelen 87 en 88 [oude nummering, voorzieningenrechter] van het EG-Verdrag op staatssteun in de vorm van garanties (Pb 2008/C 155/02) geeft de Europese Commissie aanwijzingen voor de beantwoording van de vraag of een garantie(regeling) kwalificeert als staatssteun. Als de verstrekte garantie(regeling) een onderneming geen voordeel oplevert, dan vormt de garantie(regeling) geen staatssteun. Het oordeel of sprake is van voordeel dient te worden gebaseerd op het beginsel van de particuliere investeerder, handelend in een markteconomie. Met het in redelijkheid te verwachten handelen van deze (denkbeeldige) private investeerder dient het handelen van de Provincie en de Gemeente te worden vergeleken. De Europese Commissie is daarbij van oordeel dat wanneer wordt voldaan aan de hierna onder a. tot en met d. geformuleerde voorwaarden voldoende vaststaat dat geen sprake is van staatssteun:
a. de kredietnemer verkeert niet in financiële moeilijkheden;
b. de omvang van de garanties valt goed te meten op het tijdstip van de toekenning;
c. de garantie dekt niet meer dan 80% van de uitstaande lening of andere financiële verplichting;
d. voor de garantie wordt een marktconforme prijs betaald.
4.18. De voorzieningenrechter stelt vast dat het debat tussen partijen over het verschaffen van voordeel zich beperkt tot de vraag of in het geval van Orbis is voldaan aan de criteria a. en d.. De voorzieningenrechter zal zich daarbij aansluiten en als peildatum bij de beoordeling hanteren 18 december 2009, zijnde de datum waarop de borgstellingen daadwerkelijk zijn geëffectueerd.
Criterium a.: de kredietnemer verkeert niet in financiële moeilijkheden.
4.19. In de Mededeling van de Europese Commissie betreffende Communautaire richt¬snoeren inzake reddings- en herstructureringssteun aan ondernemingen in moeilijkheden (Pb 2004/C 244/02) worden richtsnoeren gegeven voor de beoordeling van de vraag of een onderneming kwalificeert als verkerend in financiële moeilijkheden.
4.20. AZM stelt dat Orbis een onderneming in financiële moeilijkheden was en dat de borgstellingen van de Provincie en de Gemeente reeds daarom (en voor het volle bedrag waarvoor borg wordt gestaan) als staatssteun moeten worden gekwalificeerd en derhalve bij de Europese Commissie hadden moeten worden aangemeld. AZM onderbouwt deze stelling als volgt. Gelet op de uitingen in de media omtrent de financiële situatie van Orbis, de jaarcijfers over 2007 en 2008 en met name de accountantsver¬klaring over de jaarstukken van 2008 stond in 2009 de continuïteit van Orbis als onderneming uitdrukkelijk op het spel. Een faillissement binnen een periode van een half jaar was niet ondenkbaar. Technisch gezien was Orbis reeds failliet. De banken waren dan ook niet bereid om tot verdere kredietverlening over te gaan zonder garanties van derde zoals de Provincie en de Gemeente. AZM verwijst verder naar het sterk gedaalde eigen vermogen van Orbis en naar de kasstromen, beide als ijkwaarden gehanteerd in de rand¬nummers 9, 10 en 11 van Mededeling 244/02. Orbis’ financiële situatie was volgens AZM zodanig dat Orbis in 2009 voldeed aan de definitie van een onderneming in moeilijkheden.
4.21. Het verweer van de zijde van de Provincie, de Gemeente en Orbis komt er - kort samengevat - op neer dat AZM zich baseert op achterhaalde en onbetrouwbare gegevens. AZM verliest volgens gedaagden uit het oog dat, als gevolg van de implementatie van het business plan 2009-2013, in de loop van 2009 sprake was van een stijgende lijn in de financiële prestaties van Orbis. De banken hebben daarom het overbruggingskrediet dat tot 1 okto¬ber 2009 liep probleemloos verlengd. Verder wijzen gedaagden erop dat de borgstellingen uitsluitend hebben plaatsgevonden ten behoeve van het sociaal plan en de reorganisatie. Zij hebben geen relatie met de continuïteit van de onderneming als zodanig.
4.22. De voorzieningenrechter is van oordeel dat AZM er niet in is geslaagd om voldoende aannemelijk te maken dat Orbis een onderneming in financiële moeilijkheden was, zoals bedoeld in de Mededeling 155/02 en zoals nader gedefinieerd in de randnummers 9 tot en met 11 van de Mededeling 244/02.
4.23. Cruciaal in dit verband is de peildatum 18 december 2009. De financiële gegevens waarop AZM zich beroept zijn van (veel) oudere datum. Dat Orbis een tijd lang heeft verkeerd in uiterst broze financiële omstandigheden wordt door gedaagden niet betwist. Terecht merken deze evenwel op dat de cijfers over de jaren 2007 en 2008, voor zover aangehaald door AZM, niet relevant zijn voor de beoordeling op de peil¬datum. Ook de accountantsverklaring bij de jaarstukken over 2008 kan uit haar aard geen oordeel inhouden over de situatie eind 2009. AZM heeft erop gewezen dat zij bij het opstellen van de dagvaarding niet de beschikking had over financiële gegevens over 2009. Daarom zou zij zich hebben moeten baseren op gegevens uit de jaren daarvóór. Dat moge zo zijn; de voorzieningenrechter wijst er anderzijds op dat met name Orbis tijdens de mondelinge behandeling uitgebreid heeft gesteld over haar financiële positie in 2009. AZM is er naar het oordeel van de voorzieningenrechter niet in geslaagd om het door Orbis gestelde afdoende te weerleggen, onder meer waar het gaat om de financiële situatie van Orbis op de peildatum, de houding van de banken jegens Orbis op dat moment, de rol die het (bijgestelde) business plan 2009-2013 inmiddels had gespeeld en de relatie tussen (de realisering van) het sociaal plan ten behoeve van de werknemers en het voortbestaan van Orbis als onderneming.
4.24.De voorzieningenrechter constateert verder dat AZM zijn stelling over de financiële positie van Orbis voor een belangrijk deel baseert op berichten en uitingen van direct betrokkenen in de media, in 2008 en 2009. Deze berichten en uitingen hebben niet of nauwelijks betrekking op de situatie eind 2009. Voorts valt op dat AZM de berichtgeving in de media erg letterlijk neemt en zich niet lijkt af te vragen of wellicht verschil moet worden gemaakt tussen “Wahrheit” en “Dichtung”. De voorzieningenrechter is van oordeel dat aan de berichtgeving niet het gewicht kan worden gehecht dat AZM daaraan wenst te hechten. Dat is des te meer het geval nu van de zijde van Orbis - in de kern onweersproken - is gesteld dat (wat daar verder ook van zij) omwille van het kweken van een gevoel van urgentie binnen de Provincie en de Gemeente de ernst van de financiële tegenspoed prominent voor het voetlicht is gebracht, dit met het oog op het daadwerkelijk verkrijgen van de borgstellingen.
4.25. De voorzieningenrechter is op grond van bovenstaande overwegingen van oordeel dat voldoende aannemelijk is geworden dat Orbis niet in financiële moeilijkheden verkeerde op 18 december 2009. Aan criterium a. is derhalve voldaan.
Criterium d.: voor de garantie wordt een marktconforme prijs betaald.
4.26.In de Mededeling van de Commissie betreffende de herziening van de methode waarmee de referentie- en disconteringspercentages worden vastgelegd (Pb 2008/C 14/06) geeft de Europese Commissie normen voor de beantwoording van de vraag of voor (onder meer) verleende garanties een marktconforme vergoeding wordt betaald.
4.27. AZM stelt dat Orbis voor de borgstellingen door de Provincie en de Gemeente niet een marktconforme vergoeding betaalt en dat de borgstellingen reeds daarom als staatssteun in de zin van artikel 107 VWEU Pro op grond van artikel 108, derde lid, VWEU hadden moeten worden aangemeld. AZM onderbouwt deze stelling als volgt. Gelet op de Mededeling 155/02 moet het risico van de staat door een passende premie, die is gerelateerd aan de overeen¬komstige benchmark, worden afgedekt. De Provincie heeft niet gemotiveerd dat de door haar bedongen vergoeding van 6.5% voldoet aan de normen van de Europese Commissie en daarom marktconform is. Het pro rata parte recht van eerste hypotheek op de opstallen van Orbis biedt onvoldoende zekerheid in geval van wanbetaling door Orbis. Goed beschouwd is het uitsluitend een contractueel recht en geen goederenrechtelijk zekerheidsrecht.
4.28.Gedaagden stellen dat de met de Provincie en met de Gemeente overeengekomen vergoeding van 6.5% voldoet aan de Europese normen, omdat zij méér dan marktconform is. De borgstellingsprovisie ligt boven de opslag die op grond van de Mededeling 14/06 bij creditrating B (zwak) zou moeten worden aangelegd. De provisie ligt ook boven de opslag van 2.25% die de banken hebben aangelegd. De door de medisch specialisten en de CZ-groep bedongen vergoedingen (4 %) zijn aanmerkelijk lager. Daarnaast dient, speciaal waar het de Gemeente betreft, te worden bedacht dat de borgstelling deel uitmaakt van een meeromvattend arrangement. Verschillende onderdelen van dat arrangement (zoals in verband met het oude ziekenhuisgebouw en het omliggende terrein) leveren veeleer de Gemeente als Orbis een financieel voordeel op. Waar het ten slotte gaat om het pro rata parte recht van eerste hypotheek is sprake van een serieuze zekerheid, in verband waarmee de Provincie, de Gemeente en de banken een vergelijkbaar risico lopen, zodat ook hier sprake is van marktconformiteit.
4.29. De voorzieningenrechter is van oordeel dat AZM slechts in zeer algemene termen heeft onderbouwd dat en waarom de borgstellingsvergoeding van 6.5% niet marktconform is. AZM heeft niet, zoals op zijn weg had gelegen en zoals aan de hand van Mededeling 14/06 zeer wel mogelijk was geweest, met concrete cijfers of andere kredietgegevens dan wel met benchmarkgegevens aannemelijk gemaakt dat de overeengekomen premie niet voldoet aan de eisen die de Europese Commissie daaraan stelt. Op geen enkele wijze heeft AZM verder concreet en inhoudelijk de stellingen van gedaagden weerlegd waar het gaat om de creditrating van Orbis. Evenmin is afdoende weerlegd het gestelde inzake de vergelijking van de vergoedingen die Provincie en Gemeente ontvangen met de vergoedingen die de CZ-groep en de medisch specialisten ontvangen en met de door de banken bedongen rentevergoedingen. Speciaal waar het de Gemeente betreft, is naar het oordeel van de voorzieningenrechter voldoende aannemelijk geworden dat het tussen Gemeente en Orbis getroffen “brede arrangement” de Gemeente in staat heeft gesteld om doelen te bereiken en (ook financiële) voordelen te behalen die zij zonder de koppeling aan de borgstelling niet of niet zo snel had kunnen bereiken c.q. behalen. De stelling inzake het risico dat de Provincie en de Gemeente lopen met het pro rata parte recht van eerste hypotheek acht de voorzieningenrechter door gedaagden voldoende weerlegd. AZM heeft met name niet aannemelijk gemaakt dat de Provincie en de Gemeente in casu meer risico lopen dan de banken, terwijl onvol¬doende aannemelijk is gemaakt dat de waarde van het onderpand niet zou volstaan. Op dit laatste punt geeft AZM zelf aan dat toekomstige ontwikkelingen moeten worden afgewacht, alvorens zekerheid bestaat over de (al dan niet) bestaande noodzaak om over te gaan tot afwaardering van materiële vaste activa van Orbis.
4.30. De voorzieningenrechter is op grond van bovenstaande overwegingen van oordeel dat voldoende aannemelijk is geworden dat Orbis een marktconforme prijs betaalt voor de borgstellingen door de Provincie en de Gemeente. Aan criterium d. is derhalve voldaan.
Ten slotte
4.31. Samenvattend is de voorzieningenrechter van oordeel dat voldoende aannemelijk is geworden dat Orbis op de peildatum 18 december 2009 geen onderneming in financiële moeilijkheden was. Verder is voldoende aannemelijk geworden dat de door de Provincie en de Gemeente bedongen vergoedingen voor de borgstellingen marktconform zijn. Dat betekent dat niet is vast komen te staan dat de borgstellingen van de Provincie en de Gemeente ten behoeve van Orbis moeten worden gekwalificeerd als staatssteun in de zin van artikel 107 VWEU Pro. Gelet hierop is evenmin vast komen te staan dat de Provincie en de Gemeente gehouden waren tot aanmelding van de borgstellingen bij de Europese Commissie op grond van artikel 108, derde lid, VWEU. De vordering van AZM tot het treffen van een voorlopige voorziening is in al haar onderdelen gebaseerd op het uitgangspunt dat zodanige aanmeldingen wel vereist waren. De vordering zal daarom integraal worden afgewezen.
4.32. AZM zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het geding.
5. De beslissing
De voorzieningenrechter
5.1. wijst de vordering af;
5.2. veroordeelt AZM in de kosten van het geding aan de zijde van de Provincie, tot op heden begroot op € 1.079,00, bij niet-betaling te verhogen met de wettelijke rente met ingang van veertien dagen na heden;
5.3. veroordeelt AZM in de kosten van het geding aan de zijde van de Gemeente, tot op heden begroot op € 1.079,00, bij niet-betaling te verhogen met de wettelijke rente met ingang van veertien dagen na heden;
5.4. veroordeelt AZM in de kosten van het geding aan de zijde van Orbis, tot op heden begroot op € 1.079,00;
5.5. verklaart de proceskostenveroordeling onder 5.2 uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. W.J.J. Beurskens, voorzieningenrechter, en in tegen¬woordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 3 mei 2010.?