Uitspraak
RECHTBANK MAASTRICHT
Sector Civiel
Datum uitspraak: 17 mei 2010
Zaaknummer : 149600 / KG ZA 10-146
De voorzieningenrechter, belast met de behandeling van burgerlijke zaken, heeft het navolgende kort gedingvonnis gewezen
inzake
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [EISERES].,
gevestigd te Landhorst,
eiseres,
advocaat mr. J.P.A. Greuters, kantoor houdende te Arnhem, ter terechtzitting vertegenwoordigd door kantoorgenoten mrs. A.A. Rassa en B.H.H.M. Ramakers,
procesadvocaat mr. F.G.F.M. Tripels;
tegen:
de publiekrechtelijke rechtspersoon GEMEENSCHAPPELIJKE REGELING REINIGINGSDIENSTEN RD4,
gevestigd en kantoor houdende te Heerlen,
gedaagde,
advocaat mr. M.C.G. Nijssen.
1.Het verloop van de procedure
Eiseres, hierna te noemen “[eiseres]”, heeft gedaagde, hierna te noemen “RD4”, gedagvaard in kort geding. Op de dienende dag, 3 mei 2010, heeft [eiseres] haar eis vermeerderd door het alsnog vorderen van een proceskostenveroordeling. Voor het overige heeft zij gesteld en gevorderd overeenkomstig de inhoud van de dagvaarding, waarna zij haar vermeerderde vordering met verwijzing naar op voorhand toegezonden producties aan de hand van een pleitnota nader heeft doen toelichten.
RD4 heeft aan de hand van een pleitnota verweer gevoerd, daarbij eveneens verwijzend naar op voorhand toegezonden producties.
Partijen hebben daarna op elkaars stellingen gereageerd.
Vervolgens is het geding voor enige tijd geschorst, teneinde RD4 in de gelegenheid te stellen navraag te doen omtrent de mogelijkheid van het treffen van een minnelijke regeling. Na de hervatting is gebleken dat RD4 van mening was niet tot het treffen van een regeling te kunnen overgaan vanwege de lopende aanbestedingsprocedure.
Ten slotte heeft [eiseres] om vonnis verzocht. De uitspraak van het vonnis is bepaald op heden.
2.Het geschil
2.1 Op 30 januari 2009 heeft RD4 aangekondigd de opdracht met de benaming “Afzet grofvuil” althans “Grofvuil te bundelen voor verdere verwerking naar recyclebare componenten of in te zetten als brandstof”. Het betreft een Europese openbare aanbesteding waarop het Besluit aanbestedingsregels voor overheidsopdrachten van toepassing is.
In de aankondiging van de opdracht is onder meer vermeld:
“(…) LOOPTIJD OF UITVOERINGSTERMIJN VAN DE OPDRACHT:
Periode in maanden: 12 (vanaf de gunning van de opdracht). (…)”
In paragraaf 2.7, getiteld “Looptijd en ingangsdatum van het contract”, van het aanbestedingsdocument d.d. 30 januari 2009 is bepaald:
“Met de inschrijver waaraan uiteindelijk zal worden gegund, wordt een contract afgesloten voor de duur van minimaal één jaar (12 maanden), met een optie voor een verlenging met telkens 1 jaar (12 maanden) tot maximaal 4 jaar. Het contract gaat in op 09 april 2009 en eindigt derhalve van rechtswege op 08 april 2013.
Prijzen zijn vast tot 09 april 2010. Voor het eventueel daaropvolgende jaren geldt een marktconformiteit toets van de tarieven, waarbij de volgende voorwaarden van toepassing zijn:
RD4 heeft het recht, om jaarlijks met ingang van 09 april 2010, het contract te beëindigen, indien door een andere acceptant / verwerker dan de opdrachtnemer verwerkingstarieven voor de afzet van grofvuil wordt aangeboden die voor de opdrachtgever een voordeel oplevert van minimaal 10% van de totale jaar omzet (…) Als opzegtermijn geldt hierbij een periode van 3 maanden. De opdrachtnemer heeft hierbij het recht om binnen 14 dagen, na de schriftelijke bekendmaking door de opdrachtgever, een nieuwe aanbieding te doen. Indien dit een betere aanbieding betreft dan door de andere acceptant / verwerker is geoffreerd wordt de overeenkomst met een jaar verlengd waarbij de tarieven van de betere aanbieding voor de duur van 1 jaar van toepassing zijn.
Verder zal er op verzoek een of meer overleggen per jaar plaatsvinden over de uitgevoerde diensten en de in dat kader gewenste invulling hiervan.
Bij een positief oordeel van de geleverde dienstverlening, zal het contract telkens met 1 jaar verlengd worden. De overeenkomst eindigt uit rechtswegen op 08 april 2013.
Bij een negatieve beoordeling van dienstverlening of bij een betere aanbieding zal de overeenkomst worden beëindigd rekeninghoudend met een opzegtermijn van 3 maanden.
Het vroegtijdig (voor 08 april 2013) beëindigen van de overeenkomst is alleen mogelijk via een aangetekend schrijven.
Het aanbestedingsdocument vormt het referentiekader voor deze overeenkomsten.”
De opdracht is gegund aan [eiseres]. Tussen RD4 en [eiseres] is op 1 mei 2009 een dienstverleningsovereenkomst gesloten, met als ingangsdatum 4 mei 2009. Bij brief van RD4 aan [eiseres] d.d. 1 mei 2009 is onder meer vermeld:
“Middels deze dienstverleningsovereenkomst bevestigen wij de gunning (…)
(…)
•De overeenkomst is gebaseerd op het aanbestedingsdocument van 30 januari 2009 (…) en de naar aanleiding hiervan door u ingediende offerte (…)
(…)
•De overeenkomst gaat in op 4 mei 2009 en geldt voor de duur van 4 jaar.
(…)
Door ondertekening van deze overeenkomst vervallen alle eventueel eerder (met uitzondering van de documenten waar dit contract op is gebaseerd) door partijen gemaakte mondelinge, dan wel schriftelijke afspraken omtrent het verrichten van de diensten, voor zover deze in strijd zijn met de inhoud van deze overeenkomst. (…)”
In de “aankondiging van een gegunde opdracht” d.d. 6 mei 2009 (productie 4 zijdens [eiseres]) is onder meer vermeld:
“(…) INFORMATIE OVER DE WAARDE VAN DE OPDRACHT:
(…)
Jaarlijkse waarde, aantal jaren: 4 jaren (…)”
[eiseres] is aangevangen met haar werkzaamheden.
2.2 Bij brief van 2 februari 2010 heeft RD4 aan [eiseres], voor zover thans van belang, bericht:
“(…) Kort geleden is door een aantal verwerkers een nieuwe offerte ingediend waarbij de geoffreerde verwerkingstarieven 10% lager zijn dan het huidige tarief van € 107,50 per ton. (…) Betreffende verwerkers refereren hierbij naar hoofdstuk 2, paragraaf 2.7 (…)
(…)
Daar in de afgelopen periode ook bij andere aanbestedingen lagere tarieven zijn geoffreerd achten wij de nieuw ingediende aanbiedingen marktconform en willen u dan ook de mogelijkheid bieden om binnen 14 dagen een nieuwe aanbieding te doen voor de acceptatie en verwerking van grofvuil. (…)”
Bij brief van 3 maart 2010 heeft [eiseres] -kort gezegd- een nieuwe aanbieding voor € 96,50 per ton gedaan, en daarbij haar bezwaren geuit tegen het voornemen van RD4 om de overeenkomst voortijdig te beëindigen.
2.3 Bij brief van 16 maart 2010 heeft RD4 aan [eiseres], voor zover thans van belang, bericht:
“(…) Helaas is deze prijs niet concurrerend genoeg en zien we ons genoodzaakt gebruik te maken van artikel 2.7 van paragraaf 2 (…) waarin de voorwaarden staan vermeld om de dienstverleningsovereenkomst vroegtijdig te ontbinden.
Middels dit aangetekend schrijven maken wij ons ingenomen standpunt om de dienstverlenings-overeenkomst vroegtijdig te beëindigen officieel aan u kenbaar. Rekening houdend met een opzegtermijn van 3 maanden eindigt hiermee de dienstverleningsovereenkomst op 30 juni 2010. (…)”
Bij brief van 18 maart 2010 heeft de raadsman van [eiseres] aan RD4 gemotiveerd aangegeven dat [eiseres] zich niet neerlegt bij de beëindiging van de overeenkomst. Bij brief van 26 maart 2010 heeft RD4 in haar standpunt volhard, onder verwijzing naar een faxbrief van haar raadsvrouwe van 25 maart 2010. Inmiddels heeft RD4 een nieuwe opdracht op de aanbestedingskalender van 19 maart 2010 gepubliceerd.
2.4 [eiseres] stelt -kort samengevat en voor zover thans van belang- het volgende.
2.4.1 [eiseres] stelt zich primair op het standpunt dat de opzegging niet rechtsgeldig is en derhalve geen effect sorteert.
2.4.2 Subsidiair stelt [eiseres] dat RD4 verplicht is om na een nieuwe aanbestedingsprocedure aan [eiseres] veertien dagen de tijd te geven om een nieuwe aanbieding te doen.
2.4.3 [eiseres] heeft een spoedeisend belang bij na te melden vordering.
2.5 Op grond van het vorenstaande heeft [eiseres] -na vermeerdering van eis, waartegen RD4 zich uitdrukkelijk níet heeft verzet- gevorderd dat de voorzieningenrechter bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis:
primair:
RD4 verbiedt diensten als omschreven in de dienstverleningsovereenkomst met kenmerk “acceptatie en verwerking grofvuil” met Rd4-opdrachtnummer 181356 en FCL nummer 642.301 (referentie GR090181/LvK/EvE) in de periode tot 8 april 2013, althans tot het moment waarop een voortijdige opzegging rechtsgevolg heeft, uit te laten voeren door een ander dan [eiseres], zulks op straffe van verbeurte van een eenmalige dwangsom groot € 400.000,00;
subsidiair:
RD4 gebiedt na gehouden aanbestedingsprocedure [eiseres] gedurende veertien dagen in de gelegenheid te stellen een nieuwe aanbieding, zoals bedoeld in paragraaf 2.7 van het aanbestedingsdocument met referentienummer GR 090181/LvK/EvE), te doen, zulks op straffe van verbeurte van een eenmalige dwangsom groot € 400.000,00;
zowel primair als subsidiair:
RD4 veroordeelt in de kosten van de procedure.
2.6 De vordering wordt door RD4 weersproken, waartoe wordt verwezen naar de ter terechtzitting voorgedragen, en vervolgens aan de stukken toegevoegde, pleitnota. Op haar verweer wordt, voor zover van belang, hierna ingegaan.
3.De beoordeling
3.1 Het spoedeisend belang volgt uit de aard van de zaak. Overigens is de aanwezigheid van een spoedeisend belang door RD4 erkend.
3.2 Primair heeft [eiseres] zich op het standpunt gesteld dat de opzegging niet rechtsgeldig is geschied, weshalve de opzegging geen effect sorteert. [eiseres] heeft dit als volgt toegelicht. Het aanbestedingsdocument en de dienstverleningsovereenkomst brengen met zich dat tussen partijen een overeenkomst is aangegaan voor de duur van vier jaar, van rechtswege eindigend op 8 april 2013. In artikel 2.7 van het aanbestedingsdocument is bepaald dat RD4 “jaarlijks met ingang van 09 april 2010” het recht heeft het contract te beëindigen indien een andere verwerker tarieven aanbiedt die voor RD4 een voordeel van 10% van de totale jaaromzet opleveren. Er is een periode van 3 maanden als opzegtermijn voorgeschreven. Dit houdt in dat RD4 tot uiterlijk 8 januari 2010 de tijd had om de overeenkomst met [eiseres] rechtsgeldig tegen 9 april 2010 op te zeggen. RD4 heeft de overeenkomst pas bij brief van 16 maart 2010 “opgezegd”. Deze “opzegging” heeft geen rechtsgevolg en is evenmin te converteren naar een opzegging tegen 9 april 2011.
3.3 RD4 heeft dit weersproken. Volgens haar volgt uit de formulering dat jaarlijks met ingang van 9 april 2010 het contract kan worden beëindigd, dat vanaf 9 april 2010 tegen iedere gewenste datum kan worden opgezegd, mits:
- er een bieding ligt die minimaal 10% voordeel oplevert;
- [eiseres] 14 dagen in de gelegenheid is gesteld een nieuwe betere bieding te doen;
- een opzegtermijn van drie maanden in acht wordt genomen.
Aan al deze voorwaarden is voldaan, zodat de opzegging tegen 30 juni 2010 rechtsgeldig is.
De redenering van [eiseres] snijdt volgens RD4 geen hout. RD4 heeft dit als volgt toegelicht. De uitleg van [eiseres] is te beperkt en doet afbreuk aan de evidente (en voor [eiseres] aantoonbaar uit de branchegebruiken bekende) bedoeling van artikel 2.7 om RD4 in de gelegenheid te stellen om in geval van in de loop van het 2e, 3e of 4e jaar minstens 10% dalende prijzen de overeenkomst ergens in dat jaar te kunnen beëindigen. De drie maanden opzegtermijn benodigt RD4 voor het uitschrijven van een nieuwe aanbestedingsprocedure aangezien zij aanbestedingsplichtig is. De door [eiseres] voorgestane beperkte opzeggingsmogelijkheid is onverenigbaar met het voorschrift dat RD4 alleen het opzeggingstraject in mag gaan als er een minstens 10% lagere bieding is gedaan. Voor een dergelijke bieding is RD4 immers volledig afhankelijk van de omstandigheid of een andere verwerker op enig moment in een jaar spontaan een dergelijke bieding wil doen. Dit gebeurt heus niet spontaan voor 15 december, zodat RD4 [eiseres] van 16 tot 31 december gedurende veertien dagen in de gelegenheid kan stellen een beter bod te doen, om bij gebrek daarvan net voor 8 januari met drie maanden op te zeggen tegen 9 april.
3.4 De voorzieningenrechter oordeelt terzake als volgt. Beide partijen baseren zich ter onderbouwing van hun standpunt op artikel 2.7 van het aanbestedingsdocument, dat, zo staat tussen partijen vast, door RD4 is geredigeerd. Het in dit artikel bepaalde is niet vóór of bij de contractsluiting tussen partijen besproken. Hetgeen RD4 en [eiseres] met het bepaalde in artikel 2.7 gezamenlijk hebben bedóeld, kan dan ook geen rol spelen. Het geschil spitst zich toe op de vraag welke zin partijen over en weer redelijkerwijs - gezien de omstandigheden van het concrete geval - aan genoemd artikel mochten toekennen en op hetgeen zij op dit punt redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten.
3.5 De voorzieningenrechter stelt voorop dat artikel 2.7 niet uitblinkt in duidelijkheid. Op de redactie van dit artikel valt qua helderheid en structuur een en ander aan te merken. Hoewel er daardoor voor de visies van beide partijen iets te zeggen valt, acht de voorzieningenrechter de visie van [eiseres] omtrent artikel 2.7 (meer) aannemelijk. Verwezen zij naar hetgeen hierna wordt overwogen.
3.5.1 De eerste alinea van artikel 2.7 van het aanbestedingsdocument vormt het uitgangspunt. Daarin is bepaald dat de overeenkomst is gesloten voor de duur van minimaal een jaar, met een optie voor een verlenging van telkens 1 jaar tot maximaal vier jaar, en dat het contract ingaat op 9 april 2009 en van rechtswege eindigt op 8 april 2013. De contractuele mogelijkheid voor RD4 om het contract te beëindigen komt in de volgende alinea aan de orde in het kader van de aanpassing van de tarieven. Uit de redactie van de eerste alinea met de daarin genoemde einddatum, volgt dat wanneer een verlenging aan de orde is, dit (steeds) gebeurt op 9 april van een jaar, waarna de overeenkomst na een drietal eventuele verlengingen van telkens een jaar uiterlijk eindigt op 8 april 2013. In dit licht is de zinsnede in de volgende alinea “jaarlijks met ingang van 09 april 2010” goed te plaatsen, in die zin dat dit dient te worden begrepen als “jaarlijks per 09 april”. De uitleg die RD4 geeft aan deze zinsnede, namelijk dat “na 9 april 2010 op een willekeurig moment maar wel slechts één keer per jaar” de overeenkomst door haar -tussen partijen is in confesso dat enkel RD4 de overeenkomst kan opzeggen- kan worden beëindigd, is veel omslachtiger en ligt daarom minder voor de hand.
De uitleg is ook in strijd met hetgeen bepaald is in de eerste alinea, te weten dat verlengingen telkens met 1 jaar plaatsvinden en dat het contract (indien er verlengingen hebben plaatsgevonden) van rechtswege eindigt op 8 april 2013.
3.5.2 Terzake het argument van RD4 dat zij afhankelijk is van “spontane” biedingen uit de markt, overweegt de voorzienigenrechter dat niet is bepaald dat het om “spontane” biedingen moet gaan.
Bovendien is het, anders dan RD4 doet voorkomen, voor andere verwerkers niet moeilijk om te bepalen wanneer zij een concurrend tarief kunnen uitbrengen, uitgaande van de visie van [eiseres]. Zij hebben immers weet van de aanbesteding, en van de ingangsdatum van het contract en de opzegtermijn. Zij kunnen eenvoudig bepalen wanneer zij een bod dienen uit te brengen. Dit is voor andere verwerkers juist moeilijker te bepalen wanneer de visie van RD4 wordt gevolgd. Wanneer bijvoorbeeld door een andere verwerker een concurrerend bod wordt gedaan in september 2010 dat het niet haalt bij het daaropvolgende nieuwe aanbod van [eiseres], loopt een nieuw jaar samenwerking tussen RD4 en [eiseres] vanaf september 2010 tot september 2011. Dit is in de vorige alinea al met zoveel woorden weergegeven, en ook aldus door de raadsvrouwe van RD4 betoogd. In dat geval kan een andere verwerker - in de visie van RD4 kan de marktconformiteitstoets maar eens per jaar plaatsvinden, waarbij overigens onduidelijk is of “uitvoeringsjaar” of kalenderjaar is bedoeld - niet bijvoorbeeld in december 2010 een bod uitbrengen dat ergens toe leidt. Immers, er is in dat betreffende uitvoerings(- of kalender)jaar (beiden vallen op genoemd tijdstip van december 2010 samen) al een marktconformiteits-toets geweest. Kennelijk wordt dan een tweede bod op genoemd tijdstip niet in aanmerking genomen. De betreffende andere verwerker is daar waarschijnlijk, althans wellicht, niet van op de hoogte.
3.5.3 Voorts is van belang dat het artikel is opgesteld door RD4 en, indachtig de contra-proferentem-regel, onduidelijkheden in de letter van het contract eerder ten nadele van de opsteller van het contract dienen te worden gebracht.
3.5.4 Tot slot overweegt de voorzieningenrechter nog dat RD4 niet (voldoende met stukken) aannemelijk heeft gemaakt dat het in de branche gebruikelijk is dat een en ander zich voltrekt op de wijze die RD4 heeft beschreven, laat staan dat dit gebruikelijk is als er een artikel als dat met de inhoud van 2.7 is overeengekomen.
3.6 Op grond van al het voorgaande oordeelt de voorzieningenrechter dat de de brief waarin RD4 de overeenkomst beëindigt, niet tijdig is gedaan, zodat de overeenkomst tussen [eiseres] en RD4 in ieder geval is verlengd tot 9 april 2011. Met [eiseres] is de voorzieningenrechter van oordeel dat de “opzegging” niet kan worden geconverteerd in een opzegging tegen 9 april 2011.
3.7 Het primair gevorderde zal dan ook worden toegewezen, met dien verstande dat het RD4 niet zal worden verboden om tot april 2013 de in de vordering aangeduide diensten door een ander dan [eiseres] te laten uitvoeren. Dit zou te ver strekken, gelet op de mogelijkheid van jaarlijkse opzegging. De vordering zal dan ook, zoals alternatief gevorderd is, worden toegewezen tot het moment waarop een opzegging rechtsgevolg heeft, met dien verstande dat de voorzieningenrechter louter zal spreken van “opzegging’ en niet van “voortijdige opzegging”. Ook zal de voorzieningenrechter toevoegen de zinsnede “of waarop genoemde dienstverleningsovereenkomst van rechtswege zal zijn geëindigd”. De voorzieningenrechter acht termen aanwezig de gevorderde dwangsom te matigen tot € 150.000,-.
3.8 Alle overige stellingen en weren behoeven gelet op het voorgaande geen bespreking meer.
3.9 RD4 zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van de procedure, zoals in het dictum begroot.
4.De beslissing
De voorzieningenrechter van de rechtbank te Maastricht:
verbiedt RD4 diensten als omschreven in de dienstverleningsovereenkomst met kenmerk “acceptatie en verwerking grofvuil” met RD4-opdrachtnummer 181356 en FCL nummer 642.301 (referentie GR090181/LvK/EvE) uit te laten voeren door een ander dan [eiseres] tot het moment waarop een opzegging rechtsgevolg heeft, of waarop genoemde dienstverleningsovereenkomst van rechtswege zal zijn geëindigd, zulks op straffe van verbeurte van een eenmalige dwangsom van € 150.000,-;
veroordeelt RD4 in de kosten van de procedure aan de zijde van [eiseres] gerezen, tot aan deze uitspraak begroot op € 84,89 aan kosten dagvaarding, € 263,- aan vast recht en € 816,- voor salaris advocaat;
verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad;
wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit vonnis is gewezen door mr. Verhoeven, voorzieningenrechter, en in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier.
F.B.