Uitspraak
vonnis
RECHTBANK MAASTRICHT
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 136443 / HA ZA 09-8
Vonnis van 23 februari 2011
in de zaak van
A.
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
SUYDERLAND VASTGOED B.V.,
gevestigd te Doenrade, gemeente Schinnen,
eiseres,
advocaat mr. N. Kooistra te Maastricht,
tegen
1. [gedaagde],
wonende te Brunssum,
2. [gedaagde],
wonende te Brunssum,
gedaagden,
advocaat mr. N.P.H. Vissers te Roermond.
en (na tussenkomst)
B.
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[eiseres na tussenkomst],
gevestigd te Doenrade, gemeente Schinnen,
eiseres na tussenkomst,
advocaat mr. W. van de Wier te Maastricht,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
SUYDERLAND VASTGOED B.V.,
gevestigd te Doenrade, gemeente Schinnen,
gedaagde na tussenkomst,
advocaat mr. N. Kooistra te Maastricht,
alsmede tegen
1. [gedaagde na tussenkomst],
wonende te Brunssum,
2. [gedaagde na tussenkomst],
wonende te Brunssum,
gedaagden na tussenkomst,
advocaat mr. N.P.H. Vissers te Roermond.
Partijen zullen hierna Suyderland, [eiseres na tussenkomst] en [gedaagde] genoemd worden.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenvonnis van 24 februari 2010,
- de conclusie van eis van [eiseres na tussenkomst] van 7 april 2010,
- de akte uitlating produkties van Suyderland van 7 april 2010,
- de akte uitlating produkties tevens akte vordering niet ontvankelijkheid van Suyderland van de zijde van [gedaagde] van 7 april 2010,
- de conclusie van antwoord na tussenkomst van Suyderland van 19 mei 2010,
- de conclusie van antwoord na tussenkomst van [gedaagde] van 19 mei 2010,
- de akte uitlating van Suyderland van 2 juni 2010,
- de akte uitlating van [eiseres na tussenkomst] van 2 juni 2010,
- de akte uitlaten van [gedaagde] van 2 juni 2010.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald en wel nader op heden.
2. De feiten
2.1. [gedaagde] heeft op 1 april 2006 met Suyderland een overeenkomst gesloten met betrekking tot de koop van een gedeelte van het perceel gelegen aan de Merkelbeekstraat te Brunssum, kadastraal bekend gemeente Brunssum, sectie D, nr. 4158, ter grootte van ongeveer 8 are en 38 centiare.
2.2. Artikel 27 van Pro de koopovereenkomst luidt - voor zover van belang - als volgt:
(…) Het perceel is gelegen op de hoek Churchillstraat/Merkelbeekerstraat. De frontbreedte aan de Merkelbeekstraat is 26 meter, (…). De erfgrens van het bij deze verkochte bouwkavel wordt zodanig ingericht dat de bouwkavel ter rechterzijde bezien van de Merkelbeekerstraat (richting Klingstraat) een front heeft van ca 23,60 en vanuit dit kavel een loodlijn naar achteren wordt getrokken zodat dit kavel tot het snijpunt van de lijn Churchillstraat richting Klingstraat (erfgrens met het pand van de familie Droomers) een breedte heeft op dit snijpunt van ca 23,60. Dit is dan ook tevens de achtergrens van het bij deze verkochte perceel. De afstand vanaf de erfgrens van de Churchillstraat tot snijpunt bedraagt ca 38 meter.”
2.3. Het door [gedaagde] gekochte perceel is bij notariële akte van 20 juli 2006 door [eiseres na tussenkomst] aan [gedaagde] geleverd.
2.4. De akte van levering bevat op pagina 2 onder C. de navolgende bepaling:
“C. LEVERING EN AANVAARDING
Ter uitvoering van de koopovereenkomst levert verkoper bij deze aan koper, die aanvaardt ieder voor de onverdeelde helft:
KADASTRALE GEMEENTE BRUNSSUM:
Perceel bouwgrond gelegen aan de Merkelbeekerstraat te Brunssum, ter hoogte van huisnummer 43, hoek Merkelbeekerstraat/Churchillstraat, kavel 2, uitmakende een ter plaatse behoorlijk aangeduid en afgepaald gedeelte ter grootte van ongeveer acht are achtendertig centiare van het perceel, kadastraal bekend als gemeente Brunssum, sectie D nummer 4158, waarvan de definitieve grootte zal blijken na uitmeting van de Landmeetkundige Dienst van het Kadaster;”
2.5. Het perceel dat bezien vanuit de Merkelbeekstraat grenst aan de rechterzijde van het door [gedaagde] gekochte perceel is eigendom van [eiseres na tussenkomst]. (Dit perceel zal hierna ook wel het naastgelegen of het belendende perceel dan wel het perceel van [eiseres na tussenkomst] genoemd worden)
2.6. [eiseres na tussenkomst] is een (100%) dochtermaatschappij van Suyderland. De heer [directeur eiseres] (hierna: [directeur eiseres]) is directeur van zowel Suyderland als [eiseres na tussenkomst].
2.7. Op 13 april 2007 heeft in het bijzijn van de heer [directeur eiseres] (hierna: [directeur eiseres]) en [gedaagde] een kadastrale meting ter bepaling van de grenzen tussen het perceel van [gedaagde] en het naastgelegen perceel van [eiseres na tussenkomst] plaatsgevonden.
2.8. Op grond van artikel 22 van Pro de koopovereenkomst heeft [gedaagde] zich verplicht op het perceel een woonhuis te bouwen, dat voldoet aan de voorwaarden opgenomen in de conclusie van de stedenbouwkundige studie Merkelbeekerstraat 43 te Brunssum van Arcadis d.d. juni 2004 110501/ZC4/2U3/701086.
2.9. In hoofdstuk 4 van voormelde studie staat: “In het ontwerp is, voor zover mogelijk, rekening gehouden met de aanwezige hoogteverschillen. Toch is het noodzakelijk om op enkele plaatsen een beperkte hoeveelheid grond af te graven of op te hogen om te kunnen bouwen.”
2.10. [gedaagde] heeft vanwege hoogteverschillen op het door hem gekochte perceel grond moeten aanvullen om te kunnen bouwen.
2.11. Het door [gedaagde] gekochte perceel ligt hoger dan het vanuit de Merkelbeekerstraat bezien aan de rechterkant gelegen perceel van [eiseres na tussenkomst]. Ten tijde van het sluiten van de koopovereenkomst werd dit hoogteverschil opgevangen door twee taluds. Als gevolg van voormelde grondaanvulling zijn die twee taluds vervangen door één steiler talud dat tussen het perceel van [gedaagde] en het perceel van [eiseres na tussenkomst] ligt. Bovenop het talud (daar waar het afschot begint) heeft [gedaagde] als grensafscheiding een hekwerk geplaatst.
3. Het geschil
A. Suyderland versus [gedaagde]
3.1. Suyderland vordert samengevat - :
a. voor recht te verklaren dat het talud en het hekwerk dat [gedaagde] als grensafscheiding heeft geplaatst op het perceel van Suyderland ligt respectievelijk staat;
b. te bepalen dat [gedaagde] het hekwerk en het talud binnen een daarvoor te stellen termijn dient te verwijderen en verwijderd dient te houden en daarbij te bepalen dat, indien [gedaagde] dit nalaat, Suyderland gemachtigd is het talud en het hekwerk op kosten van [gedaagde] te verwijderen;
c. te bepalen dat [gedaagde] op straffe van een dwangsom zorg draagt voor een deugdelijke afwatering vanaf zijn perceel op dat van Suyderland;
d. veroordeling van [gedaagde] tot betaling van 8% over € 275.000,00 met ingang van 1 maart 2008 tot aan de dag dat het talud deugdelijk is verwijderd en voldaan is aan het onder punt 3 gevorderde;
e. veroordeling van [gedaagde] tot betaling van € 998,00 aan buitengerechtelijke kosten aan de zijde van Suyderland;
f. veroordeling van [gedaagde] in de kosten van deze procedure.
3.2. Suyderland legt – kort samengevat – aan haar vordering ten grondslag dat het naastgelegen perceel haar eigendom is. [gedaagde] handelt onrechtmatig jegens haar dan wel in strijd met haar eigendomsrecht door het oorspronkelijke talud van zijn perceel naar het belendende perceel te verplaatsen en door boven op dat talud, op het belendende perceel, een hekwerk te plaatsen. Suyderland lijdt schade door vertraging in de verkoop van haar perceel. Bovendien is door de verandering van het talud de waterloop richting het naastgelegen perceel gewijzigd, waardoor Suyderland ernstige hinder verwacht. De vordering ten aanzien van de afwatering is gebaseerd op artikel 5:39 en Pro 5:37 jo 6:162 BW.
3.2. [gedaagde] voert verweer.
3.3. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
B. [eiseres na tussenkomst] versus Suyderland en [gedaagde]
3.4. [eiseres na tussenkomst] vordert samengevat - :
i. voor recht te verklaren dat het talud en het hekwerk, zoals beschreven in de alinea’s 5 en 6 van pagina 2 van het proces-verbaal van gerechtelijke plaatsopneming op het perceel [eiseres na tussenkomst] ligt respectievelijk staat;
ii. veroordeling van [gedaagde] om op straffe van een dwangsom het hekwerk en het talud te verwijderen en verwijderd te houden, zulks dat het laagste gedeelte van het afschot van het talud op het perceel van [gedaagde] ligt;
iii. veroordeling van [gedaagde] om op straffe van een dwangsom zorg te dragen voor een deugdelijke afwatering vanaf zijn perceel op dat van [eiseres na tussenkomst];
iv veroordeling van [gedaagde] in de kosten van deze procedure.
3.5. Naast de vaststaande feiten legt [eiseres na tussenkomst] het volgende aan haar vordering ten grondslag. De frontbreedte van haar perceel is in strijd met artikel 27 van Pro de koopovereenkomst tijdens de kadastrale meting op 13 april 2007 op 22,80 meter in plaats van 23,60 meter uitgezet. Tijdens de gerechtelijke plaatsopneming is tot aan het door [gedaagde] geplaatste hekwerk is bovendien slechts een frontbreedte van 22,6 meter gemeten. Het hekwerk staat naar haar mening dan ook op haar perceel. Verder was er volgens [eiseres na tussenkomst] oorspronkelijk sprake van twee taluds, die volledig op het perceel van [gedaagde] lagen. [gedaagde] heeft volgens [eiseres na tussenkomst] deze twee taluds door grondaanvulling dusdanig vervangen door één steiler talud dat het afschot van dit nieuwe talud is verplaatst en volledig op het perceel van [eiseres na tussenkomst] is komen te liggen. Door het hekwerk en het nieuwe talud volledig op het perceel van [eiseres na tussenkomst] te plaatsen heeft Terheijen een inbreuk gepleegd op het eigendomsrecht van [eiseres na tussenkomst] en daardoor zonder meer onrechtmatig gehandeld. [eiseres na tussenkomst] leidt door de inbreuk op haar eigendomsrecht schade, in die zin dat zij kosten zal moeten maken om het hekwerk en het talud te verwijderen en dat de verkoop van haar perceel wordt belemmerd. Door het vervangen van de twee oorspronkelijke taluds door één steiler talud heeft [gedaagde] bovendien de waterloop vanaf zijn perceel gewijzigd, hetgeen eveneens een beletsel voor de verkoop van het naastgelegen perceel vormt. Het op dat perceel, eveneens conform de studie van Arcadis, te bouwen woonhuis zal bij (hevige) regenval met wateroverlast te kampen hebben. Op grond van artikel 5:39 BW Pro hoeft [eiseres na tussenkomst] niet te dulden dat in onrechtmatige mate of op onrechtmatige wijze de loop, hoeveelheid of hoedanigheid van het water vanaf een hoger gelegen perceel wordt veranderd. [gedaagde] dient op grond van artikel 5:39, 5:37 en 6:162 BW (nadat het talud is teruggeplaatst op zijn perceel) maatregelen te nemen in verband met een deugdelijke afwatering om hinder te voorkomen.
4. De beoordeling
A. Suyderland versus [gedaagde]
4.1. Als meest verstrekkende verweer heeft [gedaagde] aangevoerd dat Suyderland niet ontvankelijk verklaard dient te worden, nu uit de akte van levering en vervolgens uit de tussenkomst door [eiseres na tussenkomst] is gebleken dat niet Suyderland, maar [eiseres na tussenkomst] eigenaresse van het belendende perceel is. Bij akte uitlating producties van 7 april 2010 heeft Suyderland erkend dat niet zij maar [eiseres na tussenkomst] eigenaresse is van het naastgelegen perceel. Zij stelt verder dat zij zich in deze procedure om proceseconomische redenen zal beperken tot het voeren van verweer tegen de gevorderde proceskosten. De positie van Suyderland met betrekking tot de proceskosten dient volgens haar gelijk te worden gesteld aan die van [eiseres na tussenkomst] nu [eiseres na tussenkomst] volgens haar feitelijk haar positie als eisende partij heeft overgenomen.
4.2. Nu gebleken is dat Suyderland geen belang heeft bij haar vordering, zal de rechtbank (bij eindvonnis) de vordering afwijzen.
4.3. De rechtbank houdt iedere verdere beslissing aan.
B. [eiseres na tussenkomst] versus Suyderland en [gedaagde]
Rechtsverwerking
4.4. [gedaagde] stelt zich in de eerste plaats op het standpunt dat [eiseres na tussenkomst] haar rechten heeft verwerkt door vanaf 13 april 2007 tot aan het moment van tussenkomst stil te zitten.
4.5. De rechtbank overweegt als volgt. Vaststaat dat [eiseres na tussenkomst] eigenaresse was van het door [gedaagde] gekochte perceel en eigenaresse was en is van het naastgelegen perceel. Zoals hiervoor uit 4.1. blijkt heeft aanvankelijk Suyderland als vermeend eigenaresse van de betreffende percelen een vordering tegen [gedaagde] ingesteld. Pas nadat [gedaagde] in de procedure tegen Suyderland bij de notaris de akte van levering had opgevraagd en vervolgens in het geding had gebracht, is voor alle partijen duidelijk geworden dat niet Suyderland maar [eiseres na tussenkomst] als eigenaresse van het naastgelegen perceel (mogelijk) een vorderingsrecht jegens [gedaagde] had. Partijen zijn het er overigens over eens dat de omissie in de koopovereenkomst (waarbij Suyderland optrad als verkopende partij) verder niet tot praktische problemen heeft geleid, nu het perceel wel door [eiseres na tussenkomst] aan [gedaagde] is geleverd. Gelet op het feit dat [eiseres na tussenkomst] een dochtermaatschappij is van Suyderland en [directeur eiseres] directeur is van beide vennootschappen, neemt de rechtbank als vaststaand aan dat Suyderland en [eiseres na tussenkomst] nauw met elkaar verweven zijn. [eiseres na tussenkomst] stelt in haar incidentele conclusie dat zij zich bij het stellen van haar eigen eis in de hoofdzaak wenst aan te sluiten bij en wenst te verwijzen naar de reeds door Suyderland en [gedaagde] in het geding gebrachte stukken, alsmede bij hetgeen door de rechtbank is geconstateerd tijdens de gerechtelijke plaatsopneming. De vordering van [eiseres na tussenkomst], zoals die blijkt uit haar conclusie van eis is vervolgens gericht tegen [gedaagde]. De rechtbank begrijpt dat [eiseres na tussenkomst] het materieel gebrek in de partijstelling door middel van de interventie wenst te herstellen en is tussengekomen met de bedoeling de zaak van Suyderland tegen [gedaagde] over te nemen. Mede gelet op de nauwe verwevenheid tussen Suyderland en [eiseres na tussenkomst] zal de rechtbank [eiseres na tussenkomst] bij de verdere beoordeling vereenzelvigen met Suyderland en de stellingen (inclusief de onderbouwing daarvan) van Suyderland toeschrijven aan [eiseres na tussenkomst], voor zover deze in overeenstemming zijn met de stellingen van [eiseres na tussenkomst]. Nu de rechtbank [eiseres na tussenkomst] in het kader van deze procedure vereenzelvigd met Suyderland schrijft zij ook de akties die Suyderland in de aanloop van deze procedure jegens [gedaagde] heeft ondernomen, waaronder haar brief van 14 maart 2008, toe aan [eiseres na tussenkomst].
De rechtbank zal het beroep van [gedaagde] op rechtsverwerking door [eiseres na tussenkomst] passeren. Suyderland heeft in haar dagvaarding gesteld dat zij in september 2007 heeft geconstateerd dat [gedaagde] het talud had verplaatst en dat zij [gedaagde] telefonisch van haar bevindingen in kennis heeft gesteld. Suyderland stelt vervolgens dat zij [gedaagde] schriftelijk heeft verzocht het talud te verwijderen en dat haar advocaat bij gebrek aan een reactie van [gedaagde] op 14 maart 2008 een brief naar [gedaagde] heeft gestuurd. [gedaagde] heeft vóór tussenkomst door [eiseres na tussenkomst], niet gesteld dat Suyderland haar rechten door stilzitten verwerkt zou hebben. Nu de akties van Suyderland aan [eiseres na tussenkomst] worden toegeschreven is er geen sprake van stilzitten door [eiseres na tussenkomst] geweest zodat de rechtbank het beroep van [gedaagde] op rechtsverwerking door [eiseres na tussenkomst] passeert.
4.6. Nu de vordering van [eiseres na tussenkomst] zich richt tegen [gedaagde] en de vordering van Suyderland tegen [gedaagde] is afgewezen is de rechtbank van oordeel dat [eiseres na tussenkomst] geen belang meer bij een veroordeling van Suyderland. De vordering tegen Suyderland zal dan ook bij (eind)vonnis worden afgewezen.
Erfgrens en hekwerk
4.7. Volgens [gedaagde] is voor het bepalen van de erfgrens niet artikel 27 van Pro de koopovereenkomst, maar de bepaling op pagina 2 onder C in de leveringsakte leidend. Naar aanleiding van die bepaling heeft op 13 april 2007 in het bijzijn van hem en van [directeur eiseres] een kadastrale meting plaatsgevonden. Bij die meting is volgens [gedaagde] ter bepaling van de erfgrens door de aanwezigen een paaltje aangewezen. Vanaf dit paaltje werd de breedte van het naastgelegen perceel vastgesteld op 22,8 meter. [gedaagde] heeft het hekwerk vervolgens tegen de loodlijn vanaf het paaltje haaks op de Merkelbeekerstraat geplaatst. [gedaagde] stelt dat hij niet aanwezig was bij de tweede kadastrale meting op 19 november 2008, waarbij piketpaaltjes zijn geplaatst en waaruit zou moeten blijken dat het hekwerk op het perceel van [eiseres na tussenkomst] is geplaatst. Bij die tweede meting is volgens [gedaagde] de erfgrens echter niet anders vastgesteld dan bij de eerste meting, ondanks het feit dat piketpaaltjes zijn geplaatst die anders suggereren. Het verschil tussen de kadastrale meting (frontbreedt 22,8 meter) en de meting tijdens de descente (frontbreedte 22,6 meter) is volgens [gedaagde] gelegen in het feit dat tijdens de descente provisorisch is gemeten en men wellicht is uitgegaan van een onjuist meetpunt aan de - vanuit de Merkelbeekerstraat bezien - rechterkant van het perceel van [eiseres na tussenkomst].
4.8. De rechtbank overweegt als volgt. Gelet op de uitlatingen van [gedaagde] en [directeur eiseres] tijdens de comparitie staat vast dat partijen op 13 april 2007 in het bijzijn van [gedaagde] en [directeur eiseres] door een medewerker van het Kadaster een grensmeting hebben laten verrichten, met de bedoeling zekerheid te krijgen over de erfgrens en duidelijkheid te krijgen over de plaats waar [gedaagde] het hekwerk (als erfafscheiding) kon plaatsten. Bij akte houdende producties van 27 januari 2010 heeft Suyderland een brief van het Kadaster van 7 januari 2010, het kadastrale Relaas van Bevindingen d.d. 13 april 2007 en het kadastrale Relaas van Bevindingen van 5 december 2008 (m.b.t. de meting op 19 november 2008) overgelegd. Uit het Relaas van Bevindingen van de meting op 13 april 2007 blijkt dat de erfgrens is aangewezen op een frontbreedte van het naastgelegen perceel van 22,8 meter en dat alle verschenen belanghebbenden eensluidend waren over de aanwijzing van die grens. Uit voormelde brief van het Kadaster blijkt voorts dat op 19 november 2008 in het kader van een grensreconstructie een tweede meting heeft plaatsgevonden, maar dat de grenzen van het door [gedaagde] gekochte perceel zijn bepaald middels aanwijzing en meting op 13 april 2007. [eiseres na tussenkomst] heeft van eis geconcludeerd op dezelfde roldatum als waarop Suyderland en [gedaagde] zich bij akte hebben uitlaten over (onder andere) de voormelde brief van het Kadaster en het Relaas van Bevindingen van 13 april 2007, namelijk 7 april 2010. Suyderland heeft weliswaar de akte genomen, maar heeft zich niet (meer) inhoudelijk over de overgelegde producties uitgelaten. [eiseres na tussenkomst] stelt in haar conclusie van eis enkel dat het Kadaster gelet op artikel 27 van Pro de koopovereenkomst de erfgrens onjuist heeft aangewezen. Voor de rechtbank is onduidelijk waar zij deze stelling op baseert. Zoals hiervoor uit 4.3. blijkt, heeft [eiseres na tussenkomst] in haar incidentele conclusie gesteld dat zij zich bij het stellen van haar eigen eis in hoofdzaak wenst aan te sluiten bij en te verwijzen naar de reeds door Suyderland en [gedaagde] in het geding gebrachte stukken, alsmede bij hetgeen door de rechtbank is geconstateerd tijdens de gerechtelijke plaatsopneming. De brief van het Kadaster is door Suyderland in het geding gebracht vóórdat [eiseres na tussenkomst] haar conclusie van eis heeft ingediend. De betreffende brief was derhalve bij [eiseres na tussenkomst] bekend. Gelet daarop en rekening houdend met het vaststaande feit dat uit de stukken blijkt dat haar directeur aanwezig was bij en ingestemd heeft met de aanwijzing en kadastrale meting op 13 april 2007, had het op de weg van [eiseres na tussenkomst] gelegen gemotiveerd te stellen waarom het Kadaster desondanks de erfgrens onjuist heeft aangewezen. Nu zij dat niet heeft gedaan, zal de rechtbank aan haar stelling voorbij gaan en als vaststaand aannemen dat de erfgrens op 13 april 2007 door het Kadaster is vastgesteld en dat als gevolg daarvan - met instemming van beide partijen en in afwijking van het bepaalde in de koopovereenkomst - de frontbreedte van het perceel van [eiseres na tussenkomst] 22,8 meter bedraagt. De rechtbank merkt hierbij op dat [eiseres na tussenkomst] niet heeft gereageerd op de bevindingen van het Kadaster ten aanzien van de tweede meting op 19 november 2008.
4.9. [eiseres na tussenkomst] stelt in haar akte van uitlating van 2 juni 2010 dat [gedaagde] met zijn stelling, dat gelet op de kadastrale meting een frontbreedte van 22,8 meter is overeengekomen, met een nieuw verweer komt waar zij niet op heeft kunnen reageren. Gelet daarop wenst [eiseres na tussenkomst] een comparitie van partijen. De rechtbank is van oordeel dat er geen sprake is van een nieuw verweer, nu [gedaagde] zich van meet af aan in deze procedure (ook) op het standpunt heeft gesteld dat de erfgrens in het bijzijn van partijen is bepaald door de kadastrale meting op 13 april 2007. Dat in een later stadium in de procedure is gebleken dat bij die meting de frontbreedte van het belendende perceel op 22,8 meter is vastgesteld doet daaraan niet af.
4.10. De rechtbank overweegt verder dat blijkens het proces-verbaal van de descente de frontbreedte van het perceel van [eiseres na tussenkomst] aan de zijde van de Merkelbeekerstraat tot aan het door [gedaagde] geplaatste hekwerk 22,6 meter bedraagt. Uitgaande van deze meting en rekeninghoudend met de kadastrale meting van 13 april 2007 zou het hekwerk bij het beginpunt aan de Merkelbeekerstraat in ieder geval 20 centimeter op het perceel van [eiseres na tussenkomst] staan. Uit de overgelegde kadastrale tekening behorend bij het Relaas van Bevindingen van 13 april 2007 volgt voorts dat de erfgrens tussen de percelen van [gedaagde] en [eiseres na tussenkomst] wordt bepaald door een loodlijn haaks op de Merkelbeekerstraat. Uit het proces-verbaal van descente blijkt echter dat het hekwerk niet in een loodlijn haaks op Merkelbeekerstraat is geplaatst, maar naar achteren toe afbuigt in de richting van het naastgelegen perceel. Gelet hierop zou de conclusie kunnen worden getrokken dat het hekwerk volledig op het perceel van [eiseres na tussenkomst] is geplaatst. Uit het proces-verbaal blijkt dat de frontbreedte van het perceel van [eiseres na tussenkomst] is gemeten vanaf de buitenkant van het lage ijzeren hekwerk tussen het perceel van [eiseres na tussenkomst] en het daarnaast gelegen perceel nummer 47 (vanuit de Merkelbeekerstraat bezien aan de rechterkant van het perceel van [eiseres na tussenkomst]) tot aan de buitenkant van het door [gedaagde] geplaatste hekwerk. De exacte erfgrens tussen het perceel van [eiseres na tussenkomst] en het daarnaast gelegen perceel nummer 47 staat echter volgens de rechtbank niet vast. Mede gelet op het geringe verschil van 20 centimeter tussen de kadastrale meting (frontbreedte 22,8 meter) en de meting tijdens de descente (22,6 meter) is de rechtbank dan ook van oordeel dat thans niet met voldoende zekerheid kan worden vastgesteld of en in hoeverre het hekwerk (over de volle lengte) op het perceel van [eiseres na tussenkomst] is geplaatst. De rechtbank is dan ook voornemens een deskundige op dit punt om nadere voorlichting te vragen.
4.11. Voor zover de meting tijdens de descente correct is uitgevoerd - en het hekwerk op het perceel van [eiseres na tussenkomst] staat - acht [gedaagde] het verschil van 20 centimeter verwaarloosbaar. Gelet daarop is hij van mening dat [eiseres na tussenkomst] geen belang heeft bij haar vordering. Uit hetgeen hiervoor onder 4.7 is overwogen blijkt dat het hekwerk naar achteren toe afbuigt naar het perceel van [eiseres na tussenkomst]. Dit betekent logischerwijs dat het hekwerk naar achteren toe meer dan 20 centimeter op het perceel van [eiseres na tussenkomst] staat. De rechtbank is van oordeel dat zij voor de vraag of [eiseres na tussenkomst] belang heeft bij haar vordering moet weten in hoeverre en in welke mate het hekwerk over de volle lengte bezien op het perceel van [eiseres na tussenkomst] staat en hoe dit zich verhoudt tot de oppervlakte van ieders perceel.
4.12. De rechtbank acht het voorshands nodig op dit punt een deskundigenbericht in te winnen. Voordat daartoe wordt overgegaan, zal de rechtbank partijen in de gelegenheid stellen zich uit te laten over de wenselijkheid van een deskundigenbericht, over het aantal en het specialisme van de te benoemen deskundige(n) en over de aan de deskundige(n) voor te leggen vragen. Indien partijen zich wensen uit te laten over de persoon van de te benoemen deskundige(n), dienen zij daarbij aan te geven over welke deskundige(n) zij het eens zijn, dan wel tegen wie zij gemotiveerd bezwaar hebben. De rechtbank zal de zaak hiertoe naar de rol verwijzen.
4.13. De rechtbank is voorlopig van oordeel dat kan worden volstaan met de benoeming van één deskundige op het gebied van landmetingen en met het voorleggen van de volgende vragen aan een deskundige, waarbij de deskundige de kadastrale meting van 13 april 2007 (en dus een frontbreedte van het perceel van [eiseres na tussenkomst] van 22,8 meter) als uitgangspunt dient te nemen:
a) Staat het door [gedaagde] geplaatste hekwerk met in achtneming van de tijdens de kadastrale meting op 13 april 2007 vastgesteld perceelsgrenzen (geheel of gedeeltelijk) op het naastgelegen perceel van [eiseres na tussenkomst]?
Indien vraag a) met ja wordt beantwoord:
b) Waar en in welke mate staat het door [gedaagde] geplaatste hekwerk op het naastgelegen perceel van [eiseres na tussenkomst]?
c) Hoe verhoudt de mate waarin het door [gedaagde] geplaatste hekwerk op het naastgelegen perceel is gelegen zich tot de totale oppervlakte van het perceel van [gedaagde]?
d) Hoe verhoudt de mate waarin het door [gedaagde] geplaatste hekwerk op het naastgelegen perceel is gelegen zich tot de totale oppervlakte van het perceel van [eiseres na tussenkomst]?
e) Heeft u nog overige opmerkingen die voor de beoordeling van de zaak van belang zouden kunnen zijn?
Ten behoeve van het verdere verloop van de procedure, waarin wellicht nog een comparitie, descente of getuigenverhoor ter plaatse zal plaatsvinden, dient de deskundige in de rapportage de situatie over de volle lengte van het hekwerk vóór meting en na meting mede aan de hand van gedetailleerde tekeningen en foto’s inzichtelijk te maken.
4.14. De rechtbank ziet geen aanleiding om af te wijken van het uitgangspunt van de wet, dat het voorschot op de kosten van de deskundige(n) in beginsel door de eisende partij moet worden gedeponeerd. Dit voorschot zal daarom door [eiseres na tussenkomst] moeten worden betaald.
4.15. In afwachting van voormelde akte zal iedere verdere beslissing op dit punt worden aangehouden.
Talud(s)
4.16. Verder is tussen partijen de ligging van het (afschot van het) huidige talud ten opzichte van de oorspronkelijk taluds onderwerp van geschil. Vaststaat dat de oorspronkelijke twee taluds door middel van grondopvulling (noodzakelijk om te kunnen bouwen) door [gedaagde] zijn omgevormd tot één talud. Tussen partijen is niet in discussie dat het afschot van het huidige talud (bijna) volledig op het perceel van [eiseres na tussenkomst] ligt.
4.17. Volgens [eiseres na tussenkomst] lagen de oorspronkelijke taluds inclusief afschot volledig op het perceel van [gedaagde] en is als gevolg van grondaanvulling en ophoging het afschot van het huidige talud opgeschoven en verplaatst naar haar perceel. [eiseres na tussenkomst] onderbouwt haar stelling aan de hand van tekeningen behorende bij de studie van Arcadis. [gedaagde] betwist dat het afschot van het talud als gevolg van de grondaanvulling is verplaatst. Volgens hem zijn enkel de holtes in het perceel opgevuld om het hoogteverschil tussen de twee oorspronkelijke taluds weg te werken en is niets veranderd aan het hoogste punt van de oorspronkelijke taluds en de ligging van het afschot. Het afschot is enkel steiler geworden. [gedaagde] betwist de juistheid van de door [eiseres na tussenkomst] overgelegde tekeningen. Hij verwijst ter onderbouwing van zijn standpunt naar de door hem overgelegde (lucht)foto’s van voor de koop en van na de grondaanvulling c.q. bouw van de woning en naar de verklaringen van mensen die bekend zijn met de oude en nieuwe situatie.
4.18. De rechtbank is van oordeel dat de tekeningen van Arcadis niet als (afdoende) bewijs voor de stelling van [eiseres na tussenkomst] kunnen dienen nu [directeur eiseres] ter comparitie heeft verklaard dat de perceelsgrens op de tekening die als productie 2 bij de dagvaarding van Suyderland is overgelegd later door Suyderland is ingetekend en Suyderland daarbij bovendien is uitgegaan van een frontbreedte van het perceel van [eiseres na tussenkomst] van 23,6 meter. Zoals hiervoor onder punt 4.7 blijkt dient immers te worden uitgegaan van een frontbreedte van 22,8 meter. [gedaagde] heeft weliswaar gemotiveerd verweer gevoerd, maar de door hem overgelegde (lucht)foto’s zijn naar het oordeel van de rechtbank niet zodanig duidelijk dat aan de hand daarvan de ligging van de oorspronkelijke taluds ten opzichte van het huidige talud kan worden vastgesteld. De rechtbank kan aan de hand van de thans ter beschikking staande gegevens dan ook niet vaststellen of het afschot van het huidige talud als gevolg van de grondaanvulling door [gedaagde] ten opzichte van de oorspronkelijke taluds is verplaatst van het perceel van [gedaagde] naar het perceel van [eiseres na tussenkomst].
4.19. Op grond van artikel 150 Rv Pro rust de bewijslast op [eiseres na tussenkomst]. Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen is de rechtbank voornemens [eiseres na tussenkomst] toelaten om, met in achtneming van de hiervoor onder punt 4.7 vastgestelde perceelsgrens, te bewijzen dat de twee oorspronkelijke taluds ten tijde van de verkoop van het perceel aan [gedaagde] volledig, inclusief afschot, op het door [gedaagde] gekochte perceel waren gelegen.
Uit de akte uitlating van [eiseres na tussenkomst] van 2 juni 2010 blijkt dat zij dit bewijs denkt te kunnen leveren door middel van een deskundigenonderzoek. De deskundige dient volgens haar door middel van een bodemonderzoek de oorspronkelijke situatie in kaart te brengen, waarna die situatie kan worden vergeleken met de huidige situatie. De rechtbank is echter (nog) niet overtuigd van het nut van een deskundigenonderzoek. Tussen partijen staat immers niet ter discussie dat de oorspronkelijke taluds als gevolg van grondaanvulling zijn vervangen door één steiler talud. Zowel uitgaande van de standpunten van [eiseres na tussenkomst] als uitgaande van de standpunten van [gedaagde] (hiervoor gevisualiseerd) kan de conclusie getrokken worden dat (in ieder geval de toplaag) van het afschot van het huidige talud bestaat uit aangevulde grond en dat het door [gedaagde] geplaatste hekwerk op aangevulde grond staat. Zonder verdere toelichting, die ontbreekt, ziet de rechtbank niet in, althans niet in dit stadium van de procedure, waarom en hoe zij zich op dit punt dient te laten voorlichten door een deskundige.
4.20. Alvorens een bewijsopdracht te verstrekken danwel een deskundigenonderzoek te gelasten zal de rechtbank partijen in de gelegenheid stellen zich - met in achtneming van hetgeen hiervoor is overwogen - bij akte uit te laten over de wenselijkheid van een deskundigenonderzoek op dit punt.
4.21. De rechtbank houdt iedere verdere beslissing aan.
5. De beslissing
De rechtbank
A. Suyderland versus [gedaagde]
B. [eiseres na tussenkomst] versus Suyderland
5.1. houdt iedere verdere beslissing aan;
B. [eiseres na tussenkomst] versus [gedaagde]
5.2. bepaalt dat de zaak weer op de rol zal komen van 23 maart 2011 voor het nemen van een akte door beide partijen waarin zij zich uitlaten over de aangekondigde deskundigenrapportage als bedoeld in 4.10 tot en met 4.14 en over de wenselijkheid van een deskundigenonderzoek als bedoeld in 4.20 en 4.21,
5.3. houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit vonnis is gewezen door mr. E.J.M. Driessen en in het openbaar uitgesproken op 23 februari 2011.