Uitspraak
RECHTBANK MAASTRICHT
Sector bestuursrecht
zaaknummers: AWB 10 / 1910 + AWB 10 / 1911 + AWB 10 / 1935
Uitspraak van de meervoudige kamer van 13 juli 2011 in de zaken tussen
1) de besloten vennootschap ARBRA BV, gevestigd te Bemelen, eiseres en tevens vergunninghoudster,
(gemachtigde: mr. J.L. Stoop),
2) de vereniging Visstandverbetering Maas, gevestigd te Cadier en Keer, eiseres,
(gemachtigde: mr. H.P.J.G. Berkers),
3) de vereniging Sportvisserij Nederland, gevestigd te Amersfoort, eiseres,
(gemachtigden: mr. P. Farahani en mr. L.M. Houweling)
en
de Minister van Infrastructuur en Milieu, verweerder.
Als derde-partij heeft aan de gedingen met registratienummers AWB 10/1911 en AWB 10/1935 deelgenomen: de besloten vennootschap ARBRA BV, gevestigd te Bemelen, vergunninghoudster,
(gemachtigde: mr. J.L. Stoop).
Procesverloop
Bij besluit van 19 oktober 2010, ter inzage gelegd op 28 oktober 2010, heeft verweerder aan vergunninghoudster een vergunning ingevolge artikel 6.5, onder a, b en c, van de Waterwet (Waw) verleend voor het - kort gezegd - maken en behouden van een waterkrachtcentrale (wkc) met bijbehorende werken/werkzaamheden aan de linkeroever van de rivier de Maas ter hoogte van de stuw bij Borgharen in de gemeente Maastricht.
Tegen dit besluit hebben eiseres sub 1, 2 en 3 afzonderlijk beroep ingesteld bij de rechtbank.
Verweerder heeft de stukken die op de zaak betrekking hebben aan de rechtbank gezonden en een verweerschrift ingediend.
De rechtbank heeft bij brief van 7 januari 2011 op basis van artikel 8:47 van Pro de Algemene wet bestuursrecht (Awb) de Stichting advisering bestuursrechtspraak (Stab) verzocht haar van advies te dienen. Ter voldoening aan dit verzoek heeft de Stab op 7 maart 2011 een rapport uitgebracht, waarop partijen hebben gereageerd.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 14 april 2011. Namens eiseres sub 1 en tevens derde-partij in de zaken met registratienummers AWB 10/1911 en AWB 10/1935 is verschenen A. van der Boom, bijgestaan door voornoemde gemachtigde. Eiseres sub 2 is verschenen bij voornoemde gemachtigde en tevens zijn namens eiseres sub 2 verschenen C.P. van Schayck-Neeft en M.H.A.M. Belgers. Eiseres sub 3 is vertegenwoordigd door F. Moquette, bijgestaan door voornoemde gemachtigden. Verweerder heeft zich ter zitting laten vertegenwoordigen door A.M. Mohnen, J.E. Brommet, R.M.I. Kwanten, T.M. Vriese en L.T.A. Slabbers.
Overwegingen
Bij verweerder is op 7 april 2010 een aanvraag van eiseres sub 1 binnengekomen voor het realiseren van een wkc in de rivier de Maas ter plaatse van de stuw van Borgharen. Blijkens deze aanvraag zal de wkc bestaan uit een turbinehuis met aanvoer- en afvoerkanalen voor water. Voor de stroomopwaartse vismigratie wordt een vistrap aangelegd als compensatie voor een reeds eerder in 2007 aangelegde vispassage, die bij realisering van de nieuwe vistrap komt te vervallen. Voor de stroomafwaartse vismigratie wordt, in verband met het voorkomen van visschade doordat de vissen in de turbines terechtkomen, voorzien in een visgeleidingssysteem.
Eiseres sub 1 heeft reeds eerder in 2006 een aanvraag ingediend voor het oprichten van een wkc ter plaatse. Deze aanvraag, gebaseerd op de Wet op de waterhuishouding, is in 2007 afgewezen, omdat de maximale cumulatieve visschadenorm van 10% al door de bestaande wkc’s, benedenstrooms van Borgharen te weten bij de stuwen van Linne en Lith, werd overschreden.
De onderhavige wkc grenst aan het Natura 2000-gebied Grensmaas.
Bij het thans bestreden besluit dat is voorbereid met toepassing van afdeling 3.4 van de Awb - het ontwerp van dit besluit dateert van 27 juli 2010 - heeft verweerder de door eiseres sub 1 verzochte watervergunning verleend op grond van artikel 6.5, onder a, b en c, van de Waw en daaraan voorschriften verbonden. Er zijn onder andere voorschriften opgenomen over de in te zetten Kaplanturbines (voorschrift 7), het ten behoeve van de stroomafwaartse migratie van vissen aan te leggen visgeleidingssysteem en eventuele aanvullende maatregelen (voorschriften 8 en 9), de aanleg van een vertical slot vistrap ter vervanging van de aanwezige bekkenvistrap (voorschrift 10), het zuurstofgehalte (voorschrift 11) en voorschriften voor de monitoring van de vistrap, het visgeleidingssysteem en het zuurstofgehalte (voorschrift 12).
Volgens verweerder wordt door middel van de opgelegde voorschriften de bescherming van de vissen in voldoende mate gegarandeerd en is de onderhavige vergunning verleend in overeenstemming met de Richtlijn van het Europees Parlement en de Raad van 23 oktober 2000 tot vaststelling van een kader voor communautaire maatregelen betreffende het waterbeleid (2000/60/EG) (Kaderrichtlijn water).
Voor de volledigheid merkt de rechtbank hier nog het volgende op.
Ten behoeve van de onderhavige wkc is ook een projectbesluit ingevolge artikel 3.10 van de Wet ruimtelijke ordening genomen alsmede een bouwvergunning op grond van de Woningwet verleend. Op de tegen die besluiten door eiseres sub 2 ingestelde beroepen is bij aparte uitspraak van deze rechtbank van heden (AWB 10/1912 en AWB 10/1913) beslist. Tevens is voor de onderhavige wkc vergunning op basis van de Natuurbeschermingswet 1998 (Nbw 1998) verleend. Daartegen is door eiseres sub 1 beroep ingesteld bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (Afdeling). Tegen de voor de onderhavige wkc verleende vergunning op basis van de Wet milieubeheer (Wm) is geen beroep ingesteld.
Eiseres sub 1, 2 en 3 kunnen zich niet met het bestreden besluit verenigen en hebben in beroep daartoe het volgende aangevoerd
Samengevat weergegeven voert eiseres sub 1 aan dat de aan de verleende vergunning ten grondslag liggende cumulatieve schadenorm, die onder andere de schadenorm voor de schieraal bepaalt, de totale vispopulatie in de Nederlandse Maas moet betreffen en niet de vispopulatie bovenstrooms van de wkc’s. Voorts stelt zij dat de opgelegde specificaties voor de aan te leggen vistrap niet bijdragen aan een beter functionerend systeem en de monitorings-voorschriften nuancering verdienen. Voorts is aangegeven dat een tweede inzwemopening ten behoeve van de vistrap onevenredig is in verhouding tot het nut ervan.
Eiseres sub 2 voert - samengevat weergeven - aan dat de verleende vergunning in strijd is met de mediationafspraak en de voor vergunninghoudster geldende zwaarwegende motiveringsplicht ten aanzien van de werking van de vistrap en het visgeleidingssysteem. Niet is komen vast te staan dat de op de Maas nagestreefde norm van 10% visschade niet verder in het gedrang komt. Die wordt ten aanzien van de twee andere wkc’s al niet gehaald met name door het ontbreken of niet functioneren van visgeleidingssystemen voor de stroomafwaarts migrerende vissoorten. Daardoor is er voor de onderhavige wkc geen ruimte. Verwezen wordt naar rapporten van VisAdvies, Deltares en Vivion over vissterfte als gevolg van wkc’s. Niet realistisch is dat de twee bestaande wkc’s uiterlijk in 2012 zodanige normen opgelegd krijgen door verweerder dat aan de cumulatieve visschadenorm kan worden voldaan.
Het bestreden besluit had niet genomen kunnen worden zeker in relatie tot het feit dat in 2007 de vergunning is geweigerd. Er is sprake van détournement de pouvoir, strijd met de rechtszekerheid en tevens is er strijd met diverse regels, zoals neergelegd in de Kaderrichtlijn water (standstill-beginsel), de Habitatrichtlijn, het Aalbeheerplan en de Beneluxbeschikking over vrije vismigratie van vissoorten in de hydrografische stroomgebieden van de Benelux landen M (2009) 1 (Beneluxbeschikking).
De voorgeschreven Kaplanturbines zijn niet acceptabel en ten aanzien van de voorgestelde vistrap is niet onderbouwd dat die even goed functioneert als de huidige vistrap. Voorts zijn de monitoringsvoorschriften ondeugdelijk en verdienen aanpassing.
De onderhavige vergunning is in onvoldoende mate afgestemd met de door gedeputeerde staten van Limburg verleende vergunning op basis van de Nbw 1998. In die laatst vermelde vergunning zijn strengere normen opgenomen voor zalmsmolts en verweerder had die in de onderhavige vergunning moeten overnemen. Ook ontbreekt de afstemming met de Belgische overheden, waarbij verwezen wordt naar een eerdere bekendmaking door de Waalse overheid ten aanzien van een milieuvergunning voor een wkc in het Belgische Lixhe.
Voorts is niet gebleken dat de wkc economisch gezien haalbaar is en in welke mate hiermee voorzien wordt in energie. De bouw van 1 wkc draagt niet wezenlijk bij aan de beleidsdoelen voor groene energie, zoals neergelegd in het Energieprogramma van de provincie Limburg.
Eiseres sub 3 stelt dat - samengevat weergegeven - de Kaderrichtlijn water niet goed is omgezet in het Beheerplan Rijkswateren 2010-2015 en het daarbij behorende programma, omdat die richtlijn 3 toestandsklassen kent, terwijl genoemd plan / programma 5 toestandsklassen onderscheidt. Deze extra onderverdeling biedt de mogelijkheid, zoals in het onderhavige geval, een activiteit op een waterlichaam, dat in de laagste toestandsklasse is ingedeeld, te laten plaatsvinden. Dit is evenwel niet toegestaan ingevolge de verplichtingen van (artikel 4 van Pro) de Kaderrichtlijn water. Blijkens het toetsingskader ingevolge het Beheerplan Rijkswateren 2010-2015 en het daarbij behorende programma mogen geen nieuwe activiteiten (fysieke ingrepen) in het watersysteem worden toegestaan, indien die leiden tot grote negatieve gevolgen voor de toestand waarin het waterlichaam is ingedeeld. De onderhavige activiteit is als zodanig aan te merken daar waar het gaat om de geplande vispassage en het visgeleidingssysteem. Niet duidelijk is welk toetsingskader is toegepast en welke brondocumenten zijn gebruikt ter onderbouwing van het bestreden besluit. Dit is geen zorgvuldige voorbereiding, waardoor het besluit in strijd met de artikelen 3:2 en 3:46 van de Awb tot stand is gekomen. Ondanks dat verweerder zelf de negatieve gevolgen onderkent en die niet gecompenseerd worden, wordt tot vergunningverlening overgegaan.
Het visgeleidingssysteem voldoet niet aan de best beschikbare technieken en de maximum percentages aan visschade zijn te hoog. Verweerder dient wat de zalmsmolts betreft aan te sluiten bij de vergunning op basis van de Nbw 1998. Verweerder heeft nagelaten de twee in zijn opdracht door VisAdvies opgestelde onderzoeken uit 2009 mede in de vergunning-verlening te betrekken. Uit die onderzoeken komt onder andere naar voren dat de sterfte van zalmsmolts veelal pas in een later stadium dan na het passeren van de turbines intreedt.
Verweerder stelt niet de meest visvriendelijke turbines verplicht, hetgeen in strijd is met de Beneluxbeschikking. Niet is aangegeven op welke wijze de verslechtering wordt voorkomen.
De aan te leggen vistrap zal een hogere stroomsnelheid hebben, hetgeen een belemmering vormt. Die stroomsnelheid zou beperkt moeten worden tot 1m/s. Een vergelijking met Duitse rivieren gaat hier niet op. Thans kan niet gesteld worden dat de geplande vistrap gelijkwaardig is aan de reeds bestaande.
Verweerder erkent dat wordt gehandeld in strijd met de Verordening EG 1100/2007 van de Raad van 18 september 2007 tot vaststelling van maatregelen voor herstel van het bestand van de aal (Aalverordening) en The Netherlands Eel Management Plan van juli 2009 (Aalbeheerplan), omdat immers door de wkc’s een toename van de aalsterfte zal optreden. Nu vaststaat dat het Aalbeheerplan ten aanzien van de andere wkc’s tot een reductie van de aalsterfte verplicht en niet vaststaat dat dat gerealiseerd kan worden kan het niet zo zijn dat extra aalsterfte bij de onderhavige wkc wordt toegestaan. De gemaximaliseerde aalsterfte mag niet los worden gezien van het afgeleidingspercentage van het visgeleidingssysteem van 60%, zoals ook is aangegeven in de rapportage van Deltares. Ook is de positieve invloed van de zwaardere (vrouwelijke) aal niet meegewogen bij de verleende vergunning. Een en ander is in strijd met de vereiste zorgvuldigheid.
Verweerder stelt zich op het standpunt dat geen milieueffectrapport noodzakelijk is, omdat dat ook in 2006 niet nodig was. Evenwel zijn twee rapporten van VisAdvies buiten de vergunning gelaten. Voorts is gehandeld in strijd met artikel 7.17, tweede lid, van de Wm, omdat verweerder samen met gedeputeerde staten van Limburg een beslissing had moeten nemen over de beoordeling van de milieueffectrapportageplicht.
Ter zitting is nog aangevoerd dat er sprake is van een onevenredige belangenafweging nu het economisch belang van vergunninghoudster ten onrechte veel zwaarder weegt dan het belang van het beschermen van de visstand. Verweerder heeft de onderhavige activiteit vergund, terwijl niet of niet met voldoende zekerheid kan worden gesteld dat de visschadenormen in relatie tot de wkc’s bij Linne en Lith worden gehaald en verweerder aangeeft dat dat wel noodzakelijk is om een achteruitgang in het licht van de Kaderrichtlijn water te voorkomen. De vereiste zorgvuldigheid ontbreekt tevens wat betreft de best beschikbare technieken voor turbines nu niet is aangegeven wat daaronder wordt verstaan. Bij de maximale en onduidelijke norm voor visschade is niet de sterfte van volwassen zalm en zeeforellen meegenomen, die niet via de turbines maar mogelijk op het vuilrooster sterven. Tevens is er geen normering voor uitgestelde vissterfte opgenomen in de vergunning, waarmee in ieder geval in strijd is gehandeld met het Aalbeheerplan. Hiertoe wordt verwezen naar de reeds genoemde rapporten van VisAdvies.
De rechtbank overweegt naar aanleiding van de voormelde beroepsgronden als volgt.
1. Crisis- en herstelwet.
1.1 De rechtbank stelt vast - dit is overigens niet in geschil - dat afdeling 2, te weten de artikelen 1.3 tot en met 1.10, van de op 31 maart 2010 inwerking getreden Crisis- en herstelwet (Chw) (Staatsblad 2010, nrs. 135 en 136), van toepassing is op de onderhavige activiteit. Dit volgt uit artikel 1.1, eerste lid, aanhef en onder a, van de Chw in combinatie met bijlage 1 onder 1.5 van deze wet. De onderhavige wkc valt onder de categorie ‘ontwikkeling en verwezenlijking van overige ruimtelijke en infrastructurele projecten ten behoeve van het leveren van duurzame energie’.
1.2 In artikel 1.9 van de Chw is bepaald dat de administratieve rechter een besluit niet op de grond vernietigt, dat het in strijd is met een geschreven of ongeschreven rechtsregel of een algemeen rechtsbeginsel, indien deze regel of dit beginsel kennelijk niet strekt tot bescherming van de belangen van degene die zich daarop beroept.
Ten aanzien van de door eiseres sub 2 aangevoerde beroepsgrond dat de onderhavige wkc niet economisch haalbaar is en in strijd is met de beleidsdoelen voor groene energie merkt de rechtbank op dat eiseres sub 2, blijkens haar statuten, opkomt voor de water- en vishuishouding met het oog op de verbetering van de visstand in de Maas. Naar het oordeel van de rechtbank is het al dan niet rendabel zijn van de onderhavige wkc alsmede het aandeel hiervan in de groene energie geen belang dat strekt tot bescherming van de belangen van eiseres sub 2. Deze beroepsgrond kan er dan ook niet toe leiden dat het bestreden besluit wordt vernietigd, indien daaraan in dit verband een gebrek zou kleven. De rechtbank verwijst hier naar de uitspraak van de Afdeling van 3 maart 2011 (LJN BP7118).
Deze beroepsgrond slaagt derhalve niet.
1.3 Ter zitting is door eiseres sub 3 ingegaan op het feit dat het economisch belang van eiser zwaarder is gewogen dan het belang van de visstandverbetering. Daargelaten de vraag of eiseres sub 3 de economische belangen van vergunninghoudster in de onderhavige procedure aan de orde kan stellen - zie het overwogene onder 1.2 over artikel 1.9 van de Chw -, is de rechtbank van oordeel dat het eerst ter zitting aanvoeren van deze beroepsgrond in strijd is met de goede procesorde, zodat de rechtbank hieraan reeds om die reden voorbij gaat.
1.4 Overigens merkt de rechtbank op dat zij er, vanwege de complexheid van deze zaak en om te voorkomen dat zorgvuldige behandeling van deze en andere zaken achterwege blijft, niet in geslaagd is binnen de wettelijke (maar overigens niet fatale) termijn van zes maanden na het einde van de beroepstermijn, die afliep op 10 december 2010, uitspraak te doen (artikel 1.6, vierde lid, van de Chw).
2. Milieueffectrapportage(beoordeling).
2.1 Eiseres sub 3 heeft in beroep aangevoerd dat verweerder opnieuw had moeten beoordelen of er een milieueffectrapport (MER) had moeten worden opgesteld.
Volgens verweerder diende er niet opnieuw beoordeeld te worden of er een MER moest opgesteld, omdat de huidige activiteit niet verschilt van de eerder in 2005 door de Commissie voor de milieueffectrapportage (Commissie) beoordeelde activiteit. Daarnaast is verweerder de mening toegedaan dat alle relevante factoren zijn betrokken bij de afwegingskaders van deze vergunning en dat partijen niet in hun belangen zijn geschaad.
2.2 De rechtbank stelt vast dat op het moment van de aanvraag voor de onderhavige watervergunning op basis van artikel 7.2, eerste lid, onder b, van de Wm juncto artikel 7.2, vierde lid, van de Wm een milieueffectbeoordelingsplicht (mer-beoordelingsplicht) gold. Dit volgt uit de artikelen 13.1 en 13.2 van de Wm in combinatie met artikel 2 van Pro het Besluit milieueffectrapportage (Besluit-mer) en de daarbij behorende bijlage onder D categorie 31, kolom 4. Deze mer-beoordelingsplicht impliceert dat het bevoegd gezag moet beoordelen of de onderhavige activiteit belangrijke nadelige gevolgen voor het milieu kan hebben.
Bij wet van 17 december 2009 (Staatsblad 2010, 20), inwerking getreden op 1 juli 2010 (Staatsblad 2010, 197), is de Wet milieubeheer gewijzigd op het punt van de milieueffectrapportage. Voor het bestreden besluit is de (voordien geldende) mer-beoordelingsplicht ten aanzien van de onderhavige activiteit gehandhaafd, hetgeen overigens niet in geschil is.
2.3 Op het moment van de aanvraag van het bestreden besluit golden qua procedure-voorschriften de artikelen 7.8a t/m 7.8e van de Wm. In artikel 7.8b, eerste lid, van de Wm, voor zover van belang, was bepaald dat het bevoegd gezag uiterlijk 6 weken na de datum van ontvangst een beslissing neemt omtrent de vraag of bij de voorbereiding van het betrokken besluit voor de activiteit, vanwege de belangrijke nadelige gevolgen die zij voor het milieu kan hebben, een MER moet worden gemaakt.
Op het moment van het (ontwerp)besluit tot verlening van de watervergunning golden de voormelde artikelen 7.8a t/m 7.8e van de Wm niet meer. Deze voorschriften zijn met de genoemde wetswijziging opgenomen in de artikelen 7.16 t/m 7.20 van de Wm. De rechtbank stelt vast dat ten aanzien van deze artikelen geen overgangsrecht geldt. Nu de tekst van (het nieuwe) artikel 7.17, eerste lid, van de Wm gelijkluidend is aan die van (het oude) artikel 7.8b, eerste lid, van de Wm heeft dit geen gevolgen voor het al dan niet nemen van voormeld besluit.
De rechtbank is niet gebleken dat een beslissing als bedoeld in (het vervallen) artikel 7.8b, eerste lid, van de Wm dan wel artikel 7.17, eerste lid, van de Wm door verweerder is genomen. Uit artikel 7.28, tweede lid, van de Wm - zoals dat luidde op het moment van de aanvraag én ten tijde van het (ontwerp)besluit tot verlening van de watervergunning - volgt dat het bevoegd gezag een aanvraag om een besluit tevens buiten behandeling laat indien deze een besluit als bedoeld in artikel 7.2, vierde lid, van de Wm betreft dat krachtens wettelijk voorschrift op aanvraag wordt genomen en waarover - krachtens (het vervallen) artikel 7.8b, eerste lid, van de Wm dan wel artikel 7.17. eerste lid, van de Wm - geen beslissing is genomen.
De rechtbank stelt (ambtshalve) vast dat verweerder op basis van deze bepaling de aanvraag ten onrechte in behandeling heeft genomen. Nu op deze zaak de Crisis- en herstelwet van toepassing is, geeft artikel 1.5 van die wet de mogelijkheid om zodanig gebrek te passeren, mits de belanghebbenden daardoor niet zijn benadeeld. Ter beoordeling van de vraag of
daarvan sprake is, overweegt de rechtbank als volgt.
De rechtbank ziet aanleiding allereerst in te gaan op het betoog van eiseres sub 3 dat sprake is van schending van artikel 7.17, tweede lid, van de Wm. Daarin is aangegeven - voor 1 juli 2010 was dit bepaald in artikel 7.8b, derde lid, van de Wm - dat indien met betrekking tot de activiteit meer dan één besluit is aangewezen de bevoegde gezagen gezamenlijk de in het eerste lid van dat artikel genoemde beslissing nemen. Voor 1 juli 2010 was dit bepaald in artikel 7.8b, derde lid, van de Wm. Nu de door gedeputeerde staten van Limburg verleende vergunning op basis van de Nbw 1998 niet bij de onderhavige activiteit in het Besluit-mer is aangewezen, slaagt dat betoog van eiseres sub 3 niet.
2.4 Ten aanzien van de (meer inhoudelijke) vraag of belanghebbenden zijn benadeeld door verweerders nalaten om te beoordelen of er een MER had moeten worden opgesteld, overweegt de rechtbank dat het doel van de mer-beoordelingsprocedure is, zoals reeds aangegeven, het vaststellen door het bevoegd gezag of de desbetreffende activiteit belangrijke nadelige gevolgen voor het milieu kan hebben. Verweerder is van oordeel dat de situatie thans dezelfde is als die in 2005 en er voldoende (recente) gegevens aanwezig zijn om de (belangrijke) milieugevolgen van de activiteit in kaart te brengen en af te wegen.
Niet in geschil is en de rechtbank stelt vast dat de onderhavige activiteit belangrijke nadelige gevolgen voor het milieu kan hebben met name op het punt van de visschade als gevolg van de turbines van de wkc.
De rechtbank stelt vast op basis van de gedingstukken dat de Commissie destijds (in november 2005) naar aanleiding van een adviesaanvraag van het college van burgemeester en wethouders van de gemeente Maastricht voor dezelfde activiteit als de onderhavige wkc - kort gezegd - heeft overwogen dat ‘er in ieder geval belangrijke milieugevolgen te verwachten zijn op de grotere niet beschermde migrerende vissoorten zoals paling en zeeforel en dat de in dat verband aanwezige informatie dusdanig informatief is dat een milieueffectrapport hier niet veel aan kan toevoegen en de bevoegde instanties over alle informatie beschikken om het milieubelang volwaardig mee te wegen bij de besluitvorming en het maken van een milieueffectrapport derhalve geen toegevoegde waarde biedt.’
Bij brief van 16 januari 2006 heeft voormeld college van burgemeester en wethouders mede namens de staatssecretaris van Verkeer en Waterstaat, zijnde het bevoegd gezag op basis van de Wet op de waterhuishouding, aan vergunninghoudster laten weten dat het uitvoeren van een milieueffectrapportage niet noodzakelijk is ten aanzien van de oprichting van een wkc.
De rechtbank deelt het oordeel van verweerder dat de voor handen zijnde gegevens (oud en nieuw) voldoende zijn om de belangrijke nadelige gevolgen op het milieu - het gaat in de onderhavige zaak zoals aangegeven voornamelijk om de visschade - in te kaart te brengen en af te wegen en het (opnieuw) volgen van een mer-beoordeling c.q. het opstellen van een MER geen toegevoegde waarde zal hebben. De rechtbank merkt daarbij op dat niet gebleken is van strijd met de ten tijde van het bestreden besluit geldende Richtlijn van de Raad van 27 juni 1985 betreffende de milieueffectbeoordeling van bepaalde openbare en particuliere projecten (85/337), in het bijzonder artikel 4, derde lid, in combinatie met de criteria van bijlage III van deze richtlijn.
De rechtbank overweegt in dit verband voorts dat, zoals de Stab heeft aangegeven (p. 11 van het advies), er uiteraard sprake is van nieuwe doelstellingen met betrekking tot de ecologische toestand van het relevante gedeelte van de Maas en er nieuwe informatie is ten aanzien van bijzondere kenmerken van de activiteit. Wellicht heeft verweerder niet altijd duidelijk naar alle relevante rapporten verwezen, maar de rechtbank volgt eiseres sub 3 niet in haar stelling dat bepaalde rapporten niet bij het bestreden besluit zijn betrokken, waarbij de rechtbank nog opmerkt dat als dat al zo zou zijn zij daardoor niet benadeeld is, omdat eiseres sub 3 er zelf over beschikte en deze rapporten in de onderhavige beroepsprocedure aan de orde zijn geweest. De rechtbank verwijst in dit verband ook naar het hetgeen zij overweegt onder punt 6.6 van deze uitspraak.
Resumerend is de rechtbank van oordeel dat de in de gedingstukken voorhanden zijnde (inhoudelijke) informatie voldoende (actueel) is om de (eventueel) belangrijke effecten voor het milieu als gevolg van de realisering van de wkc in kaart te brengen. Naar het oordeel van de rechtbank was er derhalve geen belang mee gediend dat verweerder opnieuw zou beoordelen of een MER moest worden opgesteld. Uit dat oordeel volgt tevens de conclusie dat er aanleiding is gebruik te maken van de bevoegdheid die artikel 1.5 van de Chw geeft
om vernietiging van het bestreden besluit wegens schending van de mer-beoordelingsplicht achterwege te laten.
3. Bekendmaking van het bestreden besluit in België.
Ten aanzien van de beroepsgrond van eiseres sub 2 dat er geen algemene bekendmaking van het bestreden besluit in België heeft plaatsgevonden is de rechtbank van oordeel dat, daargelaten of de toepasselijke wetgeving dit vereist, niet gebleken is dat eiseres daardoor benadeeld is. Vast staat immers dat het ontwerpbesluit tot verlening van de onderhavige watervergunning aan diverse Belgische (overheids)instanties is toegezonden en deze gebruik hebben gemaakt van de mogelijkheid zienswijzen in te brengen. Tevens is gebleken dat degenen die zienswijzen hebben ingebracht door verweerder op de hoogte zijn gesteld van het bestreden besluit tot verlening van de watervergunning.
Deze beroepsgrond slaagt derhalve niet.
4. Afstemming met natuurbeschermingswetvergunning.
Ten aanzien van de beroepsgrond van eiseres sub 2 en eiseres sub 3 dat er geen afstemming heeft plaatsgevonden tussen het onderhavige besluit en de aan vergunninghoudster voor de onderhavige activiteit verleende vergunning op basis van de Nbw 1998 is de rechtbank van oordeel dat deze beroepsgrond niet kan slagen aangezien daartoe geen wettelijke verplichting bestaat.
Voorts is de rechtbank niet gebleken dat er, zoals eiseres sub 2 heeft aangegeven, in dit geval voor verweerder een verplichting bestaat de in de vergunning op basis van de Nbw 1998 opgenomen norm voor zalm(smolts) over te nemen in de onderhavige vergunning. Als dat al anders mocht zijn is eiseres door het achterwege laten daarvan niet benadeeld, omdat om handhaving van de strengere norm gevraagd kan worden.
Deze beroepsgronden slagen niet.
5. Best beschikbare technieken (bbt) Kaplanturbines en vistrap.
5.1 Eiseres sub 2 en eiseres 3 hebben betoogd dat de turbines en de vistrap niet beantwoorden aan de bbt dan wel niet acceptabel zijn.
In voorschrift 7.1 van het bestreden besluit is bepaald ‘dat er maximaal drie voor vispassage geoptimaliseerde horizontale Kaplanturbines worden ingezet, welke (ten tijde van het ontwerp van de centrale) de laagste schadepercentages opleveren. Genoemde Kaplanturbines dienen te voldoen aan de best beschikbare techniek (visvriendelijk) zoals de (verticale) Kaplan Minimum Gap Runner Design (MGR) of de (verticale) Kaplan Advance Hydro Turbine System (AHTS).’
In voorschrift 10.1 van het bestreden besluit is bepaald ‘dat vergunninghoudster een vertical slot vistrap dient aan te leggen die voldoet aan de in bijlage 2 bij de vergunning behorende ontwerpeisen.’
Niet in geschil is en de rechtbank stelt vast dat ten aanzien van de in de bestreden watervergunning opgenomen installaties de bbt, zoals eerst gedefinieerd in de Wet milieubeheer en thans in artikel 1.1 van de Wet algemene bepalingen omgevingsrecht, moeten worden toegepast.
Ten aanzien van de in voorschrift 7 voorgeschreven Kaplanturbines concludeert de Stab dat voorshands nog niet duidelijk is welke mate van visvriendelijkheid overeenkomt met de bbt en dat voorschrift 7 hooguit de garantie biedt dat bij de keuze van turbines rekening wordt gehouden met vermindering van de kans op visschade maar er geen sprake is van een algemeen geaccepteerde prestatie-range. De Stab is bij het ontbreken van bbt-documenten op dit punt van opvatting dat de in voorschrift 7 vermelde turbines die behoren bij een visvriendelijk ontwerp voldoen aan de bbt (p. 29 van het advies). De rechtbank sluit zich hierbij aan, mede nu niet onderbouwd is van de zijde van eiseres sub 2 en eiseres sub 3, bij voorbeeld met een deskundigenadvies, waarom dit niet het geval is.
De rechtbank volgt het standpunt van de Stab dat verweerder ten aanzien van de in voorschrift 10 voorgeschreven vertical slot vistrap voor het waterlichaam Bovenmaas het standpunt heeft mogen innemen dat die beantwoordt aan de bbt. Van de zijde van eiseres sub 2 en eiseres sub 3 is naar het oordeel van de rechtbank niet dan wel onvoldoende onderbouwd, bij voorbeeld met een deskundigenadvies, waarom dat niet het geval is en voorts niet waarom de vertical slot trap geen gelijkwaardig alternatief is voor de bestaande bekkenvistrap daar waar het gaat om de stroomopwaartse vismigratie (p. 23 van het Stab-advies).
Eveneens is van de zijde van eiseres sub 2 en eiseres sub 3 onvoldoende onderbouwd dat de, in het licht van het door VisAdvies in januari 2010 opgestelde rapport, gehanteerde norm van de stroomsnelheid van 1,6m/s niet gehanteerd kan worden in de bij de vergunning opgenomen bijlage. De rechtbank verwijst wat de gelijkwaardigheid betreft tevens naar hetgeen zij aansluitend onder 5.2 overweegt ten aanzien van de tweede inzwemopening.
Deze beroepsgronden slagen derhalve niet.
5.2 Eiseres sub 1 heeft aangevoerd dat de tweede inzwemopening voor de vistrap buitenproportionele kosten met zich brengt in relatie tot het nut ervan dan wel dat beide inzwemopeningen beide een debiet van 4 m3/s moeten kunnen produceren dan wel dat de gelijktijdigheid van de lokstroom moet komen te vervallen.
In voorschrift 10.4 van het bestreden besluit is bepaald ‘dat de vistrap twee afzonderlijke inzwemopeningen moet hebben, één onder de stuw en één onder de wkc met ieder een lokstroom van tenminste 4m3/s, die goed waarneembaar is voor vissen. De inzwemopeningen dienen zowel afzonderlijk als gelijktijdig te kunnen functioneren. Beide inzwemopeningen dienen afsluitbaar te worden gemaakt.’
De rechtbank volgt, mede in aansluiting op het advies van de Stab (p. 25-26), het betoog van eiseres sub 1 niet dat verweerder geen tweede inzwemopening in voorschrift 10.4 heeft mogen opnemen.
Allereerst merkt de rechtbank op dat eiseres sub 1, door desgevraagd van de zijde van verweerder in het kader van de aanvraag tekeningen over te leggen met een tweede inzwemopening, er zelf voor gekozen heeft dit onderdeel uit te laten maken van de aanvraag. Daargelaten of dit niet via de weg van een wijziging van de aanvraag of een verzoek tot wijziging van het onderhavige besluit aan de orde moet worden gesteld, is de rechtbank met de Stab van oordeel dat de tweede inzwemopening meer verband houdt met de constructie van de wkc als geheel dan enkel met de nieuw te realiseren vertical slot vistrap. In dat verband en omdat voldoende aannemelijk is gemaakt dat er een relatie bestaat tussen de waterstand bij de stuw en die bij het afvoerkanaal van de wkc (twee compartimenten), heeft verweerder in redelijkheid een tweede inzwemopening kunnen voorschrijven. Daarbij is volgens de rechtbank tevens van belang dat er ten aanzien van de reeds in 2007 gerealiseerde vispassage, die moet wijken, mogelijk sprake kan zijn van een verslechtering omdat bij die bekkenvistrap geen sprake is van compartimenten. In dat verband heeft verweerder om de nieuwe vistrap vergelijkbaar te achten aan de oude vistrap als eis mogen stellen dat een tweede inzwemopening noodzakelijk is. Dat dit mogelijk buitenproportionele kosten met zich brengt - in het licht van de totale bouwkosten is dat overigens nog maar de vraag -, doet daaraan niet af. Van de zijde van eiseres sub 1 is onvoldoende weerlegd, bij voorbeeld met een deskundigenadvies, waarom de nieuwe vistrap zonder tweede inzwemopening vergelijkbaar is met de oude vistrap. In dit verband en in aansluiting op het Stab-advies
(p. 23-25) kan het betoog van eiseres sub 1 dat de gelijktijdigheid van de lokstroom moet komen te vervallen eveneens niet slagen. Voor zover eiseres nog andere ontwerpeisen aan de vistrap ter discussie stelt, zoals de entreebreedte van de uitstroomopeningen, volgt de rechtbank het standpunt van de Stab (p. 26 van het advies) dat hiervoor, indien hiermee niet de goede werking van de vistrap in het geding komt, ruimte moet bestaan en dat bij een eventuele afwijzing van het bestek voor de vistrap in dat verband beroepsmogelijkheden openstaan.
Deze beroepsgrond slaagt derhalve niet.
5.3 Eiseres sub 2 en eiseres sub 3 hebben betoogd dat de wkc in strijd is met de Beneluxbeschikking, omdat die niet voorziet in een oplossing voor vrije vismigratie.
In artikel 2, zesde lid, van de Beneluxbeschikking is bepaald dat wordt verzekerd dat geen nieuwe hindernissen worden opgeworpen zonder dat er een oplossing voor de vismigratie wordt voorzien.
In het licht van het overwogene door de rechtbank onder 5.1 en 5.2 en onder verwijzing naar hetgeen de rechtbank overweegt onder 6.4 van deze uitspraak over de cumulatieve schadenorm alsmede het Stab-advies (p. 15-16) is de rechtbank van oordeel dat niet gezegd kan worden dat met de onderhavige wkc niet voorzien is in oplossing voor de vrije vismigratie zoals voorzien in de Beneluxbeschikking.
Deze beroepsgronden slagen derhalve niet.
6. Toetsingskader in het bijzonder de (cumulatieve) visschadenorm en het visgeleidingsysteem.
6.1 Ofschoon verweerder het toetsingskader meer systematisch had kunnen weergeven in het bestreden besluit deelt de rechtbank niet het standpunt van eiseres sub 3 dat het niet duidelijk is welk toetsingskader verweerder heeft toegepast bij het bestreden besluit.
Deze beroepsgrond slaagt derhalve niet.
Verweerder heeft blijkens het bestreden besluit het navolgende toetsingskader gehanteerd, dat (mede) geldt ter uitvoering van de Kaderrichtlijn water.
Niet in geschil is en vaststaat dat artikel 6.5 van de Waw de grondslag voor het bestreden besluit is. Hierin is geregeld dat het zonder vergunning van de minister van Infrastructuur en Milieu verboden is in een rijkswater (in casu de Maas) gebruik te maken van een waterstaatswerk (in casu de wkc).
In artikel 2.1 van de Waw is bepaald dat de toepassing van deze wet, voor zover hier van belang, is gericht op bescherming en verbetering van de ecologische kwaliteit van watersystemen en vervulling van maatschappelijke functies door watersystemen.
Niet in geschil is dat de opwekking van energie dient als een vervulling van een maatschappelijke functie. Daarop wordt derhalve niet verder ingegaan.
Ingevolge artikel 5.1, eerste lid, van de Wm kunnen in het belang van de bescherming van het milieu, voor zover dit van meer dan provinciaal belang is, bij algemene maatregel van bestuur eisen worden gesteld ten aanzien van de kwaliteit van onderdelen van het milieu vanaf een daarbij te bepalen tijdstip.
Ingevolge artikel 5.2b, vierde lid, van de Wm mag de kwaliteit van oppervlaktewateren en grondwatervoorkomens waarvoor milieukwaliteitseisen gelden niet verslechteren, behoudens voor zover overeenkomstig artikel 4, zesde of zevende lid, van de Kaderrichtlijn water bij algemene maatregel als bedoeld in artikel 5.1, eerste lid, is bepaald dat een achteruitgang is toegelaten.
In artikel 4 van Pro het op 17 maart 2010 in werking getreden Besluit kwaliteitseisen en monitoring water 2009 (Bkmw 2009) is bepaald:
1. Bij de vaststelling van het nationale waterplan, het beheerplan voor de rijkswateren, een regionaal waterplan of een beheerplan voor de regionale wateren houdt het bevoegd gezag voor elk daarin opgenomen wateroppervlaktelichaam rekening met de volgende richtwaarde: met ingang van 22 december 2015 is een goede oppervlaktewatertoestand bereikt.
2. Een goede oppervlaktewatertoestand als bedoeld in het eerste lid houdt in dat zowel de chemische toestand, bedoeld in artikel 5, als de ecologische toestand, bedoeld in artikel 6, vastgesteld overeenkomstig die artikelen goed zijn.
In artikel 6 van Pro het Bkmw 2009 is bepaald:
1. Een oppervlaktewaterlichaam verkeert in een goede ecologische toestand indien overeenkomstig het monitoringsprogramma is vastgesteld dat voor de kwaliteitselementen die voor het type natuurlijk oppervlaktewaterlichaam waartoe het oppervlaktewaterlichaam behoort, zijn genoemd in bijlage V, paragraaf 1.1, bij de Kaderrichtlijn water, is voldaan aan de volgende richtwaarden:
de algemene definities van de goede ecologische toestand die voor het desbetreffende type zijn opgenomen in bijlage V, paragraaf 1.2, de tabellen 1.2.1 tot en met 1.2.4, bij de Kaderrichtlijn water.
2. Van de in het eerste lid bedoelde richtwaarden kan worden afgeweken indien:
a. het een kunstmatig waterlichaam of sterk veranderd waterlichaam betreft en,
b. voor dat waterlichaam, onder vermelding van de reden van de afwijking, een goed ecologisch potentieel is vastgesteld in het beheerplan voor de rijkswateren, indien het rijkswateren betreft, dan wel het regionale waterplan, indien het regionale wateren betreft.
3. Een goed ecologisch potentieel als bedoeld in het tweede lid komt, gegeven de fysische omstandigheden die voortvloeien uit de kunstmatige of sterk veranderde kenmerken van het oppervlaktewaterlichaam, zoveel mogelijk overeen met de richtwaarden voor de biologische, hydromorfologische en fysisch-chemische kwaliteitselementen van de goede ecologische toestand van de meest vergelijkbare typen natuurlijk oppervlaktewaterlichaam. Het wordt vastgesteld met inachtneming van de algemene definities van een goed ecologisch potentieel die zijn opgenomen in bijlage V, paragraaf 1.2, tabel 1.2.5, bij de Kaderrichtlijn water.
Ingevolge artikel 16, tweede lid, van het Bkmw 2009, voor zover van belang, is er niet aan artikel 5.2, vierde lid, van de Wm voldaan indien voor een stof of een kwaliteitselement waarvoor in dit besluit een richtwaarde geldt:
a. de toestand van een waterlichaam in een lagere toestandklasse terecht is gekomen.
b. de kwaliteit van het waterlichaam in de laagste toestandsklasse, bepaald overeenkomstig het monitoringsprogramma, is verslechterd.
Artikel 16, derde lid, van het Bkmw 2009 bepaalt:
De indeling van een oppervlaktewaterlichaam in een toestandsklasse komt overeen met de laagste toestandsklasse waarin de chemische, de ecologische toestand, onderscheidenlijk het ecologische potentieel verkeert.
Ingevolge artikel 16, vijfde lid, van het Bkmw 2009, voor zover hier van belang, worden voor de toepassing van artikel 16, tweede lid, van het Bkmw de volgende toestandsklassen onderscheiden:
a. voor oppervlaktewaterlichamen:
3. wat betreft het ecologisch potentieel, indien van toepassing: de toestandsklasse goed, als bedoeld in artikel 6, eerste lid, matig, ontoereikend of slecht, zoals omschreven in paragraaf 1.2, tabel 1.2.5, bij de Kaderrichtlijn water, overeenkomstig hetgeen daaromtrent is aangegeven in het plan, bedoeld in artikel 6, tweede lid, onder b.
6.2 De rechtbank stelt vast dat de in hoofdstuk 5 van de Wm geregelde kwaliteitseisen inzake de goede watertoestand, die een vertaling zijn van de Kaderrichtlijn water, en het Bkmw 2009 van belang zijn bij de vaststelling van de relevante plannen.
In het onderhavige geval gaat het dan om het Beheer- en ontwikkelplan voor de Rijkswateren 2010-2015, Werken aan een robuust watersysteem, december 2009 ((plan) en het daarbij behorende Programma Rijkswateren 2010-2015, Uitwerking waterbeheer 21e eeuw, Kaderrichtlijn water en Natura 2000; Beheer- en ontwikkelplan voor de Rijkswateren 2010-2015, december 2009 (programma).
In dit plan / programma liggen de maatregelen vast die de doelstellingen van de in de Wm vastgelegde milieukwaliteitseisen en dus de Kaderrichtlijn water moeten realiseren.
Het verlenen van vergunningen, zoals de onderhavige watervergunning, zal aan dit plan / programma getoetst moeten worden in het licht van de daarin opgenomen maatregelen omtrent het bereiken van een goede waterkwaliteit. Dit plan / programma bevat het toetsingskader voor nieuwe activiteiten in rijkswateren, waarbij het uitgangspunt is ‘geen achteruitgang’ voor de toestand van (alle) kwaliteitselementen op Kaderrichtlijn water-waterlichamen aan het eind van de planperiode te weten 2015. De rechtbank verwijst met name naar p. 19 van de bijlage bij het programma. De rechtbank stelt vast dat deze maatstaf niet in geschil is.
Niet in geschil is voorts dat de geplande wkc te Borgharen gerealiseerd wordt op de grens van het waterlichaam Bovenmaas (stroomopwaarts of benedenstrooms gelegen ten opzichte van de geplande wkc) en het waterlichaam Grensmaas (stroomafwaarts of bovenstrooms gelegen ten opzichte van de geplande wkc), zijnde sterk veranderde waterlichamen die deel uitmaken van het stroomgebied van de Maas. Eveneens is niet in geschil dat, ter uitvoering van de Kaderrichtlijn water en voortvloeiend uit het plan en het programma, de huidige toestand (2006-2008) van het waterlichaam Grensmaas voor het ‘kwaliteitselement vissen’ geclassificeerd is als ontoereikend en voor het waterlichaam Bovenmaas voor dit kwaliteitselement als matig. Eveneens is niet betwist dat de Grensmaas in 2015 nog niet kan voldoen aan ‘goed ecologisch potentieel’, zoals voortvloeiend uit de Kaderrichtlijn water, maar er wel uit wordt gegaan van een verbetering voor 2015 voor het ‘kwaliteitselement vissen’ naar de toestandsklasse matig. Voor de Bovenmaas is de prognose voor 2015 voor dit kwaliteitselement eveneens het boeken van vooruitgang, zij het dat de toestandsklasse matig wordt gehandhaafd. De rechtbank verwijst in dit verband naar het advies van de Stab (p. 13).
6.3 De rechtbank onderschrijft het betoog van eiseres sub 2 en eiseres sub 3 niet dat de Kaderrichtlijn water slechts 3 (ecologische) toestandsklassen kent, te weten zeer goed (of maximaal), goed en matig in plaats van de door verweerder gehanteerde 5 toestandsklassen, te weten zeer goed (hoog), goed, matig, ontoereikend en slecht.
Naar het oordeel van de rechtbank biedt de Kaderrichtlijn water voldoende basis voor de indeling in voormelde 5 toestandsklassen. Weliswaar wordt in er in bijlage V bij deze richtlijn ter uitvoering van artikel 2 van Pro de Kaderrichtlijn water een hoofdklassering aangenomen van 3 klassen, in de normatieve definities van ecologische toestandsklassen wordt in genoemde bijlage evenwel expliciet aangegeven dat wateren waarvan de toestand minder dan matig is als ontoereikend of slecht worden ingedeeld, waarbij die twee laatst genoemde indelingen nader worden uitgewerkt.
De rechtbank merkt in dit verband nog op dat in artikel 16, vijfde lid, van het Bkmw 2009 de klasse zeer goed (hoog) ontbreekt maar dat dit, wat daarvan ook zij, hier niet van belang is, aangezien de onderhavige oppervlaktewaterlichamen niet in die toestandsklasse zijn ingedeeld.
Deze beroepsgronden slagen derhalve niet.
6.4 Ten aanzien van de beroepsgronden die betrekking hebben op de in de watervergunning opgenomen normen voor visschade mede in relatie tot het gebruik van het voorgeschreven visgeleidingssysteem voor de stroomafwaarts migrerende vissen is met name het bepaalde in voorschrift 8 van het bestreden besluit relevant, dat luidt, voor zover van belang, als volgt:
1. De vergunninghoudster dient een goed functionerend visgeleidingssysteem, dat voldoet aan de best beschikbare techniek voor de stroomafwaartse migratie van vissen aan te leggen. De vergunninghoudster dient ernaar te streven om de sterfte van alle vissoorten tot 0% te reduceren (inspanningsverplichting).
2. Het in lid 1 van dit voorschrift genoemde visgeleidingssysteem dient zodanig te functioneren dat tenminste wordt voldaan aan de volgende eisen (resultaatsverplichting):
Voor schieraal > 10 cm bedraagt de maximale visschade 5,2%;
Voor smolts van zalm en zeeforel > 10 cm bedraagt de maximale visschade 3,5%;
Voor adulten van kwabaal, winde, barbeel, kopvoorn en sneep > 30 cm bedraagt de maximale visschade 10%.
3. De in lid 2 van dit voorschrift genoemde maximale visschade wordt bepaald door middel van kuilnetten of fuiken die visdicht aansluiten op zowel de uitstroomopeningen van de turbines en de by-passes van het visgeleidingssysteem.
4. De in lid 2 van dit voorschrift genoemde maximale visschade wordt bepaald als het percentage van de som van het totaal aantal vissen dat door de turbines en de by-passes van het visgeleidingssysteem passeert. De maximale visschade wordt bepaald als de directe schade als gevolg van de turbines voor schieraal en smolts van zalm en zeeforel groter dan 10 cm en voor kwabaal, winde, barbeel, kopvoorn en sneep groter dan 30 cm. De directe schade betreft enkel ‘verse’ beschadigingen, zoals doorsnijding, bloeduitstortingen, wervelbreuk en weefselschade. Vissen die al langere tijd dood zijn (doffe ogen, grauw kieuwweefsel en slijmerige huid) worden niet tot directe visschade gerekend. Indirecte schade met uitgestelde sterfte telt niet mee in deze berekening.
Voor de bepaling van de in voormeld voorschrift 8 opgenomen visschadenorm is ervoor gekozen om een werknorm voor restschade aan de prioritaire soorten van maximaal 10% cumulatief te hanteren voor de Nederlandse Maas. Dit is vastgelegd in de notitie ‘Waterkrachtcentrales en vismigratie in de Maas, ministeries van EZ, LNV en V&W 2001’. In de afgelopen jaren is daarbij door visexperts een gedifferentieerde visschadenorm per wkc voorgesteld. De cumulatieve visschadenorm staat thans vermeld in het rapport ‘Afwegings- en toetsingskader voor waterkrachtcentrales in de Maas en daaraan verbonden kanalen (2006)’. De rechtbank acht, voor zover al bestreden, deze door verweerder gehanteerde cumulatieve schadenorm van 10% niet onredelijk.
6.5 De rechtbank is voorts van oordeel dat verweerder er bij de cumulatieve schadenorm, anders dan eiseres sub 1 stelt, vanuit mag gaan dat deze cumulatieve norm, nu die betrekking heeft op de stroomafwaarts migrerende populatie van prioritaire vissoorten, gekoppeld is aan de stand van de vissoorten zoals die zich vóór het passeren van de wkc’s voordoet. Dat betekent dat verweerder de vispopulatie - en het betreft dan met name (schier)aal - mocht afzetten tegen de populatie, die zich bovenstrooms van Lith bevindt. Anders gezegd: de rechtbank onderschrijft het standpunt van verweerder dat als in dit verband gesproken wordt van de Nederlandse Maas het de Nederlandse Maas betreft ten zuiden van de (geplande) wkc bij Borgharen tot het gebied ten zuiden van de wkc bij Lith en niet het gebied benedenstrooms van Lith.
Deze beroepsgrond slaagt niet.
6.6 Rapporten VisAdvies
Gebleken is dat proeven (in 2010) ten aanzien van het visgeleidingssysteem van FishFlowInnovations in Linne (dat ook voor de geplande wkc in Borgharen zal worden gebruikt) slecht hebben uitgepakt wat betreft het voorkomen van vissschade.
De (aanzienlijke) visschade als gevolg van wkc’s komt volgens de rechtbank ook naar voren uit de in opdracht van verweerder verrichte onderzoeken van VisAdvies, Migratiegedrag van schieraal in de Maas van september 2009 (onder andere p. 24) alsmede van VisAdvies, Migratiegedrag van smolts in de Maas, voorjaar 2009 (onder andere p. 24).
Niet gebleken is - de rechtbank verwijst ook naar het gestelde onder punt 2.4 van deze uitspraak - , dat deze rapporten van VisAdvies niet zouden zijn betrokken bij het bestreden besluit.
Deze beroepsgrond van eiseres sub 3 slaagt derhalve niet.
6.7 Zoals blijkt uit het onder 6.1 en 6.2 beschreven toetsingskader dient het bestreden besluit getoetst te worden aan het plan en het programma.
Zo de maatstaf voor ‘achteruitgang’ van de ecologische waterkwaliteit al zou zijn, zoals verweerder heeft betoogd, de overgang naar een slechtere toestandsklasse en niet gesproken kan worden van achteruitgang indien er binnen dezelfde toestandsklasse wordt gebleven - de rechtbank verwijst in dit verband naar Guidance Document No. 20, Guidance on exemptions to the environmental objectives, ISBN 978-92-79-11371-0 European Communities 2009 - is de rechtbank van oordeel dat verweerder onvoldoende heeft onderbouwd dat, met de gestelde normering voor visschade in voorschrift 8, die voortvloeit uit de cumulatieve visschadenorm, mede in relatie tot de totale visschade als gevolg van de twee reeds genoemde andere wkc’s in de Maas, wordt voldaan aan de in het plan en programma opgenomen maatstaf van ‘geen achteruitgang’.
De rechtbank overweegt daartoe voorts dat verweerder zich blijkens de gedingstukken - de Stab onderschrijft dit standpunt (p. 34 van het advies) - op het standpunt heeft gesteld, hetgeen ter zitting is bevestigd, dat de cumulatieve visschadenorm, zoals neergelegd in de door verweerder gehanteerde handreiking ‘Afwegings- en toetsingskader voor waterkrachtcentrales in de Maas (oktober 2006)’, op dit moment reeds overschreden wordt met name voor de aal en smolts van zalm en zeeforel. Verweerder gaat er voorts van uit dat als er maatregelen getroffen worden bij de wkc in Linne en de wkc in Lith met de thans opgenomen visschadenormen voor de wkc in Borgharen die cumulatieve norm kan worden gehaald.
Behalve uit de reeds onder 6.6 genoemde rapporten blijkt ook uit het Aalbeheerplan (p. 53) dat er geen beproefde visgeleidingssystemen zijn (al dan niet voor aal).
Tevens staat vast, mede in het licht van de gedingstukken en het behandelde ter zitting, dat een visschade van 0% voor de wkc in Borgharen niet realiseerbaar is.
Daargelaten de vraag of, zoals de Stab (p. 14 van het advies) heeft aangegeven, verweerder voor het waterlichaam Grensmaas wel het juiste (formele) toetsingskader voor nieuwe activiteiten, zoals neergelegd in het programma, heeft gevolgd, is de rechtbank, onder verwijzing naar de bevindingen van de Stab (p. 34 en 35 van het advies), van oordeel dat met onvoldoende zekerheid kan worden gezegd dat de cumulatieve norm van 10% in 2012 (door maatregelen in Linne en Lith) dan wel aan het eind van de planperiode te weten 2015 haalbaar is. Anders gezegd: Verweerder heeft onvoldoende aannemelijk gemaakt dat de extra vissterfte die wordt toegestaan en zal optreden ten gevolge van de geplande wkc in Borgharen niet een zodanige achteruitgang met zich brengt dat hiermee geen sprake is van strijd met het door verweerder gehanteerde beleid dat is vastgelegd in plan en het programma. Niet gebleken is dat er, mede in het licht van de in de Kaderrichtlijn water neergelegde uitgangspunten, bijzondere omstandigheden zijn die - zo al gesteld - aanleiding geven om van dit beleid af te wijken.
Hierbij betrekt de rechtbank nog dat in voorschrift 8 de indirecte (uitgestelde) schade niet wordt meegeteld bij de bepaling van de visschade, terwijl vooralsnog voldoende aannemelijk is gemaakt - de rechtbank verwijst daarvoor naar het advies van de Stab (p. 37) en de zich bij de gedingstukken bevindende rapportages daaromtrent - dat het hier een niet te verwaarlozen percentage visschade betreft. Tevens is in dit verband van belang dat de vergunning niet voorziet in maatregelen die de visschade compenseren dan wel mitigeren.
In het licht van het vorenstaande kan het bestreden besluit in zoverre niet gedragen worden door de motivering die daaraan ten grondslag is gelegd, hetgeen in strijd is met artikel 3:46 van Pro de Awb. Het bestreden besluit komt voor vernietiging in aanmerking.
Hetgeen voorts is aangevoerd door eiseres sub 1, 2 en 3 behoeft geen bespreking meer, aangezien het hier volgens de rechtbank gaat om een zeer wezenlijk en dragend gedeelte van het bestreden besluit - onder andere de specifieke visschadenormen zijn van deze cumulatieve norm afgeleid - en het niet voor de hand ligt dat dit gebrek binnen afzienbare tijd kan worden hersteld, bij voorbeeld door toepassing van de zogenaamde bestuurlijke lus, zoals met name geregeld in de artikelen 8:51a en 8:80a van de Awb.
In het licht van het vorenstaande zijn de beroepen van eiseres sub 2 en eiseres sub 3 gegrond.
De rechtbank ziet aanleiding verweerder te veroordelen in de kosten die eiseres sub 2 en eiseres sub 3 in verband met de behandeling van het beroep bij de rechtbank redelijkerwijs hebben moeten maken. Deze proceskosten stelt de rechtbank op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 1092,50 (1 punt voor het indienen van het beroepschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting en 0,5 punt voor de schriftelijke reactie op het advies van de Stab, met een waarde van € 437,- per punt en een wegingsfactor van 1).
Ter voorlichting van eiseres sub 2 en eiseres sub 3 merkt de rechtbank op dat de gegrondverklaring van de beroepen en de vernietiging van het bestreden besluit niet betekenen dat zij op alle onderdelen van het beroep gelijk hebben gekregen. Uit het voorafgaande blijkt dat de rechtbank een aantal beroepsgronden ondubbelzinnig heeft verworpen. Indien eiseres sub 2 en eiseres sub 3 zich niet kunnen verenigen met de verwerping van deze beroepsgronden en willen voorkomen dat dit oordeel van de rechtbank in rechte komt vast te staan zullen zij, ondanks de gegrondverklaring van de beroepen, tegen deze uitspraak tijdig hoger beroep moeten instellen.
Beslissing
De rechtbank verklaart:
het beroep van eiseres sub 1 ongegrond;
de beroepen van eiseres sub 2 en eiseres sub 3 gegrond;
vernietigt het bestreden besluit en draagt verweerder op met inachtneming van deze uitspraak een nieuw besluit te nemen;
veroordeelt verweerder in de door eiseres sub 2 en eiseres sub 3 gemaakte proceskosten, welke kosten voor elk van hen worden bepaald op € 1092,50, te betalen aan eiseres sub 2 en eiseres sub 3;
bepaalt dat verweerder aan eiseres sub 2 en eiseres sub 3 het door elk van hen betaalde griffierecht van € 298,00 vergoedt.
Deze uitspraak is gedaan door mr. R.J.G.H. Seerden, voorzitter, mr. Th.M. Schelfhout en
mr. J.N.F. Sleddens, leden, in tegenwoordigheid van mr. D.H.J. Laeven als griffier.
De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 13 juli 2011.
w.g. D. Laeven w.g. Seerden
Voor eensluidend afschrift
de griffier,
Verzonden:
Voor belanghebbenden en het bestuursorgaan staat tegen deze uitspraak het rechtsmiddel hoger beroep open bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State, Postbus 20019, 2500 EA’s-Gravenhage. De termijn voor het instellen van het hoger beroep bedraagt zes weken na de datum van verzending van deze uitspraak. Op grond van artikel 1.6a van de Crisis- en herstelwet kunnen na genoemde zes weken geen gronden meer worden aangevoerd.
Bij een spoedeisend belang kunnen een belanghebbende en het bestuursorgaan, nadat hoger beroep is ingesteld, de Voorzitter van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State verzoeken een voorlopige voorziening te treffen.