Uitspraak
vonnis
RECHTBANK MAASTRICHT
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 150347 / HA ZA 10-457
Vonnis van 31 augustus 2011
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
CBS OUTDOOR B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
eiseres in conventie,
verweerster in reconventie,
advocaat mr. F.I.S.A.L. van Velsen te Rotterdam,
tegen
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
RECLAMEBUREAU LIMBURG B.V.,
gevestigd te Klimmen, gemeente Voerendaal
gedaagde in conventie,
eiseres in reconventie,
advocaat mr. M.M.C.M. Hussem te Voerendaal,
2. de publiekrechtelijke rechtspersoon
GEMEENTE SITTARD-GELEEN,
zetelend te Sittard, gemeente Sittard-Geleen,
gedaagde in conventie,
eiseres in reconventie,
advocaat mr. R.J. Kramer te Maastricht.
Partijen zullen hierna CBS, RBL en de Gemeente genoemd worden.
1. De verdere procedure
1.1 Het verloop van de procedure tot 13 april 20101 blijkt uit het tussenvonnis van die datum. RBL heeft bij brief van 5 mei 2011 producties overgelegd. De comparitie van partijen na antwoord, waarvan proces-verbaal is opgemaakt, heeft plaatsgevonden ter terechtzitting van 20 mei 2011.
1.2 Partijen hebben vonnis gevraagd, waarvan de uitspraak nader is bepaald op heden.
2. Het geschil
In conventie
2.1.1 CBS stelt in essentie dat RBL inbreuk maakt op de rechten van CBS krachtens de Auteurswet 1912 (verder: “Aw”), op een bushokje (door partijen genoemd en verder te noemen: een abri) ontworpen door de architect [betrokkene] (verder te noemen: [betrokkene]) en door CBS op de markt gebracht onder de naam (en hierna verder te noemen) Aqui, zulks door het op de markt brengen en exploiteren van sterk op de Aqui gelijkende abri’s onder de (ook hierna verder te gebruiken) naam EvoShel. Deze grondslag van haar eis dient er volgens CBS in te resulteren dat bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad CBS wordt bevolen:
A. iedere inbreuk - in het bijzonder ieder verveelvoudigen en/of openbaar maken van de EvoShel en/of enige abri die te beschouwen is als nabootsing van de Aqui, waaronder begrepen ieder (doen) vervaardigen, aanbieden, in de handel brengen, verkopen, leveren, verhuren en/of anderszins exploiteren en/of in voorraad hebben daarvan - op de auteursrechten op de Aqui te staken en gestaakt te houden;
B. met onmiddellijke ingang te staken en gestaakt te houden het (doen) produceren, in voorraad houden, verkopen en/of anderszins verhandelen van de EvoShel en/of enige andere abri die een slaafse en/of verwarringwekkende nabootsing is van de Aqui dan wel die anderszins onrechtmatig is;
C. binnen 30 dagen een schriftelijke verklaring van een onafhankelijke registeraccountant van een gerenommeerd accountantskantoor af te geven, in welke verklaring zijn opgenomen (i) het exacte aantal geproduceerde EvoShels, (ii) het aantal geplaatste EvoShels, (iii) het aantal op voorraad gehouden EvoShels, (iv) specificatie van eventuele onderdelen van de EvoShel (niet gereed product), (v) de productiekosten van de desbetreffende EvoShels,
(vi) de met de Evoshels gegenereerde omzetten met de advertentie-exploitatie, (vii) de omvang van de afdrachtverplichting (aan de Gemeente) en (viii) overige posten van belang om de met de EvoShels gegenereerde en te genereren winst (over de periode van de concessie) te kunnen vaststellen;
D. binnen 40 dagen de EvoShels waarvan het bestaan blijkt uit de accountantsverklaring te vernietigen, welke vernietiging dient plaats te vinden op kosten van gedaagden en in het bijzijn van een deurwaarder die daarvan proces-verbaal opmaakt dat binnen vijf dagen aan CBS dient te worden gezonden;
E. aan CBS af te dragen de met de inbreukmakende handelingen behaalde winst, dan wel de ten gevolge van het inbreukmakend handelen door CBS geleden schade, zulks ter keuze van CBS (mede) naar aanleiding van de door RBL af te geven accountantsverklaring, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 5 februari 2010;
F. op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 10.000 voor iedere dag of gedeelte daarvan dat RBL in gebreke blijft om aan (een van) de onder A t/m D gevorderde bevelen te voldoen dan wel van € 25.000 voor iedere abri of onderdeel daarvan waarmee een van deze bevelen wordt overtreden, en met veroordeling (ex art. 1019h Rv) van RBL in de volledige proceskosten van CBS inclusief de kosten van instructie van de zaak, beslaglegging, deskundige, opsporing en vaststelling van de inbreuk, en nakosten, te vermeerderen met wettelijke rente.
2.1.2 Ter onderbouwing van haar vorderingen op de Gemeente stelt CBS in essentie dat de Gemeente de inbreuk door RBL op het auteursrecht van CBS op de Aqui heeft uitgelokt, door - nadat RBL de aanbesteding van abri's en infopanelen in de gemeente had gewonnen - er bij RBL op aan te dringen dat de door haar in Sittard-Geleen te plaatsen abri’s moesten lijken op de Aqui. Deze grondslag van haar eis dient er volgens CBS in te resulteren dat bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad de Gemeente wordt veroordeeld:
a. de EvoShels te vernietigen, als hierboven onder 2.1.1 bij vordering D. verwoord ten aanzien van RBL;
b. te gehengen en gedogen dat EvoShels worden verwijderd en andere abri's worden geplaatst die qua totaalindrukken niet overeenstemmen met de Aqui;
één en ander op straffe van verbeurte van een dwangsom als hiervoor onder 2.1.1 bij vordering F. verwoord ten aanzien van RBL;
c. tot vergoeding van de schade van CBS die verband houdt met de onrechtmatige handelwijze van de Gemeente, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, te vermeerderen met wettelijke rente vanaf de dag van de dagvaarding;
en voorts dat voor recht wordt verklaard:
d. dat de Gemeente, door (al dan niet bij monde van haar betrokken wethouder) er bij RBL op aan te sturen om een abri te (laten) vervaardigen die sterke gelijkenis vertoont met de Aqui, onrechtmatig heeft gehandeld jegens [betrokkene] en/of CBS;
e. dat CBS gerechtigd is op te schorten haar verplichting tot verwijdering van de CBS-abri’s in de gemeente Sittard-Geleen, alsmede haar verplichting om deze nader te exploiteren en onderhouden, zolang deze niet vervangen worden door een abri (van RBL of een andere partij) die qua totaalindrukken niet overeenstemt met de Aqui;
zulks met veroordeling van de Gemeente in de proceskosten waaronder begrepen de nakosten, te vermeerderen met de wettelijke rente.
2.2.1 RBL betwist allereerst dat - zoals CBS stelt - [betrokkene] Beheer B.V. de auteursrechthebbende op de Aqui is, zodat die vennootschap niet aan CBS een licentie heeft kunnen verlenen om de Aqui te (doen) vervaardigen en exploiteren en evenmin CBS heeft kunnen machtigen om mede namens haar de auteursrechten te handhaven. Ook indien wel een licentie en volmacht zijn verleend, komen de vorderingen niet (alle) toe aan CBS maar slechts aan de auteursrechthebbende. Voor het geval dat de rechtbank toekomt aan inhoudelijke beoordeling van de vorderingen stelt RBL zich op het standpunt dat geen inbreuk wordt gemaakt op enig (auteurs)recht van CBS, primair omdat het ontwerp van de Aqui geen eigen, oorspronkelijk karakter heeft en daaraan dus geen auteursrechtelijke bescherming toekomt, subsidiair omdat de EvoShel geen ongeoorloofde verveelvoudiging of slaafse nabootsing van de Aqui vormt. De beide ontwerpen vertonen niet de voor die kwalificatie vereiste overeenstemming.
2.2.2 De Gemeente voert hetzelfde verweer als CBS (zie 2.2.1, eerste zin) met betrekking tot de overdracht van het auteursrecht, de licentie en de procesvolmacht. Ook de Gemeente meent dat, als de rechtbank aan een vergelijking van de beide abri’s toekomt, geoordeeld dient te worden dat de beeldbepalende elementen van beide ontwerpen door functionele en commerciële eisen zijn bepaald en daarom geen auteursrechtelijk beschermde schepping van de ontwerper vormen. De Gemeente betwist voorts de door CBS gekozen grondslag van de vordering jegens haar: zij heeft niet van RBL geëist dat de te plaatsen abri’s moeten lijken op de Aqui. Voor zover de Gemeente voorwaarden aan het uiterlijk van de door RBL te plaatsen abri’s heeft gesteld, hoefde zij zich er daarbij niet van bewust te zijn dat voldoening aan die voorwaarden door RBL zou leiden tot inbreuk op enig (auteurs)recht van CBS.
In reconventie
2.3.1 CBS heeft onder de Gemeente conservatoir beslag doen leggen op de, volgens CBS, inbreuk op haar auteursrecht makende abri’s. RBL vordert:
1. de veroordeling van CBS tot opheffing van dit beslag binnen twee dagen na de betekening van het vonnis, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 5.000,- voor elke dag of gedeelte daarvan dat CBS nalaat aan de veroordeling te voldoen.
Aan deze vordering legt RBL onder verwijzing naar haar verweer in conventie ten grondslag dat aan het beslag geen recht van CBS ten grondslag ligt, en voorts dat het beslag in strijd met het verbod van art. 703 Rv Pro is gelegd op goederen die zijn bestemd voor de openbare dienst en in strijd met art. 28 Aw Pro op onroerende zaken.
RBL vordert voorts:
2. te verklaren voor recht dat CBS jegens RBL onrechtmatig heeft gehandeld en aansprakelijk is voor de schade die RBL daardoor lijdt, met veroordeling van CBS tot betaling van € 64.280 te vermeerderen met wettelijke rente.
Aan deze vordering legt RBL ten grondslag dat CBS tekortkomt in de nakoming van haar verplichtingen jegens de Gemeente en jegens RBL onrechtmatig handelt door de 12 abri’s (type Germano) die zij heeft geplaatst in Geleen niet te verwijderen en de 20 Aqui’s die zij heeft geplaatst niet aan RBL over te dragen, maar deze te blijven exploiteren. Daardoor wordt aan RBL de exploitatie van 32 abri’s, waarop zij krachtens de aanbesteding en de daaruit voortgevloeide exclusieve concessie-overeenkomst met de Gemeente recht heeft, ontnomen. RBL vordert tot slot dat CBS wordt veroordeeld in de volledige proceskosten bedoeld in art. 1019h Rv, te vermeerderen met nakosten en wettelijke rente.
2.3.2 Onder verwijzing naar haar verweer tegen de vordering in conventie hierboven in overweging 2.1.2 onder e. genoemd, stelt de Gemeente dat CBS niet het recht heeft haar contractuele verplichting om de binnen de gemeentegrenzen nog aanwezige 12 abri’s te verwijderen, op te schorten. Zij vordert:
I. de veroordeling van CBS om alle abri’s (type Germano) die zij in de deelgemeente Geleen heeft geplaatst binnen 5 dagen na de betekening van het vonnis te verwijderen en verwijderd te houden, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 10.000 per dag of dagdeel dat CBS in gebreke blijft aan deze veroordeling te voldoen.
De Gemeente, stellende dat zij zolang CBS de oude abris’s niet verwijdert schade lijdt door o.a. derving van exploitatie-inkomsten van de nieuwe exploitant (RBL), vordert voorts:
II. de veroordeling van CBS tot betaling van € 12.300 te vermeerderen met € 400 per maand vanaf november 2010 tot en met de maand waarin CBS aan de zojuist onder I bedoelde veroordeling voldoet, te vermeerderen met wettelijke rente.
3. De beoordeling
In conventie
3.1 De rechtbank gaat ervan uit dat, gelet op diens op dat onderdeel onweersproken uiteenzetting ter comparitie, gedaagden in conventie het auteurschap van [betrokkene] van de Aqui niet langer betwisten. Zij hebben wel gehandhaafd hun betwisting van de stelling van CBS dat [betrokkene] zijn auteursrecht heeft overgedragen aan [betrokkene] Beheer B.V. Een dergelijke levering geschiedt, naar zij terecht stellen, krachtens art. 2 lid 2 Aw Pro bij akte. CBS heeft er bewijs van aangeboden dat de levering van het auteursrecht aan [betrokkene] Beheer B.V. (en de voorafgaande leveringen door [betrokkene] aan andere rechtspersonen) rechtsgeldig heeft plaatsgevonden. Zij wordt tot bewijslevering toegelaten. Al hetgeen hierna in conventie, en in reconventie onder 3.7.1, zal worden overwogen en beslist, is onder voorbehoud van de uitkomst van de bewijslevering. Aan CBS’ niet beargumenteerde stelling dat RBL en de Gemeente geen beroep toekomt op ongeldigheid van de overdracht wordt voorbijgegaan. Slaagt CBS in het bewijs dan zal worden voorbijgegaan aan de verdere argumenten van RBL en de Gemeente dat CBS in haar vorderingen niet kan worden ontvangen. De onvoldoende gemotiveerd weersproken licentieverlening door [betrokkene] Beheer B.V. aan CBS kent niet het vormvereiste van de levering bij akte, en de procesvolmacht (productie 8 van CBS) volstaat voor het bedingen van de in art. 27a lid 2, laatste zin, Aw bedoelde bevoegdheid om de vorderingen in te stellen.
In conventie en in reconventie
3.2 Partijen zijn het erover eens (zie proces-verbaal comparitie van partijen bovenaan pag. 3), en de rechtbank deelt deze mening, dat een abri een werk kán zijn als bedoeld in
art. 10 Aw Pro, dat wil zeggen een werk dat een eigen, oorspronkelijk karakter bezit en het persoonlijk stempel van de auteur (maker) draagt, en uit dien hoofde voorwerp kan zijn van de bescherming en acties die art. 25 e.v. Aw de maker en diens rechtsopvolgers bieden tegen inbreuken op hun (aan art. 1 Aw Pro ontleende) exclusieve recht van openbaarmaking en verveelvoudiging van het werk. Partijen verschillen erover van mening of de Aqui zodanig werk is.
3.2.1 De rechtbank oordeelt dat de Aqui een werk in vorenbedoelde zin is. De maker, [betrokkene], heeft ter comparitie overtuigend uiteengezet dat het ontwerpen een abri meer is, althans dat de Aqui veel meer is, dan “drie muren, een dak en een informatiebord”. Creatieve keuzes van de maker, die daartoe niet werd genoodzaakt door eisen van functionaliteit of commercie (zoals die te vinden zijn in het Bestek aanbesteding Abri’s en 2m²-infopanelen van de Gemeente, productie 2 bij conclusie van antwoord, par. 6.3.5 en 6.3.6) komen o.a. in de volgende - ook in de verklaring van de deskundige prof. ing.
A.H. Marinissen, productie 3 bij dagvaarding, gesignaleerde - unieke oplossingen van de Aqui tot uitdrukking:
- De ronde staanders met aan de bovenzijde een conische kop (met mogelijkheid daarin verlichting aan te brengen) van waaruit de dragers voor de dakpanelen naar de voorzijde uitsteken.
- De hoek van 90° tussen de verticale staanders en de horizontale dragers, waardoor bezien vanaf de zijkant een geaccentueerde “omgekeerde L” ontstaat.
- Het gebruik van glas (althans transparant en nagenoeg onbreekbaar materiaal) voor het dakpaneel.
- De, niettegenstaande de van de staanders en dragers uitgaande suggestie van horizontaliteit en verticaliteit, schuine (onder een hoek) ophanging van het dakpaneel.
- De (op het oog), mede door de gecreëerde ruimte tussen de zijpanelen en het dakpaneel, “zwevende” aanwezigheid van het dakpaneel, met aan de achterzijde een ruim overstek.
- De opengewerkte, stalen, scherpe driehoek waarmee het dakpaneel wordt ondersteund.
- De (op het oog) “zwevende” bevestiging van het informatiebord.
- De wijze waarop de zitbank is bemeten en geplaatst ten opzichte van het achterpaneel, en is bevestigd aan de staanders.
3.2.2 Zoals blijkt uit de in de dagvaarding opgenomen fotoserie en uit de genoemde verklaring van prof. Marinissen, maakt de EvoShel reeds op het eerste gezicht de indruk
- op het voor de zitbank gebruikte materiaal na - een exemplaar van de Aqui te zijn. Bij nadere beschouwing blijken bij de EvoShel exact díe (als gezegd: niet door technische of commerciële noodzaak ingegeven) oplossingen te zijn gekozen die, zoals hiervoor overwogen, aan de Aqui zijn eigen, oorspronkelijk karakter verlenen en maken dat deze het persoonlijk stempel van [betrokkene] draagt.
In conventie, jegens RBL
3.3 Op de hiervoor onder 3.2.2 gegeven grond oordeelt de rechtbank dat RBL, door het verveelvoudigen (fabriceren) en openbaar maken (plaatsen) van de EvoShel inbreuk maakt op het auteursrecht van [betrokkene] op de Aqui. Daarmee zijn de vorderingen (zie 2.1.1) A (kort gezegd: inbreuk door openbaarmaking staken) en B (kort gezegd: inbreuk door verveelvoudiging staken), gelet op art. 1, 12, 13 en 25 Aw, toewijsbaar. Dit geldt, gelet op art. 27a lid 1 en 28 lid 1 Aw, in beginsel ook voor de vorderingen C (kort gezegd: rekening en verantwoording afleggen), D (kort gezegd: vernietiging van de EvoShels) en E (kort gezegd: winstafdracht of schadevergoeding). Tot slot is in beginsel vordering F (kort gezegd: een dwangsom op de veroordelingen op de vorderingen A t/m D) toewijsbaar, gelet op het onweersproken belang van CBS bij voldoening aan deze (eventuele) veroordelingen.
In conventie, jegens de Gemeente
3.4 De toewijsbaarheid van de vorderingen (zie 2.1.2) a, b, c en d van CBS tegen de Gemeente - met uitzondering misschien van de vordering onder b, die ook zonder onrechtmatige medewerking van de Gemeente aan de vaststaande auteursrechtinbreuk door RBL uit praktisch oogpunt lijkt te moeten worden toegewezen bij toewijzing van vordering D tegen RBL - hangt ervan af of (in de woorden van de dagvaarding onder 37)
de Gemeente (een van haar wethouders) er bij RBL op heeft aangedrongen om abri’s te vervaardigen en plaatsen die sterke gelijkenis vertonen met de Aqui, terwijl zij er rekening mee moest houden dat RBL daardoor inbreuk zou maken op de auteursrechten van [betrokkene] en/of onrechtmatig zou handelen jegens CBS. Op CBS rust de last om deze aan haar vordering ten grondslag gelegde en door de Gemeente betwiste rechtsfeiten te bewijzen, hetgeen haar dan ook wordt opgedragen.
3.5 Uit hoofde van haar, aan die van RBL voorafgaande, concessie van de Gemeente heeft CBS in 2002 in de deelgemeente Geleen een aantal abri’s (type Germano) geplaatst. De Gemeente heeft er bij CBS op aangedrongen deze te verwijderen om plaats te maken voor de EvoShels van de nieuwe concessiehouder RBL. CBS erkent dat zij tot verwijdering verplicht is nu haar concessie is geëindigd maar schort die verplichting - evenals de verplichting om de betreffende abri’s met reclame te exploiteren en te onderhouden - op zolang de Gemeente niet toezegt ter plaatse geen inbreukmakende abri’s te zullen plaatsen. CBS vordert (zie 2.1.2, vordering e) de verklaring voor recht dat zij tot die opschorting gerechtigd is. Deze zal de rechtbank niet geven. De voor opschorting vereiste samenhang tussen de vordering die CBS op de Gemeente pretendeert te hebben - als deze al opeisbaar
is - en de vordering die de Gemeente op CBS heeft, ontbreekt. De eerste strekt tot vergoeding van schade uit onrechtmatige daad, de tweede tot nakoming van verplichtingen uit een geëindigde overeenkomst. De eerste betreft een geldsom, de tweede een feitelijk handelen. Opschorting is bedoeld als prikkel om de in gebreke blijvende (contracts)partij tot nakoming van een met de eigen prestatie samenhangende tegenprestatie te bewegen, en dat oogmerk ontbreekt bij het beroep van CBS op opschorting. De opschorting veroorzaakt een patstelling bij continuering waarvan geen van beide partijen een in rechte te respecteren belang heeft.
In reconventie, de vorderingen van RBL
3.6.1 De vordering tot opheffing van het beslag (zie 2.3.1 onder 1) zal niet worden toegewezen op de grondslag dat aan het beslag geen vorderingsrecht van CBS ten grondslag ligt. In conventie is immers het tegendeel overwogen en beslist.
3.6.2 Opheffing zal evenmin plaatsvinden op de grondslag dat de abri’s onroerende zaken zijn. Art. 28 Aw Pro, waarop RBL zich in dit verband beroept, beperkt immers - in het midden latend of die beperking, gelet op art. 9 lid 1 sub b Handhavingsrichtlijn Pro (2004/48/EG), nog geldt - de opvordering als eigendom en de vernietiging van inbreukmakende zaken tot roerende zaken, maar beperkt niet de conservatoire beslaglegging op onroerende zaken. De rechtbank laat bij dit oordeel in het midden of de abri’s onroerende zaken zijn. Reeds uit hetgeen RBL en de Gemeente ten aanzien van de plaatsing en verwijdering zijn overeengekomen (art. 8.4, 8.7 en 9.6, productie 5 bij conclusie van antwoord in conventie van RBL) lijkt overigens voort te vloeien dat deze partijen de abri’s zelf niet als onroerend en vatbaar voor natrekking hebben aangemerkt. De rechtbank zal hierop zonodig in een later vonnis nader ingaan.
3.6.3 In het midden kan, op dit moment, tot slot blijven of de (geplaatste) abri’s zijn te beschouwen als goederen bestemd voor de openbare dienst, als bedoeld in art. 436 jo Pro. 703 Rv. Achtergrond van het verbod om op zulke goederen beslag te leggen is immers dat de wetgever het onwenselijk heeft geacht dat de uitvoering van publieke taken wordt belemmerd door beslag op goederen die daarvoor worden aangewend. Dat thans van handhaving van het beslag zodanige belemmering het gevolg zou zijn, is gesteld noch gebleken.
3.7.1 Uit hetgeen zojuist is overwogen en beslist, volgt - onder het in overweging 3.1 gemaakte voorbehoud - dat de vordering van RBL (zie 2.3.1 onder 2) voor zover gebaseerd op de stelling dat CBS onrechtmatig heeft gehandeld door beslag te leggen, moet worden afgewezen.
3.7.2 De vordering tot schadevergoeding is evenmin toewijsbaar voor zover gebaseerd op de stelling dat CBS tekortkomt in haar verplichting jegens de Gemeente om 12 abris’s type Germano te verwijderen en 20 Aquis’s over te dragen aan RBL, en aldus onrechtmatig handelt jegens RBL omdat aan haar daardoor de mogelijkheid van exploitatie van de betrokken abris’s wordt ontnomen. CBS heeft bij conclusie van antwoord in reconventie, nadien door RBL niet weersproken, gesteld dat RBL “gewoon” de exploitatie van de oude abris’s had kunnen overnemen, hetgeen CBS haar niet heeft belet en waartoe RBL zich overigens tot de Gemeente had moeten wenden. Weliswaar komt CBS tekort in haar verplichting jegens de Gemeente (zie hierna onder 3.8) maar deze tekortkoming is slechts onrechtmatig jegens RBL te achten als CBS zich, vanwege de haar bekende en gerechtvaardigde belangen van RBL, van een beroep op haar opschortingsrecht jegens de Gemeente - waarvan eerst thans is geoordeeld dat het CBS niet toekomt - had behoren te onthouden. Dat kon van CBS in de gegeven omstandigheden niet worden verlangd.
In reconventie, de vorderingen van de Gemeente
3.8 Uit hetgeen hiervoor in conventie onder 3.4 is overwogen, volgt dat de vordering van de Gemeente genoemd bij 2.3.2 onder I (verwijdering van de Germano’s uit Geleen) toewijsbaar is. Dit zou overigens de merkwaardige situatie scheppen dat de Gemeente de gelegenheid krijgt bij de betrokken bushaltes EvoShels te doen plaatsen, ten aanzien waarvan zojuist (zie 3.3) is geoordeeld dat ze inbreuk maken op de Aqui. De rechtbank gaat ervan uit dat de Gemeente, mede uit een oogpunt van schadebeperking, daartoe vooralsnog niet zal overgaan.
3.9 Op de gronden hiervoor onder 3.7.2 gegeven, zal ook de vordering van de Gemeente tot vergoeding van de schade die zij stelt te lijden doordat zij de abri’s die CBS in strijd met haar contractuele verplichting niet heeft verwijderd, niet kan exploiteren, worden afgewezen. Onvoldoende betwist is immers de stelling van CBS dat de Gemeente de betroken abris’s aan RBL had kunnen overdragen.
3.10 Toewijsbaar is in beginsel de vordering van de Gemeente tot vergoeding van de kosten van verwijdering die zij reeds heeft moeten maken nadat CBS met haar verplichting daartoe in gebreke was gebleven. Het enige verweer van CBS tegen die vordering is immers haar beroep op een opschortingsrecht, dat hiervoor (3.5) is verworpen. De rechtbank heeft echter in weerwil van de toezegging in de conclusie van eis in reconventie (onder 29) geen onderbouwing van de vordering van € 9.500,- ontvangen. De Gemeente krijgt de gelegenheid deze alsnog te leveren.
In conventie en in reconventie
3.11 In het voorgaande is ten aanzien van de vorderingen over en weer reeds (al dan niet onder voorbehoud) geoordeeld of ze toewijsbaar zijn. De rechtbank zal thans geen van deze oordelen in een dictum opnemen, omdat enerzijds een spoedeisend belang bij afzonderlijke beslissing op één der vorderingen ontbreekt en anderzijds voorkomen dient te worden dat door gedeeltelijke tenuitvoerlegging de samenhang tussen de verschillende onderdelen van het geschil en de mogelijkheden van verrekening of minnelijke regeling verloren gaan.
3.12 Partijen twisten er tot slot over of het vonnis, indien daarin vorderingen van CBS mochten worden toegewezen, uitvoerbaar bij voorraad dient te worden verklaard en zo ja, of dit dient te gebeuren onder de voorwaarde dat CBS zekerheid stelt. Hierover behoeft de rechtbank thans niet te beslissen, nu dit vonnis - om de onder 3.11 gegeven reden - geen ten uitvoer te leggen beslissing omtrent enig onderdeel van het geschil bevat. Het bevat wel een antwoord op de vraag of de EvoShel inbreuk maakt op het auteursrecht op de Aqui, welke vraag kennelijk voor beide partijen principieel is en welk (positief) antwoord, de Gemeente stelt dit terecht, vérstrekkende financiële gevolgen kan hebben voor RBL en de Gemeente wanneer het t.z.t. in een bij voorraad uitvoerbare veroordeling wordt vervat. Gevolgen die, mocht het Hof in hoger beroep tot een ander oordeel komen, wellicht bezwaarlijk ongedaan kunnen worden ongedaan gemaakt. De rechtbank vindt hierin aanleiding om van dit tussenvonnis afzonderlijk hoger beroep toe te laten.
4. De beslissing
De rechtbank:
4.1 verwijst de zaak naar de rolzitting van 28 september 2011 voor:
4.1.1 akte aan de zijde van CBS omtrent de hiervoor onder 3.1 en 3.4 aan haar gegeven bewijsopdrachten, welke akte indien zij het bewijs (mede) wil leveren door het horen van getuigen dient te bevatten de namen en woonplaatsen van de beoogde getuigen en een aanduiding over welke bewijsopdracht zij dienen te worden gehoord, alsmede de verhinderdata van de getuigen, partijen en hun advocaten voor de enquête te houden op een datum gelegen binnen twee maanden na de datum van de akte, en bij welke akte indien CBS het bewijs (mede) wil leveren door overlegging van justificatoire bescheiden bewijsstukken dienen te worden overgelegd, in welk laatste geval RBL en de Gemeente op een latere rolzitting bij antwoordakte op de schriftelijke bewijslevering door CBS zullen kunnen reageren;
4.1.2 akte aan de zijde van de Gemeente van de inhoud als hiervoor onder 3.10 genoemd, op welke akte CBS op een latere rolzitting bij antwoordakte zal kunnen reageren;
4.2 laat van dit tussenvonnis afzonderlijk hoger beroep toe;
4.3 houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit vonnis is gewezen door mr. E.P. van Unen en in het openbaar uitgesproken op 31 augustus 2011.?