Uitspraak
vonnis
RECHTBANK MAASTRICHT
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 94298 / HA ZA 04-750
Vonnis van 13 juli 2011
in de zaak van
de onderlinge waarborgmaatschappij
ONDERLINGE WAARBORGMIJ. AGIS ZORGVERZ. U.A.,
gevestigd te Amersfoort,
eiseres,
advocaat mr. I.W. van Osch te Alphen aan den Rijn,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
DSM MINERA B.V.,
gevestigd te Sittard, gemeente Sittard-Geleen,
gedaagde,
advocaat mr. E.P.C.M. Teeuwen te Maastricht.
Partijen zullen hierna Agis en DSM genoemd worden.
1. De procedure
1.1
Het verdere verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenvonnis van 13 januari 2010,
- het deskundigenbericht,
- de aktes houdende het depot ter griffie van stukken door DSM,
- de conclusie na deskundigenbericht van Agis,
- de conclusie na deskundigenbericht van DSM, en
- de akte na conclusie na deskundigenbericht van Agis.
1.2
Ten slotte is vonnis nader bepaald op heden. Wegens een herverdeling van zaken wordt dit vonnis gewezen door een andere rechter dan de rechter die voorheen met deze zaak belast was.
2. De verdere beoordeling
2.1
Gezien het bepaalde in de artikelen 83b lid 1 en 83c lid 1 van de Ziekenfondswet dient te worden beoordeeld of het ongeval van 22 oktober 1999 te wijten is aan opzet of bewuste roekeloosheid aan de zijde van DSM. Alleen in dat geval kan Agis verhaal nemen op DSM. Bij dit oordeel zal onder andere de inhoud van het deskundigenrapport, het rapport van de Arbeidsinspectie (productie 1 zijdens Agis) en het rapport van het door DSM uitgevoerde onderzoek (productie 1 zijdens DSM) worden betrokken. Omdat laatstgenoemd onderzoek uitgevoerd is aan de hand van de zogenaamde Tripod methode, zal het ook wel het Tripod rapport of de Tripod analyse worden genoemd. Voorafgaand aan de beoordeling zullen, onder 2.2, de vaststaande feiten rondom het ongeval (nogmaals) worden geduid.
2.2
Het slachtoffer van het ongeval, de heer H.M.G. van der Veen, was op 22 oktober 1999 aan het werk in de jodiumafdeling van de in 1992 door DSM overgenomen fabriek te Maarssen. Hij was bezig met een van de daar aanwezige reactieketels, te weten ketel 3 (verder: ‘K3’), ook wel genoemd en aangeduid als ‘het restlogenvat’. In deze ketel werden zogenoemde reststromen uit andere delen van de afdeling verzameld. De bedoeling was om, door verhitting en vervolgens toevoeging van hydrazinehydraat, de in de reststromen aanwezige jodaten om te zetten in jodide. In het kader van dit proces vindt schuimvorming plaats. Op enig moment heeft het slachtoffer via het in de ketel aanwezige inspectiegat de voortgang van het proces visueel beoordeeld. Op dat moment ontstond er een plotselinge en heftige schuimvorming (ook wel ‘het champagne-effect’ genoemd), met als gevolg dat een groot deel van de inhoud van de ketel door het inspectiegat naar buiten spoot. Een deel van die inhoud, die een temperatuur van rond de 100 graden Celsius had, is op het slachtoffer terecht gekomen. Als gevolg daarvan heeft hij over 85% van zijn lichaam brandwonden opgelopen.
2.3
Direct na het ongeval is het onderzoek van de Arbeidsinspectie uitgevoerd. Het naar aanleiding daarvan opgestelde rapport meldt – voor zover hier van belang en samengevat – het volgende.
2.3.1
Indien de reactie van jodaat met hydrazinehydraat niet beheerst plaatsvindt kan de hete oplossing uit de ketel treden. De vergiftigheid en kankerverwekkende eigenschappen van hydrazinehydraat, de corrosieve eigenschappen van loog en de schadelijkheid van jodium zijn als verdere gevaren te duiden. Dit betekent dat aan de werkzaamheden bij het bedienen van K3 grote gevaren voor de veiligheid en gezondheid van de betrokken werknemers zijn verbonden.
2.3.2
Op een aantal punten voldeden de getroffen veiligheidsvoorzieningen niet.
K3 was niet uitgerust met instrumenten voor regeling en bewaking van het vloeistofniveau in verband met het gevaar van overvulling. Bij een incident op 12 november 1998 was, als gevolg van overvulling, inhoud uit de ketel gekomen.
Er was niet voorzien in de mogelijkheid van terugkoeling van de inhoud van K3.
Voor K3 was niet voorzien in een bedieningsprocedure, ook wel genoemd ‘standard operation procedure’, kortweg: ‘SOP’.
Het toezicht op de naleving van de juiste werkwijze was onvoldoende. De SOP voor andere ketels meldt dat de temperatuur op circa 80 graden Celsius moest worden gehouden. Deze werkwijze zou ook voor K3 moeten worden gehanteerd, maar dat gebeurde niet. Ook bij de andere ketels werd in strijd met de voorschriften van de toepasselijke SOP gewerkt.
2.3.3
De conclusie is dat, als gevolg van het ontbreken van de genoemde veiligheidsvoorzieningen, het gevaar dat bij het werken met K3 zich een ongewilde gebeurtenis voor zou doen niet zoveel als mogelijk is vermeden.
2.4
Het in de Engelse taal opgestelde Tripod rapport is op 21 januari 2000 gepresenteerd en mede gebaseerd op een daaraan als bijlage gehecht intern onderzoek van 9 november 1999 naar het ongeval.
2.4.1
In het onderzoeksrapport van 9 november 1999 wordt geconcludeerd dat het ongeval te wijten is aan een onverwacht heftige reactie onder schuimvorming als gevolg van het toevoegen van extreem veel warmte (reactie van Jodaat met Hydrazine) aan een vloeistof tegen het kookpunt. Dit kan, volgens de opstellers van het rapport, worden verklaard door het plotseling aanslaan van de reactie door slechte menging van de toegevoegde hydrazine eventueel in combinatie met het (daarop) mogelijk verhoogd zijn van de hydrazine-debiet of een dosering van een te hoog hydrazine-debiet door het ‘uitschieten’ van de handmatige dosering.
2.4.2
Het Tripod rapport rangschikt de bevindingen (verder) onder drie onderwerpen.
Onder ‘Systems and procedures’ wordt gemeld welke ontwikkeling er sinds de overname in 1992 plaatsvond. Tot 1997/1998 lag de focus van het bedrijf op andere zaken dan de jodiumafdeling, met als gevolg dat de SOP’s voor dat onderdeel niet beschikbaar waren. Toen is er een nieuwe technologieafdeling opgezet en in 1999 de productieafdeling. Na een interne audit in de zomer van 1999 is een verbeteringstraject voor de SOP’s gestart. Op het moment van het ongeval waren deze niet alle up to date. Voor K3 bestond geen specifieke SOP. Omdat daarin schrobwater en andere afvalstromen worden bijeengebracht, kan de samenstelling van hetgeen in K3 wordt verzameld sterk verschillen per keer. In verband daarmee en gegeven de handmatige bedieningen werd K3 alleen bediend door ervaren medewerkers. Ook maakte dat het schrijven van een specifieke SOP moeilijk en dat kreeg niet de hoogste prioriteit in de lopende verbeteringsactie.
Ten aanzien van ‘Culture’ wordt gesteld dat als gevolg van verschillende, in het rapport nader geduide, omstandigheden de medewerkers van de nieuwe jodiumafdeling sterk gefocust waren op hoge productie. Dit leidde tot haast, werkmethoden in afwijking van de SOP’s, het elkaar onder druk zetten en een getroebleerde kijk op de gevaren van de werkomgeving. Het was bijvoorbeeld al eerder voorgekomen dat kleinere hoeveelheden schuim uit de verschillende ketels waren gekomen, zonder dat dit als incidenten werd beschouwd en dus ook niet was gerapporteerd. De controle door management ter voorkoming hiervan was nog niet voldoende sterk, nu de nieuwe jodiumafdeling pas in de eerste helft van 1999 was gestart.
Over ‘Technical means’ meldt het Tripod rapport het volgende. Toen DSM de fabriek in Maarssen overnam, voldeden de technische installaties niet aan de constructieve eisen en was de onderhoudstatus niet up tot date. Nadat de technologieafdeling was opgezet, is een prioriteitenkader opgesteld teneinde te voldoen aan de constructieve eisen, dit op basis van de potentiële gevaren en het niveau van veiligheidsvoorzieningen van de installaties. Installaties met een hoog gevaarniveau en een laag voorzieningenniveau hadden de hoogste prioriteit. Een planning werd gemaakt over de periode 1998-2004 voor het uitvoeren van zogenaamde Hazop-studies (hazard and operability study, toev. rb) gevolgd door technische aanpassingen. De Hazop-studies voor jodiumafdeling waren gepland voor de eerste helft van 2000. Eenzelfde aanpak gold voor de verbetering van de onderhoudstoestand van de installaties.
Specifiek ten aanzien van K3 gold ten tijde van het ongeval dat niet alle technische middelen voldeden. Het slachtoffer stond naast een open ketel om visueel te beoordelen of de reactie was gestart, in een andere wijze was niet voorzien. Het mengen in de ketel was – kort gezegd – niet goed geregeld, met als gevolg dat er mogelijk slecht werd gemengd waardoor de reactie werd vertraagd. De ketel had geen koelingsysteem.
Rondom K3 bestond bovendien geen volledig besef van het risico van het proces. Er was een schuimdetectiesysteem, maar de aandacht voor de mogelijkheid van ernstige stoomontwikkeling als gevolg van een snelle reactie bij het kookpunt was beperkt.
Zowel de beperkte technische middelen als het besef van de risico’s zouden uit de Hazop-studies zijn gebleken.
2.5
De deskundige heeft zijn rapport gebaseerd op de aan hem gezonden stukken, waaronder derhalve het rapport van de Arbeidsinspectie en het Tripod rapport. Hij meldt – voor zover relevant en samengevat - het volgende.
2.5.1
De directe oorzaak van het ongeval is dat het reactieproces niet goed beheerst werd. Er werd gedoseerd bij een relatief hoge temperatuur met een relatief hoge dosis, er was geen mogelijkheid tot koelen van het reactiemengsel en de menger was onvoldoende effectief. De reactie verliep daardoor zo heftig dat door de warmteontwikkeling het mengsel al schuimend aan de bovenzijde van K3 naar buiten trad.
2.5.2
De directe oorzaak is in de hand gewerkt door een aantal omstandigheden, te weten:
a) Er was geen systematische gevaarsanalyse, zoals Hazop, uitgevoerd, zodat het ontwerp van K3 niet beschouwd was op veiligheidsaspecten. K3 was dan ook onvoldoende beveiligd.
b) Er bestond geen SOP voor K3, welke van belang is voor het consistent en veilig uitvoeren van het precaire werk aan K3.
c) Er was een grote focus op productie ten koste van veiligheid, waarbij het toezicht nog niet voldoende op orde was.
d) Overloop incidenten hebben eerder plaatsgevonden. Daaruit zijn onvoldoende lessen geleerd. De operators hebben in het regulier werkoverleg gewezen op het probleem van niet kunnen terugkoelen en (dit?) bestempeld als onveilig.
e) De instrumentele beveiliging functioneerde al geruime tijd niet naar behoren.
2.5.3
Het in de relevante regelgeving en normen opgenomen systematisch veiligheidsbeheer systeem, is door DSM neergelegd in de S(afety) H(ealth) E(nviroment) requirements. Een aantal elementen daaruit was onvoldoende beheerst, namelijk
1) Gevaarsidentificatie en risico-evaluatie: ontwerp van de regeling / beveiliging onvoldoende.
2) Beheersing van de uitvoering werkzaamheden: geen SOP beschikbaar, onvoldoende toezicht.
3) Leren van ongevallen en incidenten.
4) Interne audits: probleem niet opgepakt, ook niet na waarschuwing van personeel.
2.5.4
Geconcludeerd wordt dat DSM het eigen veiligheidsmanagementsysteem onvoldoende had geïmplementeerd en/of in stand gehouden, waardoor de veiligheid ernstig in het gedrang is gekomen.
Het rapport van de Arbeidsinspectie benoemt volgens de deskundige, tengevolge van een andere insteek, slechts de symptomen van een achterliggende problematiek in de organisatie, welke bestaat uit het feit dat veiligheid onvoldoende prioriteit heeft bij het management. Ook het Tripod rapport gaat volgens de deskundige maar zeer beperkt in op de directe en achterliggende oorzaken en adresseert niet de dieperliggende problematiek: een falend managementsysteem.
2.6
Mede in reactie op het (concept)rapport van de deskundige stelt DSM onder meer het volgende.
2.6.1
De heftige reactie die het ongeval veroorzaakte was niet te voorzien en het was ook niet eerder voorgevallen. De deskundige meldt weliswaar dat met ‘een relatief hoge dosis werd gedoseerd’ en dat ‘de menger onvoldoende effectief was’, maar hij heeft desgevraagd niet kunnen melden waaruit hem dat gebleken is. Een eerder incident, waarnaar zowel Agis als de deskundige verwijzen, betrof geen vergelijkbaar geval en ook geen ongeval. Op 12 november 1998 is de ketel te vol gevuld, waardoor deze is gaan overlopen. Er is daarbij geen letsel opgetreden. Het incident, dat is besproken in het regulier werkoverleg om daaruit lessen te leren, heeft niets van doen met de heftige chemische reactie die op 22 oktober 1999 plaatsvond.
2.6.2
In gebouw waar K3 stond, bevonden zich nog drie andere ketels. Deze ketels werden twee keer per dag gebruikt, zodat het noodzakelijk was dat met een daarin gemaakte voorziening geforceerd werd gekoeld. Restloogketel K3 werd maar een of twee keer per week gebruikt, zodat het niet nodig was geforceerd te koelen. Dat kon zonder tijdsdruk gebeuren middels de open lucht verbinding die alle ketels hadden. K3 had, anders dan de deskundige zegt en is voorgehouden, dus wel een mogelijkheid tot koelen, maar was niet uitgerust met een instrumentele voorziening voor terugkoeling. Een dergelijke voorziening had het ongeval niet kunnen voorkomen, vanwege het plots optredende champagne-effect.
2.6.3
K3 bevatte onder meer een beveiliging tegen te hoge schuimvorming. Indien daarvan sprake was, werd een alarmsignaal afgegeven en stopt automatisch de toevoer van hydrazinehydraat. Een dergelijke beveiliging zou ook eerder aanslaan dan een beveiliging tegen enkel overvulling. Bij het ongeval was ook geen sprake van overvulling maar van het champagne-effect, waarbij de reactie zo hevig was dat deze beveiliging het effect niet meer tegenhield.
K3 was conform de tekening gerealiseerd en had geen mechanische afwijking, met uitzondering van een defect aan een afsluitklep. Op dat defect doelt de deskundige waar hij spreekt over het niet goed functioneren van de instrumentele beveiliging. De functie van de afsluitklep werd echter automatisch overgenomen door andere kleppen, zodat deze afwijking geen invloed had op het ontstaan van het ongeval.
2.6.4
Ook op organisatorisch gebied was er aandacht voor de veiligheid. Er was een risico inventarisatie gemaakt alsook een veiligheidsanalyse. De operators hadden een basiscursus veiligheid gevolgd en het slachtoffer droeg de voorgeschreven werkkleding, waaronder een veiligheidsbril en –schoenen. De tekening van K3 was opgenomen in de vergunning in het kader van de Wet milieubeheer. Weliswaar ontbrak een specifieke SOP voor K3 maar wel voorhanden waren de SOP’s van andere ketels. Vanwege de verschillen in werkwijze tussen de K3 enerzijds en de andere ketels anderzijds is feitelijk afgeweken van die SOP’s. Een specifieke SOP voor K3 zou het ongeval niet hebben voorkomen.
2.6.5
Feitelijk werd er op de werkvloer adequaat toezicht uitgeoefend. In de ochtend van het ongeval heeft het slachtoffer ter zake zowel contact gehad met de wachtchef als zijn directe baas. In het beleid aangaande het (toezien op de) naleving van instructies werd tekortgeschoten, echter zonder dat van opzet of bewuste roekeloosheid sprake was.
2.6.6
Ontkent wordt dat er door werknemers eerder is geklaagd over (het ontbreken van de mogelijkheid tot terugkoelen van) K3. Onderzoek naar de notulen van de werkoverleggen heeft opgeleverd dat daarover bij die gelegenheden niets is gemeld (productie 3 zijdens DSM).
2.7
Agis sluit zich aan bij de conclusies van de arbeidsinspectie en de deskundige.
2.8
Onder verwijzing naar de ook door partijen aangehaalde jurisprudentie (HR 7 december 1990, NJ 1991, 596 en HR 4 oktober 1991, NJ 1992, 410 en HR 27 november 2009, LJN BJ7832) stelt de rechtbank voorop dat - gezien het uitzonderingskarakter van het verhaalsrecht van het ziekenfonds dat is ingegeven door het in de Ziekenfondswet gevolgde systeem dat de sociale verzekeraar geen regres moet kunnen nemen op hen die tot de kring van de onderneming behoren – opzet of bewuste roekeloosheid van de werkgever niet spoedig mag worden aangenomen. Dit betekent dat alleen een verhaalsrecht bestaat indien het ongeval in overwegende mate het gevolg is van een aan de leiding van de onderneming te wijten falende organisatie van de risicovolle werkzaamheden welke van dien aard is dat deze als opzet of bewuste roekeloosheid van de werkgever valt aan te merken. De omstandigheid dat de werkgever op grond van artikel 7:658 BW Pro aansprakelijk is jegens de werknemer is daarvoor niet voldoende.
2.8.1
Uit de verschillende rapporten komt duidelijk naar voren dat de organisatie van DSM rondom veiligheid op enkele onderdelen (nog) niet voldeed aan de daaraan vanuit het perspectief van de werknemers te stellen eisen. Het betrof met name de implementatie en handhaving van de bij de gevaren van de afdeling horende veiligheidsregels (het vaststellen van een SOP, het toezien op de naleving van de regels) en de technische staat van de ketel (open ketel, wijzen van mengen niet optimaal, geen instrumentele koeling, defecte klep). Daarnaast moet echter worden vastgesteld dat, voor zover DSM wist, het champagne-effect zich niet eerder had voorgedaan en ook niet voorzien was (waarover meer onder 2.8.2). Daarmee was in ieder geval een directe noodzaak voor het treffen van maatregelen ter voorkoming van ongevallen rondom K3 niet gegeven. Daarbij komt dat - zoals DSM uitvoerig heeft betoogd zonder dat Agis of de deskundige dat in twijfel heeft getrokken – de geconstateerde technische gebreken niet tot gevolg hadden dat de instrumentele beveiliging niet voldeed tegen het wel bekende en te vergelijken gevaar van overlopen.
DSM heeft haar werknemers derhalve niet willens en wetens het blootgesteld aan bekende gevaren. Haar kan daarom geen opzet of bewuste roekeloosheid kan worden verweten.
2.8.2
In het kader van het hierboven gegeven oordeel is van belang dat DSM terecht bezwaar heeft gemaakt tegen de al dan niet impliciete aanname van de deskundige dat DSM ervan op de hoogte was dat vóór 22 oktober 1999 vergelijkbare incidenten hebben plaatsgevonden en dat DSM door haar werknemers op (de) gevaren van het werken met K3 is gewezen.
DSM heeft aangevoerd dat er één ander incident is geweest, op 12 november 1998, dat van een andere orde was. Daarbij was namelijk de ketel te vol gevuld, waardoor deze is gaan overlopen, aldus DSM (zie verder 2.6.1 hierboven). Van verdere incidenten is volgens DSM niet gebleken, hetgeen DSM de deskundige ook heeft voorgehouden maar voor hem, naar het oordeel van de rechtbank ten onrechte, geen aanleiding is geweest zijn rapport aan te passen. Hoewel het eerdere incident enerzijds onderstreept dat in het algemeen de focus op veiligheid niet optimaal was, kan daaruit niet worden afgeleid dat DSM zich bewust was de mogelijkheid van het champagne-effect en de gevolgen daarvan.
Uit het Tripod rapport blijkt dat er wel eerder schuim uit verschillende ketels was gekomen maar dat dit door de betrokken werknemers niet als incident is beschouwd en daarom niet is gerapporteerd. Het moet er daarom voor worden gehouden dat DSM daarvan niet op de hoogte was.
De aanname van de deskundige dat DSM op de hoogte was van klachten van werknemers over (de veiligheid van) K3 is kennelijk gebaseerd op de verklaring van een werknemer ten overstaan van de arbeidsinspectie. Daarin wordt gemeld dat in werkoverleggen het probleem van het niet kunnen terugkoelen van K3 aan de orde is geweest. Dit is door DSM gemotiveerd betwist (zie 2.6.6 hierboven). Uit de notulen van de werkoverleggen is daarvan niet gebleken. Ook hieraan is de deskundige voorbij gegaan, terwijl hij daarop expliciet is gewezen door DSM. Zijn (impliciete) conclusie dat de beleidsbepalers van DSM van dergelijke klachten op de hoogte waren, is daarom niet valide. Voor de beoordeling is verder van belang dat die klachten volgens de betreffende werknemer betrekking hadden op het niet kunnen terugkoelen van K3 zonder dat dit werd gekoppeld aan het gevaar van het optreden van het champagne-effect of van ander overloop-problemen.
Agis heeft zich aangesloten bij het, op de hier besproken punten niet te volgen, rapport van de deskundige en daaraan verder niets toegevoegd.
2.8.3
Agis heeft in de conclusie na deskundigenbericht nog aangevoerd dat de leidinggevende van de jodiumafdeling opzettelijk of bewust roekeloos heeft gehandeld door, kort gezegd, onvoldoende toezicht te houden en dat diens handelen of nalaten aan DSM moet worden toegerekend. Alleen al vanwege het feit dat gesteld noch gebleken is dat de positie van deze leidinggevende op één lijn moet worden gesteld met die van een ter zake verantwoordelijke bestuurder van DSM, kan de door Agis bepleite gelijkstelling van de leidinggevende met DSM echter niet worden aanvaard (vgl. ook HR 27 november 2009, LJN BJ7832).
2.9
De slotsom is dat de vorderingen van Agis moeten worden afgewezen. Agis zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van DSM worden begroot op:
- griffierecht € 1.770,00
- salaris advocaat € 4.263,00 (3,0 punten × tarief € 1.421,00)
Totaal € 6.033,00
3. De beslissing
De rechtbank
3.1
wijst de vorderingen af,
3.2
veroordeelt Agis in de proceskosten, aan de zijde van DSM tot op heden begroot op € 6.033,00.
Dit vonnis is gewezen door mr. B.R.M. de Bruijn en in het openbaar uitgesproken op 13 juli 2011.?