Uitspraak
vonnis
RECHTBANK MAASTRICHT
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 167026 / KG ZA 11-519
Vonnis in kort geding van 5 januari 2012
in de zaak van
[EISER], h.o.d.n. Ristorante Pizzeria Il Castello,
wonende te Heerlen,
eiser,
advocaat mr. G.A.M.F. Spera te Heerlen,
tegen
1.[GEDAAGDE1] pro sé,
wonende te Heerlen,
2.de vennootschap onder firma VOF [GEDAAGDE2],
gevestigd te Heerlen,
3.[GEDAAGDE1], in de hoedanigheid van vennoot van de vof [GEDAAGDE]-[GED4],
wonende te Heerlen,
4.[GEDAAGDE4]S, in de hoedanigheid van vennoot van de vof [GEDAAGDE]-[GED4],
wonende te Heerlen,
gedaagden,
advocaat mr. H.A.J. Stollenwerck te Maastricht.
Partijen zullen hierna [EISER] en [GEDAAGDE] c.s. respectievelijk [GEDAAGDE], [GEDAAGDE]-[GED4] en (vof) Da Peco genoemd worden.
1.De procedure
1.1.Het verloop van de procedure blijkt uit:
-de dagvaarding en de daarbij overgelegde producties
-de op voorhand aan de zijde van [EISER] overgelegde producties
-de op voorhand aan de zijde van [GEDAAGDE] c.s. overgelegde producties
-de mondelinge behandeling
-de pleitnota van [EISER]
-de pleitnota van [GEDAAGDE] c.s..
1.2.Ten slotte is vonnis bepaald.
2.Het geschil
2.1.[EISER] vordert – samengevat – veroordeling van [GEDAAGDE] c.s. tot staking van de ondernemingsactiviteiten met betrekking tot hun restaurant Trattoria da Peco en tot het zich onthouden van iedere zakelijke betrokkenheid bij activiteiten die gelijksoortig zijn aan die van [EISER] binnen een straal van 10 kilometer van diens restaurant gedurende een periode van achtenveertig maanden, van het bedienen en/of verrichten van werkzaamheden voor vaste klanten en relaties van [EISER] en van het benaderen van werknemers van [EISER], alsmede [GEDAAGDE] c.s. te veroordelen in de gemaakte buitengerechtelijke incassokosten en kosten, waaronder nakosten, van de procedure.
2.2.[GEDAAGDE] c.s. voert verweer.
2.3.Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
3.De beoordeling
In het bestek van deze procedure moet van de volgende feiten worden uitgegaan.
3.1.[EISER] en [GEDAAGDE] hebben vanaf 29 april 2003 samen het Italiaans restaurant Ristorante Pizzeria Il Castello aan de [adres] te Heerlen gedreven in de vorm van een vennootschap onder firma (vof). [GEDAAGDE] is per 1 februari 2011 teruggetreden uit de vof. In het kader van de beëindiging van deze vof hebben partijen op 25 januari 2011 een overeenkomst met de titel “overeenkomst inzake overdracht onderneming” gesloten. [GEDAAGDE] en [EISER] zijn daarbij bijgestaan door hun belastingadviseur mr. [[X]] van Jacobs en Partners belastingadviseurs te Heerlen. [EISER] heeft het aandeel van de uittredende vennoot [GEDAAGDE] in de onderneming gekocht en overgenomen en drijft sedert 1 februari 2011 de onderneming Il Castello geheel voor eigen rekening en risico. Partijen zijn een overnamevergoeding ad minimaal € 120.000,- overeengekomen. Daarin is begrepen een bedrag voor goodwill ad € 90.000,-. [EISER] heeft in dat verband een betaling ineens van € 20.000,00 gedaan en voor het overige dient het bedrag in zestig gelijke maandelijkse termijnen te worden voldaan aan [GEDAAGDE]. Van februari 2011 tot en met oktober 2011 heeft [EISER] maandelijks een bedrag van € 1.666,- betaald aan [GEDAAGDE]. Vanaf november 2011 voldoet [EISER] dit bedrag middels betaling in depot op de derdengeldenrekening van zijn raadsman.
3.1.1.Op 18 februari 2011 heeft mr. [[X]] aan de advocaat van [GEDAAGDE] een e-mailbericht gestuurd inzake de goodwill-berekening waarin hij schrijft: “Bij het vaststellen van de goodwill heb ik gebruik gemaakt van een theoretische rekenmethode. Deze gaat uit van de overwinst. Om de goodwill te berekenen, wordt deze overwinst vermenigvuldigd met een factor (gemiddeld 3 tot 6). De hoogte van deze factor is met name afhankelijk van de toekomstverwachtingen, de continuïteit van de onderneming en de persoonlijke danwel zakelijke invloeden.” Uit de bijgevoegde berekening blijkt dat de overwinst (netto-winst minus normale ondernemersbeloning) over de jaren 2007-2009 is becijferd op gemiddeld
€ 16.000,00. Dit bedrag is met 5,5 vermenigvuldigd en de uitkomst van € 88.000,00 is afgerond op € 90.000,00.
3.1.2.[GEDAAGDE] heeft met zijn echtgenote per 1 juli 2011 een vof Trattoria Da Peco opgericht die is gevestigd aan de [adres2] te Heerlen, tegenover Il Castello. Het betreffende pand was reeds jaren eigendom van [GEDAAGDE]. Dit Italiaans restaurant Trattorio da Peco heeft haar deuren op 21 september 2011 geopend. In december 2011 heeft een verbouwing plaatsgevonden en heeft Da Peco een belendend (gehuurd) pand bij de zaak getrokken, waardoor het aantal zitplaatsen aanzienlijk is toegenomen. Het restaurant Da Peco is daardoor groter geworden dan het restaurant Il Castello.
3.1.3.De menukaarten van beide restaurants vertonen grote overeenkomsten met dien verstande dat [GEDAAGDE] c.s. lagere prijzen hanteren dan [EISER]. [GEDAAGDE] was bij de cliëntèle van Il Castello bekend als Peco [GEDAAGDE] en kort gezegd als Peco. Wanneer men in Heerlen sprak over Peco wisten de klanten dat het ging over Il Castello. [GEDAAGDE] c.s. refereren aan die bekendheid van Peco op de website van hun restaurant. In juli 2011 hebben een drietal werknemers van Il Castello, waaronder de twee koks, hun dienstverband opgezegd per 1 september 2011. Zij zijn per die laatste datum in dienstgetreden van Da Peco. Da Peco betaalt hen een hoger salaris dan zij genoten bij Il Castello en biedt hen uitzicht op winstdeling aan. Een vierde werknemer, de barman van Il Castello, heeft zijn dienstverband per 1 januari 2012 opgezegd en is inmiddels als barman in dienstgetreden van Da Peco.
3.1.4.Bij brief van 18 november 2011 en rappelbrief van 5 december 2011 zijn [GEDAAGDE] c.s. gesommeerd de concurrerende activiteiten te staken en gestaakt te houden. Tevens zijn zij aansprakelijk gesteld voor de schade, welke [EISER] als gevolg van hun handelwijze heeft geleden en nog zal lijden. [GEDAAGDE] c.s. hebben bij brief d.d. 6 december 2011 te kennen gegeven dat zij niet voornemens zijn om gevolg te geven aan de sommatie.
3.2.Nu [EISER] binnen 2 maanden na de opening van Da Peco de eigenaren [GEDAAGDE] c.s. via zijn advocaat heeft gesommeerd om hun concurrerende activiteiten ter plaatse aan de [adres2] te Heerlen te staken en gestaakt te houden, kan niet worden gezegd dat [EISER] onvoldoende voortvarend te werk is gegaan om Da Peco ter plaatse een halt toe te roepen. Een en ander doet met andere woorden onvoldoende afbreuk aan het spoedeisend belang dat [EISER] heeft bij de door hem gevraagde voorzieningen - onrechtmatige concurrentie die afbreuk doet aan zijn bedrijfsdebiet moet met directe ingang een halt kunnen worden toegeroepen - en dat hij voldoende heeft onderbouwd en toegelicht in zijn dagvaarding.
3.3.Kort gezegd moet de vraag worden beantwoord of [GEDAAGDE] c.s. zich schuldig maken aan onrechtmatige concurrentie met het openen en drijven van hun onderneming Da Peco in dezelfde straat als de zaak van [EISER]?
3.3.1.Terecht beantwoordt [EISER] die vraag bevestigend. In beginsel heeft het [GEDAAGDE] na 1 februari 2011 weliswaar vrijgestaan en staat het hem nog steeds vrij om dezelfde activiteiten die hij al die jaren met [EISER] heeft uitgeoefend elders, al dan niet in verband met zijn echtgenote, uit te oefenen. Evenwel met de in de “overeenkomst inzake overdracht van onderneming” tussen partijen afgesproken en vastgelegde overnamesom, waarin - gerelateerd aan de overwinst van Il Castello in de voorbije jaren vermenigvuldigd met een factor 5,5 - een aanzienlijk bedrag aan goodwill is verdisconteerd, mocht [EISER] er op vertrouwen dat de aan de goodwill verbonden winstpotentie (met name bestaande in haar (potentiële) cliëntèle) van Il Castello aan hem bleef toebehoren en dat [GEDAAGDE] hieraan geen afbreuk zou doen door Il Castello, zo kort ná het uit elkaar gaan van [GEDAAGDE] en [EISER], in dezelfde straat te gaan beconcurreren.
3.3.2.Dat [GEDAAGDE] c.s. [EISER] beconcurreren hoeft weinig woorden meer nu dezelfde activiteiten, zoals gezegd in dezelfde straat tegenover de zaak van [EISER] worden uitgeoefend, waardoor te verwachten is dat door [GEDAAGDE] c.s. wordt geprofiteerd van de cliëntèle, aanloop en naamsbekendheid van Il Castello. Aangenomen kan worden dat [GEDAAGDE] c.s. kort na het uittreden van [GEDAAGDE] uit de vof met [EISER] met de noodzakelijke voorbereidingen van Da Peco is gestart, dat wil zeggen enkele maanden vóór de opening op 21 september 2011. Uit de opzeggingen van een drietal werknemers in juli 2011
per 1 september 2011 kan worden afgeleid dat dezen ten tijde van die opzeggingen zekerheid moeten hebben gehad bij [GEDAAGDE] c.s. in dienst te kunnen treden. De zekerheid zal hen in juni-juli 2011 door [GEDAAGDE] c.s. zeer waarschijnlijk moeten zijn gegeven. Verder is het een feit van algemene bekendheid dat met de noodzakelijke gemeentelijke vergunningverlening (Bibob en dergelijke) voor een restaurant de nodige maanden gemoeid plegen te zijn, terwijl diezelfde tijd ook nodig pleegt te zijn om in zakelijk opzicht (het maken van de plannen en de uitvoering van de plannen) de nieuwe onderneming in kannen en kruiken te krijgen alvorens zij haar deuren kan openen. Het moet er dan ook voor worden gehouden dat [GEDAAGDE] c.s. in het voorjaar van 2011 het plan hebben opgevat om ter plekke in hun pand aan de [adres2] een Italiaans restaurant te gaan vestigen en exploiteren.
3.4.Door aldus te handelen heeft de ex-vennoot [GEDAAGDE] jegens [EISER] in strijd gehandeld met de hem betamende maatschappelijke zorgvuldigheid.
Aangenomen kan worden dat [GEDAAGDE]-[GED4], als echtgenote van [GEDAAGDE], op de hoogte is geweest van de afspraken die [EISER] en [GEDAAGDE] hebben gemaakt bij het uittreden van [GEDAAGDE], in het bijzonder van de overnamesom waarin een vergoeding voor de goodwill is verdisconteerd. Door vervolgens met haar echtgenoot [GEDAAGDE] in vof-verband samen te gaan werken en Da Peco als onderneming op te zetten en samen te gaan exploiteren, heeft zij het mogelijk gemaakt dat [GEDAAGDE] [EISER] onrechtmatige concurrentie ging aandoen. Door met díe wetenschap díe bijdrage aan díe onrechtmatige concurrentie door [GEDAAGDE] jegens [EISER] te geven, handelt ook zij jegens [EISER] onrechtmatig.
3.5.Het onrechtmatig handelen van [GEDAAGDE] c.s. wordt verder ingekleurd en geaccentueerd door het gebruik van de naam Peco in de naam van hun restaurant en op hun website omdat juist die naam onder de (ook potentiële) cliëntèle verbonden is met Il Castello. Het afbreuk doen aan het bedrijfsdebiet van Il Castello wordt verder versterkt door het bieden van gunstiger arbeidsvoorwaarden aan een aantal werknemers van Il Castello waardoor hun overstap naar Da Peco ten minste gemakkelijker werd gemaakt casu quo bevorderd. Tot slot draagt ook het aanbieden van een vergelijkbare dranken- en menukaart tegen lagere prijzen mee aan het bevorderen van het “overlopen” van (potentiële) cliëntèle van Il Castello naar Da Peco.
3.6.Aan hetgeen is overwogen en geoordeeld, wordt geen afbreuk gedaan door het beroep dat door [GEDAAGDE] c.s. is gedaan op artikel 7.2. van de oorspronkelijke vennootschapsovereenkomst waarin is bepaald: “Na het einde van de vennootschap geldt geen concurrentiebeding”. Immers aannemelijk is dat partijen daarmee bij de start (in 2003) van hun gezamenlijk avontuur slechts voor ogen heeft gestaan dat bij het einde van hun gezamenlijke onderneming zonder dat één van hen die zou voortzetten, ieder van hen vrij zou zijn om dezelfde activiteiten uit te blijven oefenen, alsmede om de ander daarbij te beconcurreren. Een verder strekkende uitleg miskent bovendien de redelijke betekenis die moet worden toegekend aan hetgeen partijen vervolgens (anno 2011) bij het uittreden van [GEDAAGDE] in de overdrachtovereenkomst hebben vastgelegd.
3.7.[GEDAAGDE] c.s. hebben ook nog betoogd dat mr. Jacobs aan hun advocaat mr. Stollenwerck telefonisch heeft bevestigd dat partijen in de afwikkeling van hun samenwerking uitdrukkelijk voor ogen heeft gestaan dat [GEDAAGDE] bij dissociatie zelf ook weer een Italiaans restaurant zou kunnen exploiteren en aan [GEDAAGDE] geen enkele beperking in dat kader zou worden opgelegd. Dit betoog is door [EISER] betwist. In het bestek van dit kort geding is geen ruimte naar een onderzoek naar de juistheid van dit betoog. Bovendien lijkt het weinig plausibel dat [EISER] enerzijds zou hebben ingestemd met de verplichting tot betaling van een substantiële goodwillvergoeding aan [GEDAAGDE] en anderzijds zou hebben goedgevonden dat [GEDAAGDE] nog in datzelfde jaar van uittreden een concurrerend restaurant met de naam Da Peco tegenover zijn Il Castello zou mogen openen.
3.8.Hetgeen is overwogen, leidt tot de conclusie dat een spoedeisende voorziening zoals onder 1 in de dagvaarding gevorderd op haar plaats is: het staken en gestaakt houden door [GEDAAGDE] c.s. van de onderneming Da Peco aan de [adres2] te Heerlen onder de in het dictum te formuleren modaliteiten wat betreft de dwangsom. Nu niet aan de orde is dat [GEDAAGDE] c.s. elders vergelijkbare activiteiten zullen gaan ontplooien en daarvan evenmin op voorhand kan worden gezegd dat die onrechtmatig ten opzichte van [EISER] zullen zijn, is er thans geen plaats voor toewijzing van hetgeen onder 2., 3. en 4. in de dagvaarding is gevorderd.
3.9.Dat [EISER] daadwerkelijk buitengerechtelijke incassokosten zou hebben gemaakt, is weinig aannemelijk omdat door hem slechts naar voren is gebracht dat zijn advocaat [GEDAAGDE] c.s. tot tweemaal toe zonder succes heeft gesommeerd als overburen te stoppen met de concurrerende werkzaamheden. Niet aannemelijk is dat daarmee de gestelde kosten zijn gemaakt, terwijl die kosten en werkzaamheden van kleur zijn verschoten tot proceskosten met het uitbrengen van de dagvaarding. In redelijkheid moeten die werkzaamheden dan ook worden gerekend tot de werkzaamheden die op de voet van het liquidatietarief als proceskosten voor rekening van [GEDAAGDE] c.s. worden gebracht.
3.10.[GEDAAGDE] c.s. zullen als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [EISER] worden begroot op: exploitkosten € 101,31 griffierecht € 560,00 en salaris advocaat € 1.200,00. De gevorderde nakosten zijn niet op de wet gebaseerd en zullen worden afgewezen.
4.De beslissing
De voorzieningenrechter:
4.1.Veroordeelt [GEDAAGDE] c.s. hoofdelijk om hun ondernemingsactiviteiten met betrekking tot hun restaurant Trattoria Da Peco, gevestigd te Heerlen, aan de Geleenstraat no. 17, binnen 24 uur na betekening van dit vonnis, te staken en gestaakt te houden, zulks op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 2.500,00 per dag, althans dagdeel dat [GEDAAGDE] c.s. zich niet houden aan deze veroordeling, en bepaald het maximum van de door [GEDAAGDE] c.s. aldus te verbeuren dwangsommen op
€ 100.000,00
4.2.veroordeelt [GEDAAGDE] c.s. hoofdelijk in de proceskosten, aan de zijde van [EISER] tot op heden begroot op € 1.861,31 vermeerderd met de wettelijke rente over dit bedrag met ingang van de 15e dag na betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling
4.3.verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad
4.4.wijst af hetgeen meer of anders is gevorderd.
Dit vonnis is gewezen door mr. P.H.J. Frénay en in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier op 5 januari 2012.
EvdS