Uitspraak
RECHTBANK MAASTRICHT
Sector Civiel
Datum uitspraak : 27 april 2012
Zaaknummer : 169897 / KG ZA 12-110
De voorzieningenrechter, belast met de behandeling van burgerlijke zaken, heeft het navolgende kort gedingvonnis gewezen
inzake
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[A],
gevestigd te [X],
eiseres in de hoofdzaak, verweerster in de procedure na tussenkomst,
verder ook te noemen: [A],
advocaat [Z] te [X],
tegen:
de publiekrechtelijke rechtspersoon
[Gemeente],
zetelend te [Z],
gedaagde in de hoofdzaak, verweerster in de procedure na tussenkomst,
verder ook te noemen: [de Gemeente],
advocaat [O] te [Z],
en
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[B],
gevestigd te [C]
eiseres in het incident tot tussenkomst, partij in de hoofdzaak na tussenkomst,
verder ook te noemen: [B],
advocaat [N] te [M].
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het exploot van dagvaarding en de daarbij overgelegde producties;
- de op voorhand door [de Gemeente] overgelegde producties;
- de incidentele conclusie tot tussenkomst, subsidiair voeging van [B],
- de mondelinge behandeling van het incident;
- de beslissing in het incident tot tussenkomst;
- de mondelinge behandeling;
- de pleitnota van [A];
- de pleitnota van [de Gemeente];
- de pleitnota van [B].
De uitspraak van het vonnis is aansluitend bepaald op heden.
2. Het incident tot tussenkomst
2.1. Op de dienende dag, 23 april 2012, heeft [B] gevorderd te mogen tussenkomen in het aanhangige geding conform de door haar op voorhand toegezonden incidentele conclusie tot, primair, tussenkomst, en subsidiair voeging aan de zijde van [de Gemeente].
2.2. [A] heeft zich niet tegen de voeging verzet, wel tegen de tussenkomst. De Gemeente heeft verklaard geen bezwaar te hebben tegen voeging noch tegen de tussenkomst. Daarop heeft de voorzieningenrechter, mede nu zij van oordeel is dat [B] belang heeft bij de tussenkomst en aannemelijk is dat de afdoening van de hoofdzaak door de tussenkomst niet (onredelijk) zal worden vertraagd, de tussenkomst toegestaan, waarna het geding is voortgezet als ware het een “drie partijen geding”.
3. Het geschil
3.1. De Gemeente heeft een Europese openbare aanbestedingprocedure gevoerd als omschreven in het Besluit aanbestedingsregels overheidsopdrachten (Bao) voor het onderhoud van leuningen in de gemeente [Z]. De Gemeente wenst een overeenkomst met open posten te sluiten met één aannemer. De opdracht is aanbesteed conform de openbare Europese procedure zoals beschreven in hoofdstuk 2 van het Aanbestedingsreglement Werken 2005 (hierna: ARW 2005). Het gunningscriterium is de laagste prijs.
3.2. Het bestek bepaalt dat de inschrijvers inschrijven op een (raam)overeenkomst aan de hand van fictieve deelopdrachten. De inschrijvinsstaat wordt beoordeeld conform artikel 01.01.04 en 01.01.03 van de Standaard RAW Bepalingen versie 2010 (verder te noemen: de Standaard 2010). Verder bepaalt het bestek dat alle kosten die als eenmalige kosten zijn toe te rekenen aan individuele deelopdrachten, in bestekspost 815010 moeten worden opgenomen op straffe van ongeldigheid.
Artikel 01.01.03, lid 2 van het bestek luidt dienaangaande als volgt:
“In afwijking van het gestelde in de Standaard 2005 artikel 01.01.03, lid 4 en van het gestelde in de Standaard 2010 artikel 01.01.03., lid 4, geldt dat er geen eenmalige kosten welke toedeelbaar zijn aan een herkenbare activiteit aan de post ‘eenmalige kosten’ op de inschrijfstaat mag worden toegevoegd. Voor deze kosten is bestekspost 815010 opgenomen.”
Bestekspost 815010 luidt:
“EENMALIGE KOSTEN bij deelopdracht
Betreft: alle aan een activiteit toe te kennen eenmalige kosten die aan een deelopdracht toe te schrijven zijn. Waaronder, maar niet limitatief:
- het inrichten van het werkterrein (aanvoeren en opstellen van alle voor het werk benodigde keten, wagens, materieel, inclusief het aanleggen en aansluiten van de hierbij benodigde kabels en leidingen), inclusief voorzieningen in het kader van de ARBO-wetgeving.
- het opruimen van het werkterrein (opbreken en afvoeren van alle voor het werk benodigde keten, wagens)
- het in de oorspronkelijke staat terugbrengen van het werkterrein.
- alle overige eenmalige kosten voor een deelopdracht.
Bestekspost 815020 luidt vervolgens voor zover relevant:
“Mobiliseren materieel.
Betreft: kosten voor mobilisatie van het materieel voor het uitvoeren van de werkzaamheden aan een object/locatie.
Inclusief demobilisatie.
In het mobiliseren van materieel is begrepen het aanvoeren, opstellen en afvoeren van voor de werkzaamheden benodigd groot materieel. (…)”
3.3. [A] heeft tijdig ingeschreven en een in haar ogen uniek concept aangeboden. Zij beschikt over een speciaal ontwikkelde rijdende inrichting die het onderhouden van leuningen in vergaande mate vereenvoudigt.
3.4. Na beoordeling door [de Gemeente] bleek dat [A] met de laagste inschrijfsom had ingeschreven. Toch legde [de Gemeente] de inschrijving van [A] als ongeldig ter zijde, omdat in tegenstelling tot wat in het bestek was bepaald, er een viertal eenmalige staartkosten was opgenomen die toe te rekenen zijn aan individuele deelopdrachten die dus hadden moeten worden opgenomen in bestekspost 851010. Dit heeft [de Gemeente] bij brief van 28 februari 2012 medegedeeld aan [A]. In diezelfde brief bericht [de Gemeente] [A] dat zij voornemens is de opdracht aan [B] te gunnen.
3.5. [A] kan zich niet verenigen met deze uitkomst en heeft bij brief van 7 maart 2012 bezwaar gemaakt en een toelichting gegeven op haar inschrijving. Deze toelichting heeft [de Gemeente] als ongeloofwaardig en gezocht ter zijde geschoven en haar gunningvoornemen aan [B] gehandhaafd. [A] ziet zich derhalve genoodzaakt [de Gemeente] in rechte te betrekken.
3.6. [A] vordert – kort gezegd - , bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad, primair [de Gemeente] te gebieden haar gunningvoornemen aan [B] in te trekken en de opdracht alsnog aan [A] te gunnen op straffe van een dwangsom, subsidiair [de Gemeente] te gebieden elke andere voorziening na te komen die de voorzieningenrechter passend acht, met veroordeling van [de Gemeente] in de kosten van de procedure, evenals de nakosten.
3.7. De vorderingen van [A] worden door [de Gemeente] en [B] weersproken. Op hun verweer wordt, voor zover van belang, hierna ingegaan.
3.8. [B] vordert als tussenkomende partij, bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad, dat de voorzieningenrechter de vorderingen van [A] niet-ontvankelijk verklaart, althans afwijst en [de Gemeente] verbiedt de opdracht aan een ander te gunnen dan [B], met veroordeling van [A] in de kosten van de procedure waaronder de nakosten.
4. De beoordeling
4.1. Uitgangspunt in de onderhavige aanbestedingsprocedure is dat op grond van de toepasselijke beginselen van gelijke behandeling en transparantie alle inschrijvers gelijkelijk behandeld moeten worden op basis van vooraf gestelde duidelijke en kenbare normen. Deze beginselen brengen mee dat er vergelijkbare inschrijvingen moeten worden gedaan om tot een correcte uitslag te komen. Inschrijvingen die niet voldoen aan de gestelde eisen zijn onvergelijkbaar met de wel besteksconforme inschrijvingen en dienen derhalve op grond van vaste jurisprudentie buiten beschouwing te worden gelaten. Daaruit volgt dat een vage of dubbelzinnige inschrijving tot ongeldigheid moet leiden, omdat een dergelijke inschrijving niet kan worden vergeleken met andere inschrijvers die bij inschrijving wel de vereiste duidelijkheid over hun prijsstelling hebben verschaft.
4.2. De Gemeente stelt zich op het standpunt dat [A] een vage en dubbelzinnige en daardoor ongeldige inschrijving heeft gedaan. [A] had als de kosten niet toedeelbaar zijn aan een deelopdracht het totaalbedrag van de eenmalige kosten op de inschrijfstaat moeten vermelden. Het was [A] niet toegestaan om posten toe te voegen. Nu zij wel staartposten toe heeft gevoegd, namelijk:
“910010 “inrichten bouwterrein”,
910020 “onderhouden bouwterrein”,
910030 “opruimen bouwterrein”
910040 “grit analyses”
terwijl artikel 01.21.0101 van het bestek haar deze mogelijkheid expliciet heeft ontnomen, heeft zij niet besteksconform ingeschreven. Als gevolg van deze extra staartposten zal er tijdens de contractsuitvoering onduidelijkheid ontstaan over de vraag of deze posten bij elke deelopdracht meegenomen moeten worden of slechts één keer. Verder is [de Gemeente] van mening dat de genoemde kosten wel toedeelbaar zijn aan een individuele deelopdracht. Dit heeft geleid tot het oordeel van [de Gemeente] dat het om een dubbelzinnige en daardoor ongeldige inschrijving gaat.
4.3. [A] stelt zich op het standpunt dat de opdracht wel aan haar gegund had moeten worden, omdat bestekspost 815010 enkel betrekking kan hebben op herkenbare activiteiten ten behoeve van een individuele deelopdracht. Kosten die niet als herkenbare activiteit aan een individuele deelopdracht kunnen worden toegerekend kunnen en hoeven volgens [A] dus niet onder bestekspost 815010 te worden opgenomen. Dit betekent volgens [A] dat de kosten voor het overbrengen en assembleren van het speciale materieel dat zij gebruikt voor het reinigen van leuningen betrekking hebben op werkzaamheden ten behoeve van de gehele overeenkomst of alle individuele deelopdrachten tezamen en door de formulering van bestekspost 815010 niet onder deze bestekspost kunnen of hoeven te worden opgenomen.
4.3.1. Dit betoog van [A] wordt niet gevolgd. [A] heeft gelet op de gedingstukken en haar verklaringen ter zitting, terwijl zij zoals onder r.o. 4.2 weergegeven deze posten geheel anders omschrijft, kosten opgevoerd die betrekking hebben op het samenstellen van de rijdende inrichting en het transport van deze rijdende inrichting naar en van de algemene opslaglocatie binnen de gemeente [Z]. Staartpost 910040 betreft vervolgens de gritanalyses die noodzakelijk zijn voor de juiste uitvoering van de gehele overeenkomst. Het aanvoeren van benodigd materieel is echter, zoals [de Gemeente] terecht betoogt, naar haar aard verbonden aan de uitvoering van de deelopdracht en moet dus, overeenkomstig het bestek, als eenmalige kosten van een deelopdracht in bestekspost 815010, dan wel bestekspost 815020 worden opgenomen. De omschrijving van bestekspost 815010 noemt het aanvoeren van benodigd materieel immers expliciet als kosten die onder deze post moeten worden verstaan en 815020 ziet specifiek op het mobiliseren van het materieel. Door deze posten toch onder de staartposten op te nemen en bovendien deze posten, zoals [A] erkent, “wat ongelukkig” te omschrijven, heeft [A] zich onvergelijkbaar gemaakt met de overige inschrijvers en heeft [de Gemeente] de inschrijving van [A] terecht terzijde gelegd.
4.3.2. Het had op de weg van [A] gelegen, als zij vragen had omtrent het onderbrengen van haar - wegens haar “unieke concept”- specifieke posten op de inschrijfstaat, om inlichtingen te vragen aan [de Gemeente] overeenkomstig paragraaf 4.1 van de aanbestedingsleidraad. Zij heeft dit echter nagelaten, terwijl het proces van inlichten er juist op is gericht om onduidelijkheden in de contract- en aanbestedingsdocumenten weg te nemen en onjuiste interpretaties van die documenten te voorkomen. Dat [A] van mening is dat het bestek glashelder was, dat zij precies wist hoe zij haar posten op moest voeren, maar dat [de Gemeente] toelichting had moeten vragen over haar inschrijving wordt niet gevolgd. Nu het, gelet op het voorgaande, gaat om een inschrijving die afwijkt van het bestek en daardoor onvergelijkbaar is met de inschrijvingen van de overige inschrijvers zou dat immers in strijd zijn met het beginsel van gelijke behandeling van de inschrijvers. [A] zou alsdan in de gelegenheid zijn gesteld ná inschrijving haar aanbieding zó toe te lichten dat uiteindelijk sprake zou kunnen zijn van een wijziging. Een wijziging die zondermeer in strijd is met het aanbestedingsrecht.
4.3.3. Gelet op het voorgaande heeft [de Gemeente] op goede gronden de inschrijving van [A] ter zijde gelegd. Al hetgeen partijen verder hebben aangevoerd in verband met (de ongeldigverklaring van) de inschrijving door [A] kan verder onbesproken blijven. De vorderingen van [A] zullen derhalve worden afgewezen.
4.4. Nu de vorderingen van [A] worden afgewezen, komt de voorzieningenrechter niet toe aan de beoordeling van de (tegen)vorderingen van [B]. [B] heeft daar, door die afwijzing, immers geen belang meer bij.
4.5. [A] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten aan de zijde van [de Gemeente]. Over de nakosten, waarop [de Gemeente] aanspraak maakt, zal bij dit vonnis niet worden beslist, gelet op het bepaalde in artikel 273 lid 3 en Pro 4 Rv. De kosten aan de zijde van [de Gemeente] worden tot op heden begroot op:
- griffierecht € 575,00
- salaris advocaat € 816,00
Totaal: € 1.391,00
4.6. Gelet op hetgeen in r.o. 4.4. is overwogen zal de voorzieningenrechter [B] veroordelen in de kosten van het incident tot tussenkomst en in de kosten als gevolg van de tussenkomst aan de zijde van [A] en [de Gemeente], deze kosten tot op heden begroot op nihil.
5. De beslissing
De voorzieningenrechter:
in het incident
5.1. veroordeelt [B] in de kosten van het incident tot tussenkomst aan de zijde van [A] en [de Gemeente], tot op heden begroot op nihil;
in de hoofdzaak
5.2. wijst de vorderingen van [A] jegens [de Gemeente] af;
5.3. verstaat dat niet hoeft te worden beslist op de vorderingen van [B] jegens [de Gemeente];
5.4. veroordeelt [A] in de kosten van de procedure, aan de zijde van [de Gemeente] tot op heden begroot op € 1.391,00;
5.5. veroordeelt [B] in de kosten als gevolg van de tussenkomst aan de zijde van [A] en [de Gemeente], tot het heden begroot op nihil.
5.6. verklaart de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. I.M. Etman, voorzieningenrechter, en in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier.
EvdP