Uitspraak
d.d. 29 maart 2000.
De arrondissementsrechtbank te Middelburg, enkelvoudige kamer, overweegt en beslist als volgt, inzake:
Rolno. 645/1998.
De besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
Windpark Roggeplaat B.V.,
statutair gevestigd te Zeist,
eiseres,
procureur: mr. C.H. Brinkman,
tegen:
De naamloze vennootschap
N.V. Delta Nutsbedrijven,
gevestigd te Middelburg,
procureur: mr. U.T. Hoekstra.
1. Het procesverloop
De volgende processtukken zijn gewisseld:
conclusie van eis, tevens akte overlegging producties, overeenkomstig de dagvaarding;
conclusie van antwoord;
conclusie van repliek;
conclusie van dupliek;
akte houdende wijziging van eis.
Beide partijen hebben produkties in het geding gebracht.
Ter terechtzitting van de rechtbank op 1 februari 2000 hebben partijen hun standpunten doen bepleiten en pleitnotities in het geding gebracht.
2. De feiten
2.1. Partijen hebben in juli 1993 een overeenkomst gesloten, waarbij eiseres, hierna: Windpark Roggeplaat, zich heeft verbonden door windenergie opgewekte elektriciteit te leveren aan gedaagde, hierna: Delta Nutsbedrijven N.V.. Delta Nutsbedrijven N.V. betaalt hiervoor een vast, te indexeren, bedrag van laatstelijk 11,49 cent per kWh. Deze prijs is opgebouwd uit een vergoeding voor bespaarde brandstof (in 1993: ruim 5 cent) en een overige vergoeding (in 1993: ruim 6 cent). Het laatste deel wordt door Delta Nutsbedrijven N.V. gedeeltelijk gefinancierd uit Milieu Actie Plan (MAP)- gelden, heffingen op energie, bedoeld om duurzame energie te stimuleren. De overeenkomst heeft een looptijd tot 31 december 2002.
2.2. Bij het sluiten van de overeenkomst en het vaststellen van de prijs, ook wel “terugleververgoeding” genoemd, is rekening gehouden met het feit dat Delta Nutsbedrijven N.V. een investering ten behoeve van infrastructurele verbeteringen ad fl. 3,4 miljoen voor haar rekening heeft genomen. Daardoor kon worden volstaan met een lagere terugleververgoeding.
2.3. Op 1 januari 1996 is de Wet Belastingen op Milieugrondslag (WBM) in werking getreden. Bij deze wet is de zogenoemde Regulerende Energie Belasting (REB) ingevoerd, die door de eindverbruikers van energie wordt betaald. Deze REB bedraagt thans 2,95 cent per kWh. Delta Nutsbedrijven N.V. heeft deze belasting ook op de door Windpark Roggeplaat geproduceerde energie geïnd en dient deze belasting af te dragen aan de fiscus, tenzij op grond van artikel 36o lid 1 van de WBM een vermindering wordt toegepast. Dit is onder meer mogelijk als het gaat om de levering van door windenergie opgewekte elektriciteit. De leverancier, Delta Nutsbedrijven N.V., dient deze vermindering bij de fiscus aan te vragen. De vermindering is slechts van toepassing voor zover wordt aangetoond dat het bedrag van de vermindering wordt doorgegeven aan degene die de elektriciteit heeft opgewekt. Delta Nutsbedrijven N.V. heeft de REB sinds de inwerkingtreding van de WBM niet aan Windpark Roggeplaat afgedragen.
3. Het geschil
3.1. Windpark Roggeplaat stelt dat zij recht heeft op afdracht van de door Delta Nutsbedrijven N.V. ontvangen REB-gelden. Zij vordert, na wijziging van eis, betaling van 2,95 cent per geleverde kWh, of zoveel meer of minder als de REB als gevolg van van overheidswege vastgestelde wijzigingen zal bedragen, vanaf 1 januari 1996 gedurende de looptijd van de overeenkomst en onverminderd de overige vergoedingen, te vermeerderen met de wettelijke rente, onder veroordeling van Delta Nutsbedrijven N.V. in de proceskosten. Zij stelt dat het de bedoeling van de wetgever is geweest om de REB door te sluizen naar de windenergieproducenten. Dat Delta Nutsbedrijven N.V. de geleverde elektriciteit al gedeeltelijk financiert met subsidiegeld (MAP) doet daarbij niet ter zake. Delta Nutsbedrijven N.V. handelt in strijd met de bedoeling van de WMB door de REB niet aan Windpark Roggeplaat af te dragen. Ten opzichte van Windpark Roggeplaat is dat in strijd met de redelijkheid en billijkheid.
3.2. Bovendien maakt Delta Nutsbedrijven N.V. misbruik van haar economische machtspositie in de zin van artikel 24 Mededingingswet Pro. Tot 1 juli 1999 was Delta Nutsbedrijven N.V. de enige inkoper van energie in Zeeland. Aan andere windparken, waar Delta Nutsbedrijven N.V. zelf mede-aandeelhouder van is, sluist Delta Nutsbedrijven N.V. wel de REB door. Hierdoor wordt de concurrentiepositie van Windpark Roggeplaat aangetast. Dit is onrechtmatig en Windpark Roggeplaat lijdt hierdoor schade, te weten het bedrag aan REB dat Delta Nutsbedrijven N.V. niet heeft doorgesluisd.
3.3. Windpark Roggeplaat stelt dat het opmerkelijk is dat Delta Nutsbedrijven N.V. haar standpunt meermalen heeft gewijzigd. Voorafgaand aan onderhavige procedure heeft Delta Nutsbedrijven N.V. zich op het standpunt gesteld dat de REB wel werd doorgesluisd, maar in de terugleververgoeding, die ongewijzigd was gebleven, was inbegrepen. Dit heeft Delta Nutsbedrijven N.V. bij brieven van 4 januari 1996 en 6 februari 1996 aan Windpark Roggeplaat bericht. Pas bij conclusie van antwoord heeft Delta Nutsbedrijven N.V. zich op het standpunt gesteld dat zij de REB aan de fiscus heeft afgedragen. Enig bewijs daarvoor heeft zij echter niet geleverd. Ten tijde van het pleidooi heeft Delta Nutsbedrijven N.V. weer een ander standpunt ingenomen. Zij stelde toen dat de REB noch aan de fiscus, noch aan Windpark Roggeplaat was afgedragen. Hiervan uitgaande dient de vordering te worden toegewezen. Zoals uit uitspraken van de rechtbank Alkmaar en het Hof Amsterdam volgt, mag Delta Nutsbedrijven N.V. de REB niet voor zichzelf behouden en mag zij ook niet eenzijdig de overeengekomen terugleververgoeding wijzigen. Indien Delta Nutsbedrijven N.V. de REB niet aan de fiscus afdraagt, dient zij deze dus door te sluizen naar Windpark Roggeplaat.
3.4. Delta Nutsbedrijven N.V. stelt dat zij niet verplicht is de REB-gelden door te sluizen. De wet geeft haar de keuzevrijheid om dat al dan niet te doen. Delta Nutsbedrijven N.V. stelt bij conclusie van antwoord dat zij ervoor heeft gekozen de REB volledig af te dragen aan de fiscus. Bij pleidooi stelt zij dat de REB (nog) niet aan de fiscus is afgedragen, maar dat zij dit nog wel wil doen. Zij heeft de REB-gelden vanaf 1996 onder zich gehouden en kan, afhankelijk van de uitkomst van onderhavige procedure, ofwel aan Windpark Roggeplaat afdragen, ofwel aan de fiscus.
3.5. Delta Nutsbedrijven N.V. stelt dat uit de wet en de antwoorden van de minister op kamervragen niet blijkt dat het de bedoeling is om ook in gevallen als onderhavige de REB af te dragen aan de producent van windenergie. Delta Nutsbedrijven N.V. is bovendien niet gebonden aan de bedoelingen van de wetgever. De aan Windpark Roggeplaat verstrekte terugleververgoeding biedt Windpark Roggeplaat al de zekerheid van een aanvaardbare terugverdientijd van het windmolenpark. Met extra gelden zoals de REB is bij het totstandkomen van de overeenkomst geen rekening gehouden. Windpark Roggeplaat mag geen wijziging van de overeenkomst verwachten. Zij eist dit ook niet.
Het kan niet zo zijn dat de WBM geldt voor gevallen waarbij vóór de inwerkingtreding van de wet al is geprofiteerd van een andere subsidie. Windpark Roggeplaat heeft al geprofiteerd van de door de overheid ingestelde MAP-subsidie. Zij heeft geen gerechtvaardigd belang bij een douceurtje in de vorm van de REB. Het staat bovendien niet vast dat Windpark Roggeplaat het geld van de REB zal aanwenden voor duurzame energieprojecten. Zij kan het ook gewoon aan haar aandeelhouders uitkeren. De vordering kan temeer niet worden toegewezen, daar niet duidelijk is of de REB in deze vorm blijft bestaan tot de einddatum van het contract.
3.6. Delta Nutsbedrijven N.V. betwist dat zij misbruik van een economische machtspositie maakt. Omdat de Elektriciteitswet bepaalt dat windenergie moet worden afgenomen tegen vastgestelde tarieven, is de Mededingingswet niet van toepassing op deze markt. Windpark Roggeplaat had zich in 1993 ook buiten Zeeland kunnen vestigen en zo met een ander energiebedrijf dan Delta Nutsbedrijven N.V. kunnen contracteren. Partijen hadden bovendien bij het sluiten van de overeenkomst een gelijkwaardige onderhandelingspositie. Windpark Roggeplaat heeft ook geen schade geleden, want het enkel onthouden van een voordeel dat derden wel ontvangen leidt niet tot een nadeel van Windpark Roggeplaat en dus niet tot schade.
3.7. Dat Delta Nutsbedrijven N.V. aan haar dochterbedrijven wel de REB terugsluist, is niet ongerechtvaardigd. Delta Nutsbedrijven N.V. is als overheidsbedrijf verplicht - al dan niet via dochterbedrijven - de productie van duurzame energie verder te ontwikkelen. De windparken waarnaar Windpark Roggeplaat verwijst, zijn niet vergelijkbaar met dat van haar. In het contract met Windpark Kreekraksluizen is geanticipeerd op de REB. Met Windpark Neeltje Jans zijn nieuwe afspraken gemaakt en heeft een revisie/sanering van het park plaatsgehad. Bij de bepaling van de hoogte van de nieuwe terugleververgoeding is rekening gehouden met het terugsluizen van de REB. Indien Windpark Roggeplaat thans een nieuw project zou starten, dan zou de REB wel aan haar worden teruggesluisd. Er wordt dus niet gediscrimineerd ten nadele van Windpark Roggeplaat.
3.8. Subsidiair stelt Delta Nutsbedrijven N.V. dat, indien Windpark Roggeplaat al zou kunnen profiteren van de REB, een deel daarvan ook aan Delta Nutsbedrijven N.V. ten goede dient te komen, omdat Delta Nutsbedrijven N.V. - middels de MAP-gelden - ook heeft geïnvesteerd in de windenergie van Windpark Roggeplaat. Zo komt de REB uiteindelijk weer ten goede aan de eindverbruikers die de MAP-gelden hebben betaald. Het is in ieder geval onredelijk indien teruggesluisde REB niet wordt besteed aan nieuwe duurzame opwekkingsinitiatieven.
Delta Nutsbedrijven N.V. is overigens niet geneigd het bestaande contract met Windpark Roggeplaat open te breken, tenzij haar primaire standpunt wordt verworden.
4. De beoordeling van het geschil
4.1. Nu Delta Nutsbedrijven N.V. bij pleidooi heeft gesteld dat zij de in het geding zijnde REB-gelden nimmer aan de fiscus heeft afgedragen, kan hiervan worden uitgegaan. Vaststaat voorts dat het Delta Nutsbedrijven N.V. niet is toegestaan de REB zelf te behouden: de WBM gaat immers uit van ofwel afdracht aan de fiscus, ofwel het doorgeven aan de producent. Met Delta Nutsbedrijven N.V. is de rechtbank van oordeel dat een plicht tot afdracht aan Windpark Roggeplaat niet rechtstreeks op de WBM kan worden gebaseerd. Partijen hebben in hun overeenkomst ook niet voorzien in afdracht van de REB-gelden aan Windpark Roggeplaat. In beginsel had Delta Nutsbedrijven N.V. dan ook, zoals zij stelt, de keuze tussen afdracht aan de fiscus of het doorgeven aan Roggeplaat. De redelijkheid en billijkheid, die contractspartners in het algemeen jegens elkaar dienen te betrachten, kunnen evenwel met zich brengen dat Delta Nutsbedrijven N.V. in deze keuzevrijheid wordt beperkt. De rechtbank is van oordeel dat dit hier het geval is, gelet op het navolgende.
4.2. Het valt niet in te zien waarom Delta Nutsbedrijven N.V. de REB niet aan Windpark Roggeplaat zou afdragen. Delta Nutsbedrijven N.V. heeft daarbij geen redelijk belang, terwijl Windpark Roggeplaat daarentegen wel een redelijk belang heeft bij afdracht aan haar en een dergelijke afdracht kennelijk ook de bedoeling van de wetgever is geweest. De REB die met de invoering van de WBM is ingesteld, heeft immers onmiskenbaar tot doel het stimuleren van op duurzame wijze opgewekte energie. Hoewel er voor de leverancier van die energie geen formele verplichting bestaat tot het doorgeven van de REB aan de producent daarvan, blijkt uit de tekst van de wet en antwoorden van de minister op Kamervragen over die wet, dat het wel degelijk de bedoeling is dat de REB aan de producent wordt doorgegeven. Of dergelijke producenten al hebben geprofiteerd van andere subsidieregelingen, zoals MAP-subsidies, doet daaraan niet af. De wetgever maakt geen onderscheid tussen producenten die reeds van een subsidie profiteren en producenten die dat niet doen. Ook is niet van belang voor welk doel de REB gelden door de producent zullen worden aangewend en of de producent behoefte heeft aan de extra inkomsten. De WBM stelt in die zin geen voorwaarden aan de afdracht aan de producent.
Nu Delta Nutsbedrijven N.V. de REB niet aan de fiscus heeft afgedragen, brengen de redelijkheid en billijkheid gelet op het voorgaande mee dat Delta Nutsbedrijven N.V. de in het geding zijnde REB-gelden aan Windpark Roggeplaat dient af te dragen.
4.3. Delta Nutsbedrijven N.V. kan zich er niet op beroepen dat zij zich het recht heeft voorbehouden alsnog aan de fiscus af te dragen.
Delta Nutsbedrijven N.V. heeft zich aanvankelijk, zo kan uit haar brieven van 4 januari 1996 en 6 februari 1996 worden afgeleid, op het standpunt gesteld dat de REB al in de terugleververgoeding aan Windpark Roggeplaat was inbegrepen. Later heeft zij dit standpunt verlaten en gesteld dat de REB reeds was afgedragen aan de fiscus. Pas ten tijde van het pleidooi heeft Delta Nutsbedrijven N.V. aangegeven de REB onder zich te hebben gehouden. Vast staat dus dat aan Windpark Roggeplaat niet kenbaar was dat Delta Nutsbedrijven N.V. de gelden onder zich hield in afwachting van de uitkomst van onderhavige procedure en dus ook niet met een dergelijke tussenoplossing heeft kunnen instemmen.
4.4. Het subsidiaire verweer van Delta Nutsbedrijven N.V. dient eveneens te worden verworpen. De WBM bepaalt dat de REB, indien deze niet aan de fiscus wordt afgedragen, uitsluitend kan worden doorgegeven aan - kortgezegd - de producent van de duurzame energie waarop de belasting is geheven. Delta Nutsbedrijven N.V. kan daarmee niet gelijkgesteld worden op grond van het feit dat zij een investering heeft gedaan ten behoeve van infrastructurele verbeteringen.
Bovendien voorziet de WBM niet in de mogelijkheid de REB gedeeltelijk door te geven.
4.5. Uit het voorgaande volgt dat de vordering, met inbegrip van de gevorderde rentevergoeding, van Windpark Roggeplaat moet worden toegewezen en dat Delta Nutsbedrijven N.V. als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten moet worden veroordeeld.
5. De beslissing
De rechtbank:
- veroordeelt gedaagde om aan eiseres tegen behoorlijk bewijs van kwijting te betalen een bedrag van 2,95 cent per kWh geleverde elektrische energie, of zoveel meer of minder als de REB als gevolg van van overheidswege vastgestelde wijzigingen zal bedragen, vanaf 1 januari 1996 gedurende de looptijd van de tussen eiseres en gedaagde gesloten overeenkomst en onverminderd de overige vergoedingen, vermeerderd met de wettelijke rente over het te weinig betaalde bedrag vanaf de vervaldag van iedere maandfactuur tot aan de dag der algehele voldoening;
- veroordeelt gedaagde in de kosten van deze procedure, aan de zijde van eiseres begroot op f. 457,94 aan verschotten en f. 3.440,-- aan salaris van de procureur;
verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. R.C.P. Rammeloo en uitgesproken op de openbare terechtzitting van woensdag 29 maart 20000 in tegenwoordigheid van de griffier.
JG