Uitspraak
RECHTBANK MIDDELBURG
Sector civiel recht
Vonnis van 17 december 2003 in de zaak van:
rolnr: 170/02
1. (eiser 1),
wonende te (woonplaats),
2. De naamloze vennootschap ARAG-Nederland,
Algemene Rechtsbijstand Verzekeringmaatschappij N.V.,
eisers,
advocaat: mr. J.M. Tromp,
procureur: mr. C.J. IJdema;
tegen:
De onderlinge waarborgmaatschappij U.A.
Onderlinge Verzekering Maatschappij ZLM U.A.,
tevens handelende onder de naam
Onderlinge Verzekering Maatschappij ZLM U.A.
ZLM Verzekeringen,
gevestigd en kantoorhoudende te Goes,
gedaagde,
procureur: mr. J.C. van den Dries.
1. Het verloop van de procedure
Ter voldoening aan het comparitievonnis van 10 juli 2002 is op 7 oktober 2002 een comparitie gehouden. Ter gelegenheid van deze compartie zijn door partijen inlichtingen verstrekt en van deze comparitie is proces-verbaal opgemaakt.
Daarna zijn nog de volgende processtukken gewisseld:
- akte houdende producties, tevens houdende een correctie naar aanleiding van het proces-verbaal van comparitie van partijen;
- antwoordakte inzake correctie/aanvulling naar aanleiding van het proces-verbaal van comparitie van partijen.
2. De feiten
Vordering (eiser 1)
2.1. Eiser sub 1 is op 9 mei 1994 slachtoffer geworden van een verkeersongeval. Eiser 1 die is geboren op 6 juli 1964 was ten tijde van het ongeval 29 jaar oud, was getrouwd en had een dochter geboren op 9 maart 1994. De tweede dochter is geboren op 25 december 1995.
2.2. Eiser 1 heeft ten gevolge van het ongeval zijn linker pols gebroken. Daarna ontwikkelde zich in zijn linkerarm een posttraumatische dystrofie - verder PTD - met als gevolg dat de linkerarm nagenoeg geheel onbruikbaar is geworden. De blijvende invaliditeit werd gesteld op 54% van de gehele mens.
2.3. Medio 1998 ontwikkelde zich ook een dystrofie in eiser 1 zijn rechter arm. Het functieverlies van de rechterarm bedraagt 54%. Dit komt neer op 32% blijvende invaliditeit van de gehele mens.
Het totaalpercentage blijvende invaliditeit bedraagt, ten opzichte van de gehele mens, 69%.
2.4. Eiser 1 is volledig arbeidsongeschikt.
Vordering ARAG
2.5. Tussen ARAG en ZLM is van toepassing de Regeling Buitengerechtelijke Kosten-Letsel - verder de Regeling - zoals die laatstelijk is gewijzigd per 12 december 2001.
2.6. Arikel 4 b van de Regeling luidt:
"Indien een dergelijke minnelijke regeling niet kan worden bereikt, is de regeling
buitengerechtelijke kosten niet van toepassing, maar hanteren de aansprakelijkheids-
verzekeraar en de rechtsbijstandverzekeraar de volgende gedragsregels:
1. indien de zaak door de rechtsbijstandverzekeraar is overgedragen aan een advocaat en deze advocaat zonder een civiele procedure gestart te hebben alsnog een minnelijke regeling met de aansprakelijkheidsassuradeur bereikt, dan beperkt de rechtsbijstandverzekeraar zijn gehele vordering tot verhaal van kosten van rechtsbijstand tot een bedrag gelijk aan de lumpsum, eventueel vermeerderd met de kosten terzake van arbeidsreïntegratie en voertuigexpertise;
2. indien de rechtsbijstandsassuradeur zelf een civiele procedure start, of de zaak door de rechtsbijstandverzekeraar is overgedragen aan een advocaat die vervolgens een civiele procedure start, beperkt de rechtsbijstandverzekeraar zijn vordering tot verhaal van de door hem vóór het starten van de procedure resp. het inschakelen van de advocaat gemaakte kosten, tot het bedrag van de lumpsum, eventueel vermeerderd met de kosten terzake van arbeidsreïntegratie en voertuigexpertise."
3. Het geschil
Vordering eiser 1
3.1. Eiser 1 vordert gedaagde - verder ZLM - te veroordelen tot betaling aan hem van een bedrag van € 631.420,-- te vermeerderen met de wettelijke rente, te berekenen op grond van artikel 6:119 BW Pro, met veroordeling van ZLM in de kosten van het geding.
De totaal door eiser 1 ten gevolge van het ongeval geleden schade nader uitgewerkt in een schadestaat overgelegd als produktie IV bedraagt volgens eiser 1 € 740.330,--. Dit bedrag is door hem verminderd met het door ZLM betaalde voorschot van € 108.910,-- zodat volgens eiser 1 mitsdien resteert te betalen het in het kader van de onderhavige procedure gevorderde bedrag.
3.2. Alvorens tot beoordeling van de verschillende schadecomponenten kan worden overgegaan moet volgens eiser 1 duidelijkheid bestaan omtrent het tussen partijen bestaande verschil van mening over de vraag of de tweede dystrofie in de rechterarm nog wel als ongevalsgevolg kan worden beschouwd en omtrent de vraag of eiser 1 op grond van zijn preëxistente klachten ook arbeidsongeschikt zou zijn geworden.
3.3.1. Eiser 1 stelt dat ook de tweede dystrofie in zijn rechterarm en zijn volledige arbeidsongeschiktheid als ongevalsgevolg moeten worden beschouwd.
Ter onderbouwing van zijn standpunt verwijst eiser 1 naar de bevindingen van mevrouw A. Krul-van Turenhout, verzekeringsgeneeskundige verbonden aan medisch adviesbureau Medicon, zoals zij die heeft samengevat in een brief van 24 januari 2002 met bijlagen.
Zij is van oordeel dat er geen preëxistente faxtoren aanwezig zijn die tot schade en in het bijzonder arbeidsongeschiktheid zouden hebben geleid indien er niet sprake was geweest van het aan eiser 1 op 9 mei 1994 overkomen ongeval. Bij haar beoordeling heeft zij betrokken een aan eiser 1 in 1980 overkomen ongeval met een bromfiets, een in 1993 aan eiser 1 overkomen auto-ongeval, het feit dat eiser 1 sinds 1996 aan suikerziekte type I lijdt en er vanaf 1995 sprake is van verhoogde bloeddruk die medicamenteus behandeld wordt.
Met betrekking tot de dystrofie in de rechterarm van eiser 1 is mevrouw Krul-van Turenhout van mening dat deze indirekt als gevolg van het ongeval van 9 mei 1994 beschouwd kan worden waarbij een PTD in de linkerarm is opgetreden.
Zij komt tot haar oordeel op grond van het door Professor dr. R.J.A. Goris - verder Goris - gegeven antwoord in een soortgelijke casus. Voorts op grond van het proefschrift van dr. P.H.J.N. Veldman - verder Veldman - en op grond van een onderzoek van de heer M.L.A. Schotel - verder Schotel - medisch adviseur bij Aegon.
Volgens mevrouw A. Krul-van Turenhout valt uit de medische literatuur op te maken dat er 5% (tot 10%) kans is op het ontwikkelen van een tweede dystrofie in een andere extremiteit indien men reeds een dystrofie heeft. Andere factoren dan de reeds aanwezige dystrofie worden niet genoemd. Eventueel genetische aanleg doet in deze zaak niet ter zake omdat men het slachtoffer moet nemen zoals hij is. Het spontaan ontwikkelen van een tweede dystrofie moet volgens mevrouw A. Krul-van Turenhout dan ook als indirekt ongevalsgevolg worden beschouwd.
3.3.2. Ter nadere onderbouwing van zijn stellingen verwijst eiser 1 voorts naar de medische informatie vervat in de door hem overgelegde produkties II.1 tot en met II.37.
3.4. Eiser 1 is van oordeel dat indien ZLM haar stellingen handhaaft dat hij ook zonder arbeidsongeval arbeidsongeschikt zou zijn geraakt en de tweede dystrofie in de rechterarm niet als ongevalsgevolg kan worden beschouwd, ZLM zulks zal hebben te bewijzen.
3.5.1. ZLM betwist dat de tweede dystrofie een gevolg is van het eerdere ongeval.
Er is geen causaal verband aantoonbaar tussen het ongeval in 1994 en de tweede spontane dystrofie in 1998 in de niet bij het ongeval verwondde rechterarm.
Zij verwijst daartoe naar een als produktie overgelegd schriftelijk advies van dr. P.T.M. Goddijn - verder Goddijn - van 5 juni 2002.
Goddijn komt tot de conclusie dat de kans dat de tweede dystrofie géén gevolg is van het eerdere ongeval zeer groot is. Daarbij heeft hij de volgende feiten in aanmerking genomen:
- er is geen trauma bekend in de rechterarm;
- slechts in 5% van de gevallen dat er een eerdere dystrofie is, volgt een tweede dystrofie;
- in 10%-26% van de gevallen van dystrofie kan geen oorzakelijke factor voor het optreden van dystrofie genoemd worden;
- eiser 1 heeft meerdere ziektebeelden (diabetes, hypertensie, overgewicht) die kunnen bijdragen aan of leiden tot het ontstaan van dystrofie.
ZLM verwijst ter nadere onderbouwing van haar verweer ook naar het tweede rapport van Goris overgelegd als produktie 1, bijlage 1 bij de dagvaarding, en naar het onderzoek van Goris en Veldman.
Het is voorts onzeker of er een medisch causaal verband is. Het ontstaan van een tweede dystrofie, bij ongeveer 5% van de patiënten, kan volgens de ZLM door tal van onderscheiden aandoeningen en ook door praedisponerende factoren ontstaan. ZLM verwijst ter nadere onderbouwing van haar stelling naar bijlage 6 bij produktie 1, pag 100, het onderzoek van Schotel.
Volgens ZLM is in 10%-26% geen enkele oorzaak te vinden. Spontane dystrofie is veel aannemelijker, 95% tegen 5%.
3.5.2. ZLM stelt voorts dat bij berekening van de schade van eiser 1 rekening moet worden gehouden met het feit dat, ook al zou het ongeval niet hebben plaatsgevonden, hij, gelet op het aantal ziekten en gebreken waaraan hij lijdt, rond zijn 40e levensjaar in 2004 niet meer aan het arbeidsproces had kunnen deelnemen en dat zijn levensverwachting ongeveer 20 jaar korter is dan de normale levensverwachting van 76 jaar.
ZLM verwijst daartoe naar het medische dossier, overgelegd als produktie II bij de dagvaarding.
3.6. ZLM is van mening dat indien haar eerste verweer, inhoudend dat er geen causaal verband bestaat, verworpen wordt, de leer van de proportionaliteit zou kunnen worden toegepast teneinde het geschil tussen partijen te beëindigen.
Het noodzakelijk conditio sine qua non-verband tussen de tweede spontane dystrofie in 1998 en het ongeval in 1994 is volgens ZLM niet vast te stellen maar ook niet uit te sluiten. In dit geval is volgens ZLM de proportionele benadering een billijke oplossing.
Conreet betekent dit volgens ZLM dat alle vaststaande schadeposten tot de statistische einddatum berekend worden, tot medio 1998 volledig, na medio 1998 naar een percentage waarin de goede en kwade kansen zijn verdisconteerd ten aanzien van het ontstaan van de tweede spontane dystrofie en vanaf 2004 tevens ten aanzien van de pre-existente klachten.
ZLM stelt voor een deskundige te benoemen die de schattingspercentages kunnen bepalen.
Als uitgangspunt voor de berekening van de diverse schadeposten moeten de rapporten van Bureau Terzet worden genomen. Partijen hebben over de conclusies van deze rapporten overeenstemming bereikt.
3.7. ZLM bestrijdt de bewijslast te moeten dragen ten aanzien van de stelling dat de tweede dystrofie het gevolg is van het ongeval.
De zogenaamde "omkeringsregel" is slechts onder omstandigheden bij de vestigingsfase van aansprakelijkheid van toepassing, niet in het latere stadium bij de vaststelling van de (omvang van de) schade.
ZLM geeft de voorkeur aan de proportionele schadeberekening. Indien eiser 1 claimt dat alle door hem geleden schade aan ZLM toegerekend moet worden dan moet hij daar ook de bewijslast van dragen.
3.8. ZLM maakt bezwaar tegen uitvoerbaar bij voorraad-verklaring van het vonnis omdat het een zeer complexe materie betreft en het om zeer grote bedragen gaat terwijl niets is gesteld omtrent financiële nood aan de zijde van eiser 1.
Subsidiair vraagt ZLM voorwaardelijk dat aan eiser 1 over het gehele toe te wijzen bedrag of een gedeelte daarvan zekerheidsstelling als bedoeld in artikel 233 lid 3 Rv Pro wordt opgelegd indien een veroordeling van ZLM tot betaling van enig bedrag wordt opgelegd met uitvoerbaar bij voorraadverklaring.
Vordering ARAG
3.9.1. Eiseres sub 2 - verder ARAG - vordert ZLM te veroordelen tot betaling van een bedrag van € 29.355,13 te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 1 januari 2002 tot aan de dag der algehele voldoening en voorts tot betaling van een bedrag van € 1.257,10 te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag der dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening, met veroordeling van ZLM in de kosten van het geding.
3.9.2. ARAG stelt daartoe dat zij op grond van artikel 4b lid 2 van de Regeling van 12 december 2001 een lumpsum ter hoogte van € 1.257,10 kan vorderen voor haar werkzaamheden en gemaakte kosten tot aan de uitbesteding van de zaak aan Maarten Tromp Advocaten en recht te hebben op de kosten van de reïntegratieactiviteiten.
Daarnaast stelt ARAG dat ZLM op grond van voornoemd artikel de door ARAG aan Maarten Tromp Advocaten betaalde declaraties ter zake van door Maarten Tromp Advocaten verrichte buitengerechtelijke werkzaamheden aan ARAG dient te vergoeden tot een bedrag van in ieder geval € 29.355,13. Dit betreft het totaalbedrag van de door Maarten Tromp Advocaten ingediende facturen tot en met 3 oktober 2001 vermeerderd met de wettelijke rente daarover tot 1 januari 2002. ARAG behoudt zich het recht voor ook het bedrag van € 4.306,82 ter zake van de declaratie van 4 januari 2002 te vorderen.
3.9.3. ZLM is accoord met het door ARAG gevorderde bedrag van € 1.257,10 ter zake van de zogenaamde lumpsum als bedoeld in de tussen partijen van toepassing zijnde Regeling. Over de lumpsum stelt ZLM op grond van artikel 6 van Pro voornoemde regeling geen wettelijke rente verschuldigd te zijn.
ZLM stelt voorts de reïntegratiekosten te hebben voldaan.
ZLM betwist de vordering ter zake van de door ARAG aan Maarten Tromp Advocaten betaalde declaraties ter zake van door hem verrichte buitengerechtelijke werkzaamheden.
Zij stelt daartoe primair dat ARAG op grond van de tussen partijen van toepassing zijnde Regeling geen vorderingsrecht op ZLM heeft.
Subsidiair stelt zij dat bij een geschil over de uitleg van de Regeling bindend advies gevraagd moet worden aan een commissie van het Verbond van Verzekeraars en meer subsidiair dat de na 20 april 2001 verrichte werkzaamheden onder de regeling van artikel 56 en Pro 57 Rv (oud) dienen te vallen. Op die datum heeft de advocaat laten weten met het opstellen van de dagvaarding te starten.
4. De beoordeling van het geschil
Vordering eiser 1
4.1. De eerste vraag is wie de bewijslast heeft van de stelling van eiser 1 dat er causaal verband bestaat tussen het ongeval en de tweede dystrofie. In beginsel draagt eiser 1 de bewijslast. Dit is alleen anders indien "de omkeringsregel" moet worden toegepast. De "omkeringsregel" houdt in dat indien door het veroorzaken van het ongeval een risico ter zake van het ontstaan van schade in het leven is geroepen en dit risico zich vervolgens verwezenlijkt, daarmee het causaal verband tussen die gedraging en de aldus ontstane schade in beginsel is gegeven en het aan degene die op grond van die gedraging wordt aangesproken is om te stellen en te bewijzen dat die schade ook zonder die gedraging zou zijn ontstaan. Door partijen zijn ter nadere onderbouwing van hun stellingen met betrekking tot die vraag deskundigen geraadpleegd.
Voor de beoordeling maakt de rechtbank gebruik van de in het geding gebrachte rapporten van die deskundigen. Het gaat dan met name om het rapport van mevr. A. Krul-van Turenhout en van de heer P.T.M. Goddijn. Deze deskundigen zijn het op een groot aantal punten met elkaar eens, zodat in dit stadium voor de beoordeling van de bewijslast de rechtbank voldoende is voorgelicht.
4.2. Beide deskundigen zijn het erover eens dat in 5% van de gevallen waarin een dystrofie in een lidmaat bestaat ook in de andere lidmaat dystrofie optreedt. Partijen en deskundigen zijn het niet eens over de vraag hoeveel groter de kans is dat na een eerste dystrofie een tweede optreedt in vergelijking met de kans een eerste dystrofie te krijgen. Zij zijn het er wel over eens dat de kans een tweede dystrofie te krijgen na een eerste groter is dan de kans een eerste dystrofie te krijgen. Dit is echter niet beslissend voor de bewijslastverdeling.
4.3.1. Bij eiser 1 is de tweede dystrofie vier jaar na de eerste ontstaan.
Het gaat om zijn rechter arm die bij het ongeval niet gekwetst is geweest, zodat de tweede dystrofie niet rechtstreeks aan het ongeval kan worden toegeschreven.
Bij eiser 1 zijn meerdere predisponerende factoren - hypertensie, diabetes en (ernstig) overgewicht - die meebrengen dat hij een vergroot risico heeft voor het krijgen van deze ziekte.
In meer dan 50% van de gevallen van optreden van een tweede dystrofie is voor deze tweede dystrofie geen oorzaak aan te wijzen. Geen van de deskundigen kan met enige zekerheid zeggen dat de tweede dystrofie een gevolg is van de eerste. Gelet op de kleine kans dat de tweede dystrofie een gevolg is van de eerste, is het risico dat de tweede dystrofie door het ongeval in het leven is geroepen zo klein, dat het causaal verband tussen het ongeval en die tweede dystrofie niet als een gegeven kan worden beschouwd.
Eiser 1 blijft dus de bewijslast dragen van zijn stelling dat de dystrofie in zijn rechterarm als ongevalsgevolg kan worden beschouwd.
4.3.2. De ZLM draagt de bewijslast met betrekking tot haar stelling dat Eiser 1 op grond van zijn preëxistente klachten - in de situatie zonder het ongeval in 1994 - ook arbeidsongeschikt zou zijn geworden.
4.4. Dit bewijs zal, naar de rechtbank aanneemt, met behulp van deskundigen moeten worden geleverd.
De rechtbank zal partijen (nogmaals) in de gelegenheid stellen zich uit te laten met betrekking het aantal en de perso(o)n(en) van de door de rechtbank te benoemen deskundige(n) en de aan de deskundigen te stellen vragen.
De ZLM heeft zich nog niet uitgelaten omtrent de perso(o)n(en) en het aantal te benoemen deskundige(n) en door eiser 1 is één deskundige genoemd terwijl de rechtbank zich voor kan stellen dat gelet op de twee typen aan de deskundige(n) voor te leggen vragen in ieder geval twee deskundigen met een eigen specifieke deskundigheid benoemd dienen te worden.
4.5. De rechtbank zal deze zaak verwijzen naar de rolzitting van woensdag 28 januari 2004 ter gelegenheid van welke rolzitting zowel eiser 1 als ZLM zich uit kunnen laten.
4.6. De rechtbank zal bepalen dat van dit tussenvonnis hoger beroep openstaat gelet op het belang van de beslissing over de bewijslast voor het verdere vervolg van de procedure.
Vordering ARAG
4.7. Door de ZLM is de vordering van ARAG voor zover de betreft het bedrag van € 1.257,10 ter zake van de op grond van de Regeling door ZLM verschuldigde lumpsum erkend behoudens voor zover het betreft de daarover door ARAG gevorderde wettelijke rente.
ZLM betwist op grond van artikel 6 van Pro de Regeling de wettelijke rente verschuldigd te zijn.
Dat is door ARAG niet weersproken zodat de rechtbank de vordering van ARAG voor wat betreft het bedrag van € 1.257,10 zal toewijzen met uitzondering van de daarover gevorderde wettelijke rente.
4.8. Partijen zijn het erover eens dat artikel 4.b. van de Regeling van toepassing is.
Ingevolge artikel 4.b. onder 1 beperkt de rechtsbijstandsverzekeraar zijn gehele vordering tot verhaal van kosten van rechtsbijstand, indien de zaak is overgedragen aan een advocaat en deze advocaat een minnelijke regeling met de aansprakelijkheidsassuradeur bereikt tot een bedrag gelijk aan de lumpsum, eventueel vermeerderd met de kosten terzake van arbeidsreïntegratie en voertuigexpertise.
Hieruit volgt dat de lumpsum niet slechts strekt tot vergoeding van de door de rechtsbijstandsverzekeraar verrichte buitengerechtelijke werkzaamheden maar ook tot vergoeding van de door de door de rechtsbijstandsverzekeraar ingeschakelde advocaat verrichte buitengerechtelijke werkzaamheden.
Ingevolge de tekst van artikel 4.b. onder 2 beperkt de rechtsbijstandverzekeraar zijn vordering tot verhaal van de door hem, vóór het starten van de civiele procedure, door hemzelf of de door hem ingeschakelde advocaat, eveneens tot het bedrag van de lumpsum. Ook hieruit volgt dus dat alle kosten vòòr het starten van de procedure door de rechtsbijstandverzekeraar tot het bedrag van de lumpsum moeten worden beperkt.
4.9. De rechtbank is van oordeel dat, gelet op de tekst van artikel 4.b. van de Regeling de vordering van ARAG voor zover deze betreft de door de door haar ingeschakelde advocaat verrichte buitengerechtelijke werkzaamheden, naast vergoeding van de lumpsum, niet kan worden toegewezen.
Nu het primaire door ZLM gevoerde verweer wordt gehonoreerd behoeven het subsidiaire en meer subsidiaire verweer geen bespreking.
4.10. De rechtbank zal ARAG als voornamelijk in het ongelijk gesteld partij veroordelen in de proceskosten van ZLM gerelateerd aan het belang van het tussen ARAG en ZLM bestaande geschil.
5. De beslissing
De rechtbank:
Vordering eiser 1
- verwijst de zaak naar de rolzitting van woensdag 28 januari 2004 teneinde Eiser 1 en ZLM in de gelegenheid te stellen zich uit te laten als bedoeld onder 4.4.;
- houdt iedere verdere beslissing aan;
- bepaalt dat van dit tussenvonnis hoger beroep openstaat;
Vordering ARAG
- veroordeelt ZLM, uitvoerbaar bij voorraad, tot betaling aan ARAG van een bedrag van € 1.257,10;
- veroordeelt ARAG, uitvoerbaar bij voorraad, in de kosten van het geding welke aan de zijde van ZLM tot aan dit moment worden begroot op € 581,63 wegens griffierecht en € 748,50 wegens procureurssalaris;
- wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit vonnis is gewezen door mr. H.A. Witsiers en uitgesproken ter openbare terechtzitting van woensdag 17 december 2003 in tegenwoordigheid van de griffier.