Uitspraak
RECHTBANK MIDDELBURG
Sector civiel recht
Vonnis van 21 januari 2004 in de zaak van:
rolnr: 538/01
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
Malieschild B.V.,
gevestigd te Utrecht,
eiseres,
procureur: mr. C.J. IJdema,
advocaat: mr. E.J.A. Vilé
tegen:
de openbare rechtspersoon
Gemeente Schouwen-Duiveland,
gevestigd te Zierikzee,
gedaagde,
procureur: mr. U.T. Hoekstra.
1. Het verdere verloop van de procedure
De rechtbank verwijst naar haar vonnis van 19 juni 2002. De comparitie is gehouden en er is proces-verbaal van opgemaakt.
Op 16 januari 2003 is pleidooi gehouden. Hiervan is proces-verbaal opgemaakt. Tevens is van de zijde van de gemeente nog een akte genomen.
2. De verdere beoordeling van het geschil
2.1. De rechtbank heeft in haar vonnis van 19 juni 2002 onder de feiten vermeld dat Malieschild de opdracht heeft uitgevoerd. Hiermee is bedoeld dat Malieschild alle werkzaamheden genoemd in de offerte van 4 januari 1999 heeft uitgevoerd, met uitzondering van de werkzaamheden welke omvatten het afronden van de procedure en de begeleiding bij het sluiten van de leningovereenkomst(en). Partijen hebben dit - gelet op hetgeen nadien door partijen is gesteld - zo opgevat. Nu Malieschild niet in staat is gesteld alle werkzaamheden uit te voeren, moet ervan worden uitgegaan dat, ondanks het feit dat de werkzaamheden, benodigd om te komen tot het sluiten van de lening(en) zijn uitgevoerd, de opdracht zelf niet geheel is volbracht. Er is dan ook sprake van een voortijdig einde van de opdracht.
2.2. Hetgeen partijen (schriftelijk) zijn overeengekomen staat vervat in de offerte van Malieschild van 4 januari 1999 in samenhang bezien met de opdrachtbevestiging van het College van Burgemeester en Wethouders d.d. 31 maart 1999 (hierna: de overeenkomst). Partijen verschillen van mening over de uitleg van de overeenkomst, meer in het bijzonder over de uitleg van het tweede deel van de "honorariumclausule" ter zake van de structurele lening; de zinsnede "(…) indien de lening niet tot stand komt door redenen die buiten de competentie van Malieschild liggen, blijft vergoeding van werkelijk bestede uren en reisuren verschuldigd (…) (hierna: de honorariumclausule tweede deel);
De gemeente stelt dat het van begin af aan duidelijk is geweest dat Malieschild moest concurreren met een alternatief voorstel. Het stond het College van Burgemeester en Wethouders (hierna: het College) te allen tijde vrij om zelf offerte(s) aan te vragen bij een derde - hetgeen zij heeft gedaan - en (uiteindelijk) met deze derde in zee te gaan. De gemeente stelt dat het procentuele honorarium op grond van het eerste deel van voornoemde honorariumclausule slechts verschuldigd is indien daadwerkelijk overeenkomstig de door de werkzaamheden van Malieschild uit te lokken offerte van de bank een lening tot stand komt. Indien de lening niet tot stand komt behoeft de gemeente conform de honorariumclausule tweede deel slechts de werkelijk bestede uren en reisuren te vergoeden. Dit geldt ook indien de lening niet tot stand komt door redenen die buiten de macht/competentie van Malieschild liggen. Nu de gemeente niet overeenkomstig het voorstel van Malieschild een lening is aangegaan, kan zij een beroep doen op de honorariumclausule tweede deel.
Malieschild stelt dat de honorariumclausule tweede deel ziet op de bijzondere omstandigheid dat de lening in het geheel niet tot stand komt. Deze bijzondere omstandigheid doet zich niet voor; er is een lening totstandgekomen; de gemeente heeft de voor de bouw van het gemeentehuis benodigde structurele lening(en) afgesloten bij de Bank Nederlandse Gemeenten (BNG).
2.3. De rechtbank is van oordeel dat de gemeente geen beroep kan doen op de honorariumclausule tweede deel. Hiertoe overweegt zij het volgende.
2.4. Eind 1998 is het eerste contact tot stand gekomen tussen het College en Malieschild, hetgeen heeft geresulteerd in het aangaan van de overeenkomst in het voorjaar van 1999. Malieschild heeft haar werkzaamheden aangevangen. Malieschild heeft de Raad tussentijds geïnformeerd, onder meer tijdens een besloten gemeenteraadsvergadering d.d. 1 februari 2000. Tevens is overleg gepleegd met de externe accountant van de gemeente, onder meer over de gekozen structuur en de inhoud van de onderliggende stukken. In juli 2000 heeft Malieschild een bidbook opgesteld. Na goedkeuring van het bidbook is het bidbook in samenspraak met de gemeente aan een drietal banken gestuurd: de BNG, de SNS en de Rabobank. Op 16 augustus 2000 heeft Malieschild aan deze banken aanvullende informatie verstrekt inhoudende een nadere toelichting op de beoogde structuren. De BNG en de Rabobank hebben beide een aanbieding gedaan. Malieschild heeft deze aanbiedingen geanalyseerd en de gemeente op 6 november 2000 geadviseerd in te gaan op de aanbieding van de BNG tot het aangaan van de lening(en).
2.5. Vaststaat dat de BNG - dit nadat zij het bidbook en de aanvullende informatie van Malieschild had ontvangen - een aanbieding voor de lening(en) heeft gedaan zowel aan Malieschild, als omstreeks november 2000 rechtstreeks aan het College. Malieschild is van de laatste aanbieding niet in kennis gesteld. Op 22 december 2000 heeft het College aan Malieschild gemeld dat zij tot het standpunt is gekomen om zelf nader onderzoek te verrichten naar andere verbeterde mogelijkheden om besparingen te realiseren bij de nieuwbouw van het gemeentehuis en is de relatie met Malieschild beëindigd, in die zin dat het College heeft aangegeven dat tot afwikkeling op grond van de honorariumclausule tweede deel zou worden overgegaan.
2.6. De rechtbank is van oordeel dat nu de gemeente de lening(en) is aangegaan op basis van een rechtstreeks van de BNG ontvangen aanbieding voor de lening(en) - dit nadat de BNG het bidbook en aanvullende informatie van Malieschild had ontvangen - en de BNG tegelijkertijd voor dezelfde lening(en) een aanbieding aan Malieschild heeft gedaan, feitelijk gezien de lening(en) als bedoeld in de overeenkomst tot stand is gekomen. De stelling van de gemeente - welke gemotiveerd door Malieschild is betwist - dat het van het begin af aan duidelijk voor Malieschild is geweest dat het voorstel van Malieschild moest concurreren met een alternatief voorstel is door de gemeente onvoldoende met stukken onderbouwd. De rechtbank is dan ook tevens van oordeel dat de honorariumclausule tweede deel ziet op de omstandigheid dat in het geheel geen lening tot stand komt. Het vorenstaande betekent dat de gemeente geen beroep kan doen op laatstgenoemde clausule. Er dient dan ook voor de vaststelling van het honorarium van Malieschild - nu in de overeenkomst geen regeling is getroffen in geval van voortijdige beëindiging van de opdracht - te worden teruggevallen op hetgeen in de wet wordt geregeld omtrent voortijdig einde van een opdracht.
2.7. Conform artikel 7:411 lid 1 BW Pro heeft Malieschild recht op een naar redelijkheid vast te stellen deel van het loon. Bij de bepaling hiervan wordt onder meer rekening gehouden met de reeds door Malieschild verrichte werkzaamheden, het voordeel dat de gemeente daarvan heeft en de grond waarop de overeenkomst is geëindigd. Wat dit laatste betreft overweegt de rechtbank als volgt.
De gemeente heeft primair aangevoerd dat het verstrekte advies ondeugdelijk is omdat het niet kan leiden tot het aantrekken van leningen in verband met het feit dat de Nederlandse Bank geen toestemming zal geven voor een solvabiliteitsweging van 0%. Afgezien van het feit dat het aspect solvabiliteitsweging blijkens de stukken in het overleg tussen partijen niet eerder aan de orde is geweest, althans eerst in deze procedure als criterium wordt opgevoerd in verband met het afsluiten van de leningen, is niet gebleken dat de Nederlandse Bank de verzochte toestemming daadwerkelijk zal weigeren. Deze stelling van de gemeente is dan ook onvoldoende feitelijk onderbouwd.
Ten aanzien van het subsidiaire verweer van de gemeente dat politiek-ethische redenen aan het sluiten van een lening conform het voorstel van Malieschild in de weg staan omdat er onder meer - indien het advies zou worden opgevolgd - een belastingrechtelijke procedure had moeten worden gevoerd tegen de fiscus, waarbij de fiscus zich zou beroepen op "fraus legis" overweegt de rechtbank als volgt. Door Malieschild is onweersproken gesteld dat zij tijdens een gesprek dat met de gemeente is gevoerd na haar introductiebrief van 21 oktober 1998 de mogelijkheden tot BTW-besparing heeft toegelicht. De externe accountant van de gemeente, Deloitte & Touche, heeft in een door haar uitgebracht advies aan de gemeente van 25 januari 2000 omtrent de door Malieschild voorgestelde structuur voor de lening geconcludeerd dat zij "de voorgenomen structuur met betrekking tot de nieuwbouw van het gemeentehuis op basis van de stand van zaken, huidige wetgeving en jurisprudentie goed verdedigbaar acht." Vervolgens is in de gemeenteraadsvergadering van 1 februari 2000 de door Malieschild voorgestelde structuur voor de leningen aan de orde geweest, nadat door raadslid Van der Meide een memo was opgesteld waarin de ethische aspecten van het voorstel uiteen waren gezet. De stelling van de gemeente dat Deloitte & Touche kritiek had op het financieringsvoorstel van Malieschild blijkt niet uit de overgelegde stukken. Op 6 november 2000 heeft Malieschild vervolgens advies uitgebracht aan de gemeente, in welk advies wederom is uitgegaan van de eerder voorgestelde structuur voor de leningen. Blijkens de brief van Malieschild aan de gemeente van 8 december 2000 en de brief van de gemeente aan Malieschild van 22 december 2000 is Malieschild nadat door haar advies was uitgebracht in de gelegenheid gesteld aanpassingen te doen naar de wensen van de gemeente. Aldus is geschied. Daarna heeft de gemeente aan Malieschild meegedeeld dat de uitgebrachte analyse met conclusie en aanbeveling niet meer in overeenstemming is met de zienswijze en denkwijze van de gemeente.
Het bovenstaande in ogenschouw nemend is de rechtbank van oordeel dat, nu de voorgestelde structuur voor de leningen al in zo'n vroeg stadium bekend was, van (ernstige) bezwaren van de zijde van de gemeente tegen deze structuur gedurende het traject niet is gebleken en Malieschild haar werkzaamheden heeft kunnen voortzetten zonder dat haar is meegedeeld dat een wijziging van de door haar voorgestelde structuur noodzakelijk zou zijn, de door de gemeente thans aangevoerde politiek-ethische redenen geen grond opleveren voor beëindiging van de overeenkomst op grond van wanprestatie, noch voor rechtvaardiging van de conclusie dat het overeengekomen honorarium niet verschuldigd is.
De gemeente heeft bovendien niet aangetoond dat de door Malieschild voorgestelde structuur "fraus legis" is en de uitkomst van een eventueel te voeren belastingrechtelijke procedure staat niet vast.
2.8. Gelet op de volgende omstandigheden, namelijk dat Malieschild ervan uit mocht gaan dat aan haar als enige de opdracht is verstrekt, dat Malieschild twee jaar lang werkzaamheden heeft verricht zonder dat er voor haar aanleiding was om te denken dat het niet tot een lening zou komen, dat de gemeenteraad volledig geïnformeerd is, dat vrijwel alle overeengekomen werkzaamheden door Malieschild zijn verricht en dat de gemeente rechtstreeks de lening is aangegaan bij de BNG, aan welke bank Malieschild in samenspraak met de gemeente het bidbook en aanvullende informatie heeft gezonden en van welke bank Malieschild voor dezelfde lening een aanbieding heeft ontvangen, is het naar het oordeel van de rechtbank redelijk dat aan Malieschild het overeengekomen procentuele honorarium wordt betaald.
2.9. Tot slot rijst de vraag welk bedrag in aanmerking dient te worden genomen voor de berekening van het procentuele honorarium.
Door Malieschild is een bedrag gefactureerd van f. 248.674,30, uitgaande van een structurele lening van f. 30.000.000,-- en een vastgoedlening van f. 45.000.000,--, conform haar offerte.
De gemeente betwist onder verwijzing naar de inhoud van de offerte de omvang van het door Malieschild gevorderde bedrag. Zij stelt dat uit het commissievoorstel van 9 april 2001 blijkt dat het uiteindelijk te financieren bedrag voor de vastgoedlening slechts f. 39.000.855,-- is, zodat het honorarium dient te worden aangepast. Naar het oordeel van de rechtbank geeft het commissievoorstel echter geen uitsluitsel omtrent de omvang van het uiteindelijk daadwerkelijk te financieren bedrag. De gemeente heeft hieromtrent geen nadere stukken overgelegd. Nu de vordering van Malieschild door de gemeente op dit punt onvoldoende gemotiveerd is betwist, dient te worden uitgegaan van het gevorderde bedrag van
f. 248.674,30, zijnde € 112.843,47.
2.10. De gemeente zal als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten van dit geding worden veroordeeld.
3. De beslissing
De rechtbank:
- veroordeelt de gemeente tot betaling aan Malieschild van een bedrag € 112.843,47, vermeerderd met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf 1 maart 2001 tot aan de dag van algehele betaling;
- veroordeelt de gemeente in de kosten van deze procedure, tot aan deze uitspraak aan de zijde van Malieschild begroot op € 2.205,61 wegens verschotten en € 3.750,-- wegens procureurssalaris;
- verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. A.M.P. Geelhoed en uitgesproken ter openbare terechtzitting van woensdag 21 januari 2004 in tegenwoordigheid van de griffier.