Uitspraak
RECHTBANK MIDDELBURG
Sector civiel recht, voorzieningenrechter
Vonnis van 1 juli 2004 in de zaak van:
Kort gedingnr.: 121/04
De besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
Vopak Terminal Vlissingen B.V.,
gevestigd te Nieuwdorp, gemeente Borsele,
eiseres,
procureur: mr. J. Boogaard,
advocaat: mr. S.W. Boot te Rotterdam,
tegen:
De coöperatie
Coöperatieve Windenergie Vereniging Zeeuwind U.A.,
gevestigd te Goes,
gedaagde,
procureur: mr. U.T. Hoekstra.
1. Het verloop van het geding
Partijen worden verder aangeduid als Vopak en Zeeuwind.
Ter terechtzitting van donderdag 24 juni 2004 heeft Vopak primair gevorderd Zeeuwind te verbieden om gebruik te maken van de aan haar verleende vrijstelling(en) en vergunning(en) voor het oprichten, instandhouden en inwerking brengen van één of meerdere windturbines op het perceel dat is gelegen aan de Frankrijkweg 2 te Nieuwdorp en, subsidiair, Zeeuwind te veroordelen het oprichten, instandhouden en inwerking brengen van één of meerdere windturbines op het perceel aan de Frankrijkweg 2 te Nieuwdorp te staken en gestaakt te doen houden, zowel de primaire en als subsidiaire vordering op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 10.000,--, althans een door de voorzieningenrechter in goede justitie te bepalen dwangsom, per dag voor het geval gedaagde met het vorenstaande in gebreke is en met veroordeling van gedaagde in de kosten.
Zeeuwind heeft verweer gevoerd.
Na verder debat is vonnis gevraagd.
De inhoud van de overgelegde processtukken, waaronder pleitnota's en producties zijdens beide partijen, geldt als hier ingelast.
2. De feiten
2.1. Vopak is eigenaresse van meerdere percelen grond aan de Frankrijkweg 4 te Nieuwdorp, gemeente Borsele. Vopak drijft daar een inrichting, een zogenaamde “gasterminal”, in de zin van de Wet milieubeheer. Voor de inrichting is een vergunning in het kader van de Wet Mileubeheer verleend en van kracht. Op deze inrichting is ook het Besluit risico’s zware ongevallen 1999 van toepassing.
2.2. Zeeuwind is voornemens om op het aan haar in eigendom toebehorende perceel aan de Frankrijkweg 2 drie windturbines met een hoogte van 96 meter op te richten en in gebruik te nemen voor het opwekken van windenergie.
Bij besluit van 12 juni 2001 heeft het College van Burgemeester en Wethouders van Borsele aan Zeeuwind een vergunning in het kader van de Wet Milieubeheer verleend voor het oprichten en in werking nemen van drie windturbines. Voorts is door het College van Burgemeester en Wethouders aan Zeeuwind een binnenplanse vrijstelling op grond van artikel 15 Wet op de Ruimelijke Ordening en een bouwvergunning op grond van artikel 44 Woningwet verleend. De verleende vergunningen zijn onherroepelijk.
2.3. Met betrekking tot de gevolgen van het plaatsen van de windturbines is een drietal rapportages opgemaakt. Eén, in opdracht van Vopak, door Grontmij Advies & Techniek B.V. – verder Grontmij - van 23 januari 2004. Eén rapportage in opdracht van Zeeuwind, door NRG van 11 februari 2004 met een aanvulling daarop van 18 februari 2004 en één in opdracht van B&W van de gemeente Borsele door Simtech welk bureau de rapportage van Grontmij heeft getoetst.
3. Het geschil
3.1.1. Volgens Vopak handelt Zeeuwind jegens haar onrechtmatig indien zij gebruik zou maken van de aan haar verleende vrijstellingen en vergunningen.
Vopak stelt daartoe het navolgende.
3.1.2. De aanwezigheid van drie windturbines in de onmiddellijke nabijheid van de gevoelige inrichting van Vopak heeft tot gevolg dat Vopak mogelijk niet meer kan beschikken over relevante, reeds voorgenomen uitbreidingsmogelijkheden en de verlening van een revisievergunning zou kunnen worden bemoeilijkt. Uit het in opdracht van Vopak door Grontmij verrichte onderzoek en de naar aanleiding daarvan opgemaakte rapportage blijkt dat de aan te houden externe veiligheidscontour, de 10?-contour, van de installaties van Zeeuwind ruim over het terrein van de terminal komt te liggen. Een groot deel van de zich op het terrein van Vopak bevindende gevoelige installaties ligt nabij de erfgrens met het terrein waarop Zeeuwind voornemens is de windturbines te plaatsen.
Voorts bestaat de mogelijkheid dat Vopak door het plaatsen van de windturbines negatieve gevolgen ondervindt na inwerkingtreding van het Besluit externe veiligheid inrichtingen. Dit besluit brengt een saneringsverplichting met zich mee voor het geval kwetsbare objecten en ook beperkt kwetsbare objecten binnen de risicocontour liggen. Nu is daarvan geen sprake.
Oprichting en ingebruikneming van de windturbines door Zeeuwind heeft dus negatieve gevolgen voor de onderneming van Vopak.
3.1.3. Omdat de externe veiligheidscontour, de 10?-contour, over de inrichting van Vopak ligt brengt de aanwezigheid van de windturbines, anders dan Zeeuwind stelt, wel degelijk externe veiligheidsrisico’s met zich mee. De veiligheid van opstallen en personeel en de continuïteit van het bedrijf van Vopak wordt in onaanvaardbare mate in gevaar gebracht.
Dat voor Zeeuwind vaststaat dat de aanwezigheid van de masten gevolgen kan hebben voor de externe veiligheid volgt uit het feit dat zij, naar aanleiding van de bezwaren van het energiebedrijf Delta dat om redenen van externe veiligheid niet wenst dat de windturbines in de de nabijheid van hoogspanningsmasten geplaatst worden, één van de drie windturbines verplaatst.
3.1.4. Voor de oprichting van de, ten opzichte van het oorspronkelijke bouwplan, te verplaatsen Windturbine beschikt Zeeuwind niet over de benodigde vergunningen en vrijstellingen omdat deze op een andere locatie wordt opgericht dan de locatie waarvoor eerder een vrijstelling en vergunningen zijn aangevraagd en verleend. Voor deze ingrijpende wijziging van het bouwplan is nieuwe besluitvorming noodzakelijk. Op de door Zeeuwind ingediende nieuwe aanvraag is door de gemeente nog niet beslist.
3.1.5. Afgezien van het vorenstaande bestaat door de wijze waarop de fundering wordt uitgevoerd een onaanvaardbaar hoog risico voor het ontstaan van schade, aan opstallen, apparatuur en installaties van Vopak met, naast financiële gevolgen, een verhoogd extern veiligheidsrisico. Ook op grond hiervan dient volgens Vopak haar vordering toegewezen te worden.
3.1.6. Voor Zeeuwind is een alternatieve lokatie beschikbaar.
3.1.7. Gelet op het vorenstaande zou de gemeente, indien Vopak tegen de verlening van de vrijstelling en de vergunning zou zijn opgekomen en de gemeente wèl onderzoek naar de externe veiligheidsaspecten zou hebben gedaan, volgens Vopak de vrijstelling en de vergunningen niet hebben verleend.
3.2.1. Zeeuwind bestrijdt dat zij onrechtmatig jegens Vopak handelt door op het aan haar in eigendom toebehorende terrein drie windturbines op te richten.
Er moet volgens Zeeuwind van uit worden gegaan dat de milieuvergunning en het daaraan ten grondslag liggende veiligheidsonderzoek deugdelijk is. Niet is gebleken dat het in het kader van het verlenen van de milieuvergunning te verrichten veiligheidsonderzoek door B&W niet of niet goed is verricht.
3.2.2. De bedenkingen van Delta betroffen de leveringsbetrouwbaarheid en beschikbaarheid van de naastgelegen hoogspanningslijn en niet de externe veiligheid.
3.2.3. Uit de in opdracht van Zeeuwind door NRG opgemaakte rapportage volgt dat de risico-contour van 10? de erfgrens van Vopak niet, althans niet relevant overschrijdt. De conclusie van NRG worden onderschreven door Simtech die de door Grontmij opgemaakte rapportage heeft getoetst. Inmiddels heeft de gemeente bij besluit van 15 april 2004 het verzoek om intrekking van de milieu- en de bouwvergunningen afgewezen op basis van het rapport van Simtech overwegend, dat de risicobronnen niet binnen de risico-contouren van 10? liggen.
3.2.4. In een aanvullend door NRG opgemaakt rapport berekent NRG het additionele risico op 0,3%. Uit het Handboek Risicozonering Windturbines blijkt dat men in alle redelijkheid mag veronderstellen dat de overheid geen bezwaar zal maken tegen plaatsing van een windturbine met een additioneel risico van minder dan 1%.
3.2.5. Gelet op de afgegeven milieuvergunningen en op hetgeen B&W van Borsele hebben gesteld in hun besluiten van 15 april 2004 is Zeeuwind van oordeel van haar milieu- en bouwvergunning gebruik te mogen maken.
Immers ingevolge jurisprudentie van de Hoge Raad heeft Zeeuwind in beginsel de vrijheid om op de grondslag van het in de vergunning en de vergunningvoorschriften neergelegde resultaat en de door de overheid verrichte belangenafweging te handelen. Dit is alleen anders als het voor Zeeuwind duidelijk moet zijn geweest dat B&W bij de belangenafweging in redelijkheid niet tot haar beslissing had kunnen komen. Nu voorts te verwachten valt dat de bouwvergunning voor de te verplaatsen windturbine zal worden verleend is ook het bouwen daarvan niet onrechtmatig.
Zeeuwind handelt niet in strijd met hetgeen volgens de verkeersopvatting nog betamelijk is.
4. De beoordeling
4.1. De voorzieningenrechter overweegt dat een vergunninghouder in beginsel overeenkomstig de vergunning en de daarbij behorende voorschriften mag handelen zonder dat hem door derden onzorgvuldig handelen kan worden verweten.
Dit is alleen anders indien het voor de vergunninghouder duidelijk moet zijn dat de overheid, bij de afweging van de bij de vergunningverlening in aanmerking komende belangen, in redelijkheid niet tot de in de vergunning neergelegde beslissing had kunnen komen.
4.2. Door Vopak is niet aannemelijk gemaakt dat de gemeente in redelijkheid niet tot vergunningverlening had mogen komen.
De conclusies uit de door Vopak ter onderbouwing van haar stelling overgelegde rapportage van Grontmij worden weerlegd door de (aanvullende) rapportage van NRG, in welke rapportage NRG het risico van de te vestigen windturbines voor het bedrijf van Vopak heeft berekend en concludeert dat het plaatsen van de winturbines niet tot significant vergrootte risico’s zal leiden. Simtech concludeert in haar rapportage dat de conclusie van Grontmij onvoldoende is onderbouwd.
Het enkele feit dat plaatsing van de windturbines aan uitbreiding van het bedrijf van Vopak in de weg zou kunnen staan, is, nog afgezien van het feit dat ook dit door Vopak in het kader van dit kort geding niet aannemelijk is gemaakt, onvoldoende om te komen tot de conclusie dat de gemeente in dat geval niet tot vergunningverlening had kunnen komen. Immers niet valt in te zien, en Vopak heeft daartoe ook geen gronden aangevoerd, dat het belang van Vopak bij uitbreiding zwaarder moet wegen dan het belang van Zeeuwind bij plaatsing van de windturbines op het aan haar in eigendom toebehorende terrein.
Met betrekking tot een in de toekomst aan Vopak te verlenen revisievergunning is door Vopak niet meer aangevoerd dan dat verlening daarvan in de toekomst zou kunnen worden bemoeilijkt. Nog afgezien van het feit dat Vopak deze stelling onvoldoende onderbouwt is dit onvoldoende om tot toewijzing van de vordering te komen.
Door Vopak is voorts niet aannemelijk gemaakt dat door oprichting van de windturbines het externe veiligheidsrisico zodanig wordt vergroot dat de gemeente gelet op het externe veiligheidsrisco niet tot vergunningverlening had kunnen komen.
Voorshands moet er, gelet op het vorenstaande, dan ook van uit worden gegaan dat Zeeuwind door gebruik te maken van de aan haar verleende vrijsstelling en vergunningen niet onrechtmatig handelt zodat de vordering van Vopak zal worden afgewezen.
Dit geldt ook voor het oprichten door Zeeuwind van de windturbine waarvoor de vergunningaanvraag in behandeling is. Door Vopak is niet gesteld dat Zeeuwind met betrekking tot de oprichting van die turbine niet voldoet, althans zal voldoen, aan alle voor het verkrijgen van een vergunning gestelde eisen.
4.4. Vopak zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten.
5. De beslissing
De voorzieningenrechter:
- wijst de vorderingen af;
- veroordeelt Vopak in de kosten van het geding tot aan deze uitspraak aan de zijde van
Zeeuwind begroot op € 241,-- wegens griffierechten en € 900,-- wegens procureurs-
salaris.
Dit vonnis is gewezen door mr. L.A.M. van Dijke, voorzieningenrechter, en uitgesproken ter openbare terechtzit-ting van donderdag 1 juli 2004 in tegenwoordigheid van de griffier.