Uitspraak
RECHTBANK MIDDELBURG
Sector civiel recht, voorzieningenrechter
Vonnis van 23 december 2004 in de zaak van:
Kort gedingnr.: 243/2004
1. eiser 1,
wonende te Waalre,
2. eiser 2,
wonende te Eindhoven,
3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Aatema B.V.,
statutair gevestigd te Eindhoven en kantoorhoudende te Waalre,
4. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Jazzkids B.V.,
statutair gevestigd te Tilburg en kantoorhoudende te Eindhoven,
eisers,
procureur: mr. C.J. IJdema,
advocaat: mr. L.E.J. Jonker te ’s-Hertogenbosch,
tegen:
1. gedaagde 1,
wonende te Kortgene, gemeente Noord-Beveland,
2. de besloten vennootschap Quint Fun Races B.V.,
gevestigd te Kortgene, gemeente Noord-Beveland,
3. de besloten vennootschap Van Berlo Studios B.V.,
gevestigd te Eindhoven,
gedaagden,
procureur: mr. N.H. van Everdingen,
advocaten: mrs. M.J. op ’t Ende en J.A.F. Considine.
1. Het verloop van het geding
Partijen worden verder aangeduid als eisers en gedaagden
Ter terechtzitting van 9 december 2004 hebben eisers, kort samengevat, gevorderd:
- primair gedaagden te verbieden om op basis van het vonnis van de voorzieningen-rechter te ’s-Hertogenbosch tot het treffen van executiemaatregelen over te gaan;
- subsidiair de op basis van voornoemd vonnis verbeurde dwangsommen te matigen tot nihil, alsmede gedaagden te verbieden om tot het treffen van executie-maatregelen over te gaan;
- gedaagden te veroordelen voornoemde verboden na te komen op straffe van verbeurte van een dwangsom en gedaagden te veroordelen in de kosten van dit geding.
Gedaagden hebben verweer gevoerd.
Na verder debat is vonnis gevraagd.
De inhoud van de overgelegde processtukken, waaronder pleitnota’s en producties zijdens beide partijen, geldt als hier ingelast.
2. De feiten
In het geding wordt van de navolgende feiten uitgegaan:
2.1. Naar aanleiding van een geschil tussen partijen over inbreuk makende handelingen door eisers op de intellectuele eigendomsrechten van gedaagden ten aanzien van de Triker-driewieler heeft de voorzieningenrechter te ’s-Hertogenbosch op 24 augustus 2004 in kort geding een vonnis gewezen. In die procedure waren gedaagden eisers en eisers gedaagden.
In dit vonnis is, voorzover in het kader van onderhavig kort geding van belang, onder meer het navolgende beslist:
“ (…)
5.1. veroordeelt gedaagden om binnen twee dagen na betekening van het vonnis elk
gebruik van de door hen thans aangeboden driewielers, of enig andere driewieler die
bij de geïnformeerde gebruiker geen andere algemene indruk wekt dan de driewieler
van eisers, dan wel een kopie van de driewieler van eisers, te staken en gestaakt te
houden, zulks op straffe van een dwangsom van € 5.000,-- voor iedere keer dat in strijd
met deze veroordeling wordt gehandeld en een dwangsom van € 2.500,-- voor iedere
dag dat de overtreding voortduurt, met dien verstande dat boven een bedrag van
€ 300.000,-- geen verdere dwangsommen zullen worden verbeurd;
5.2. veroordeelt gedaagden om binnen veertien dagen na betekening van het vonnis aan
de advocaat van eisers een volledige opgave te doen van namen, adressen en telefoonnummers van de door haar in verband met de verkoop en/of fabricage van de driewielers van eisers benaderde marktpartijen, zulks op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 1.000,-- voor iedere keer dat in strijd met deze veroordeling wordt gehandeld en een dwangsom van € 500,-- voor iedere dag dat de overtreding voortduurt met dien verstande dat boven een bedrag van € 100.000,-- geen verdere dwangsommen meer zullen worden verbeurd;
5.3. veroordeelt gedaagden om binnen eenentwintig dagen na betekening van het vonnis opgave te doen van de namen en de overige gegevens van degene(n) van wie zij inbreukmakende driewielers hebben betrokken alsook degene(n) aan wie gedaagden de bewuste producten hebben verkocht en/of geleverd, alsook van degene(n) aan wie zij offertes hebben gedaan voor inbreukmakende driewielers, samen met opgave van de aantallen ingekochte en geleverde c.q. geoffreerde producten alsmede de daarvoor betaalde en in rekening gebrachte c.q. geoffreerde prijzen, met afgifte van een door een registeraccountant ondertekende verklaring dat deze opgaven volledig en correct zijn, zulks op straffe van een dwangsom van € 1.000,-- voor iedere keer dat in strijd met deze veroordeling wordt gehandeld en een dwangsom van € 500,-- voor iedere dag dat de overtreding voortduurt met dien verstande dat boven een bedrag van € 100.000,-- geen verdere dwangsommen zullen worden verbeurd;
5.4.veroordeelt gedaagden om binnen dertig dagen na betekening van het vonnis aan eisers in eigendom over te dragen de roerende zaken waarmee gedaagden inbreuk op haar merk en model c.q. ontwerp hebben gemaakt, met afgifte binnen veertig dagen na het vonnis van een door een registeraccountant ondertekende verklaring dat dit alle bewuste roerende zaken zijn, zulks op straffe van een dwangsom van € 1.000,-- voor iedere keer dat in strijd met deze veroordeling wordt gehandeld en een dwangsom van
€ 500,-- voor iedere dag dat de overtreding voortduurt met dien verstande dat boven een bedrag van € 100.000,-- geen verdere dwangsommen meer zullen worden verbeurd;
5.5. veroordeelt gedaagden tot het verzenden, binnen veertien dagen na het vonnis, van een rectificatiebrief aan alle marktpartijen die zij hebben benaderd in verband met de aanbieding en/of verkoop en/of fabricage van inbreukmakende driewielers met de volgende letterlijke inhoud zulks op straffe van een dwangsom van € 5.000,-- voor iedere keer dat in strijd met de veroordeling wordt gehandeld en een dwangsom van
€ 2.500,-- voor iedere dag dat de overtreding voortduurt met dien verstande dat boven een bedrag van € 100.000,-- geen verdere dwangsommen meer zullen worden verbeurd;
(…)
5.6. beveelt gedaagden om binnen twintig dagen na betekening van het vonnis een afschrift van de gezonden brieven, samen met een gedateerd bewijs van terpostbezorging aan de raadsman van eisers te overhandigen, zulks op straffe van een dwangsom van € 1.000,-- voor iedere keer dat in strijd met deze veroordeling wordt gehandeld en van € 500,-- voor iedere dag dat de overtreding voortduurt, met dien verstande dat boven een bedrag van € 50.000,-- geen verdere dwangsommen meer zullen worden verbeurd;
5.7. bepaalt dat de in dit vonnis uitgesproken dwangsommen vatbaar zijn voor matiging door de rechter voorzover handhaving daarvan naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn in aanmerking genomen de mate waarin aan dit vonnis is voldaan, de ernst van de overtreding en de mate van verwijtbaarheid van de overtreding;
(…).”
2.2. Op 30 augustus 2004 is voornoemd vonnis aan eisers betekend.
2.3. Bij exploten d.d. 22 november 2004 is door gedaagden aan eisers bevel gedaan om binnen twee dagen aan gedaagden een bedrag van € 269.500,00 voor tot op 19 november 2004 verbeurde dwangsommen, onder voorbehoud van het overige/meerdere, te betalen, met aanzegging van executie indien niet wordt voldaan aan het bevel.
3. Het geschil en de beoordeling daarvan
3.1.1.Eisers stellen dat zij zich volledig, correct en tijdig aan het vonnis van de voorzieningenrechter te ’s-Hertogenbosch d.d. 24 augustus 2004 hebben gehouden, zodat zij geen dwangsommen hebben verbeurd. Gedaagden dreigen door middel van het invorderen van beweerdelijk verbeurde dwangsommen aanmerkelijke schade aan eisers toe te brengen. Door het aanzeggen van de executie en voorts door het aanvangen van de executie handelen gedaagden derhalve onrechtmatig jegens eisers en maken zij misbruik van bevoegdheid. Het dient gedaagden derhalve te worden verboden om tot het treffen van executiemaatregelen over te gaan.
3.1.2. Gedaagden betwisten gemotiveerd dat eisers zich volledig, tijdig en correct aan het vonnis hebben gehouden. Eisers hebben derhalve de maximale dwangsommen verbeurd, in ieder geval zijn dwangsommen verbeurd ter hoogte van
€ 269.500,00. Het is gedaagden derhalve toegestaan deze aan te zeggen aan eisers en over te gaan tot het treffen van executiemaatregelen. Thans zijn nog geen executiemaatregelen getroffen. De vorderingen dienen te worden afgewezen.
3.2. Alvorens de onderhavige vorderingen te kunnen beoordelen, dient allereerst ten aanzien van de verschillende punten uit bovengenoemd vonnis te worden nagegaan in hoeverre eisers zich aan het vonnis van 24 augustus 2004 hebben gehouden en of zij derhalve dwangsommen hebben verbeurd.
3.3. De beoordeling van hetgeen onder 3.2. is overwogen, geschiedt tegen de achtergrond van het navolgende.
In voornoemd vonnis zijn eisers gezamenlijk aangeduid als gedaagden. Gedaagden zijn veroordeeld om allerlei handelingen te verrichten en na te laten op straffe van verbeurte van een dwangsom. Nu in het dictum niet is opgenomen dat ieder van gedaagden apart de dwangsommen kan verbeuren, gaat de voorzieningenrechter er voorshands vanuit dat gedaagden zich gezamenlijk aan de veroordelingen dienen te houden en dat zij gezamenlijk éénmaal het maximale bedrag aan dwangsommen kunnen verbeuren.
Ten aanzien van r.o. 5.1. Jazzy driewieler;
3.4.1. Eisers betwisten dat zij ten aanzien van de driewieler Jazzy het vonnis van 24 augustus 2004 hebben overtreden. Zij hebben de Jazzy ontwikkeld en zich daarbij laten inspireren door bigwheel-driewielers die al sinds 1969 op de markt zijn en door de ZigZag van gedaagden
Zij betwisten dat de Jazzy bij de geïnformeerde gebruiker geen andere algemene indruk wekt dan de driewieler van gedaagden De Jazzy verschilt op een 11-tal punten wezenlijk van de driewieler van gedaagden. De overgelegde verklaringen van deskundigen tonen aan dat het een ontwerp met een eigen karakter betreft en geen kopie van de driewieler van gedaagden.
Eisers stellen verder dat zij het studiemodel van de Jazzy slechts hebben verscheept naar EntreX in Japan ten behoeve van de promotie van haar kinderkleding-lijn. Er is derhalve geen sprake van gebruik in de zin van het vonnis van 24 augustus 2004.
3.4.2. Gedaagden stellen dat de Jazzy een kopie is van hun driewieler in combinatie met elementen van andere door hen ontworpen driewielers. Slechts op een aantal punten, die van ondergeschikt belang zijn, wijkt de Jazzy af van de driewieler van gedaagden
Bij de geïnformeerde gebruiker wekt de Jazzy dezelfde indruk als de driewieler van gdaagden. Overgelegde verklaringen van diverse deskundigen bevestigen dit.
Eisers hebben de Jazzy aangeboden aan EntreX in Japan en daar op een beurs tentoongesteld.
Gelet hierop hebben eisers het vonnis overtreden en verbeuren zij vanaf 2 september 2004 tot heden dwangsommen.
3.4.3. In het vonnis is geoordeeld dat elk gebruik van een inbreukmakende driewieler door eisers is verboden. Dit is gebaseerd op het aan gedaagden toekomende beroep op het modelrecht. De term “elk gebruik” dient dan ook in die context te worden beoordeeld. Tegen de achtergrond daarvan is de voorzieningenrechter voorshands van oordeel dat het moet gaan om een gebruik van een inbreukmakende driewieler met industrieel of commercieel oogmerk.
De voorzieningenrechter is van oordeel dat voorshands voldoende aannemelijk is geworden dat de na het wijzen van het vonnis door eisers ontwikkelde Jazzy bij de geïnformeerde gebruiker dezelfde indruk wekt als de ZigZag driewieler van gedaagden danwel dat de Jazzy een kopie is van de driewieler(s) van gedaagden. Dit naar aanleiding van de getoonde foto’s en de kleurensamenstelling van de beide driewielers. Bovendien is een aantal elementen, waaronder het spatbord, op basis waarvan de Jazzy af zou wijken van de ZigZag driewieler van gedaagden, terug te herleiden tot andere driewielers van gedaagden. De overige verschilpunten zijn, gelet op de grote overeenkomsten tussen de driewielers, naar voorlopig oordeel van ondergeschikt belang om een andere algemene indruk te kunnen wekken bij de geïnformeerde gebruiker dan de indruk die de driewieler van gedaagden maakt. De Jazzy is derhalve een inbreukmakende driewieler.
Het tentoonstellen van een studiemodel van de Jazzy in Japan op een beurs, daargelaten of dit alleen de promotie van de kinderkledinglijn ten doel had, valt gelet op het achterliggende geschil tussen partijen derhalve wel degelijk aan te merken als het gebruik maken van een inbreukmakende driewieler met een industrieel of commercieel oogmerk. Verder is onvoldoende gesteld en gebleken omtrent verder gebruik maken van de inbreukmakende driewieler met industrieel of commercieel oogmerk door eisers.
Gelet op het voorgaande is de voorzieningenrechter voorshands van oordeel dat op dit punt niet is voldaan aan het vonnis van 24 augustus 2004. Vaststaat dat eisers van 29 september 2004 tot 1 oktober 2004 met de Jazzy op de beurs in Japan aanwezig zijn geweest. Gelet hierop hebben zij thans een bedrag van € 5.000,00 voor de overtreding en € 7.500,00 voor de dagen dat de overtreding voortduurde, zijnde
€ 12.500,00 totaal aan dwangsommen verbeurd.
Ten aanzien van r.o. 5.1. Hyperlink;
3.5.1. Eisers betwisten dat de domeinnaam www.jazzkids.nl op naam van eisers staat geregistreerd.
Juist is dat tot 13 oktober 2004 een hyperlink naar www.triker.com op voornoemde website van Jazzkids heeft gestaan. Een hyperlink is echter niet meer dan een verwijzing naar een bepaalde site van een andere domeinnaam met de mogelijkheid naar die andere site door te klikken. Dit levert echter geen overschrijding van het in het vonnis opgenomen verbod op, aangezien door de hyperlink geen gebruik is gemaakt van inhoud van de website van Triker en hiervan geenszins de suggestie uitgaat dat Jazzkids B.V. de Triker-driewielers aanbieden.
3.5.2. Gedaagden stellen dat bij doorklikken op de hyperlink naar www.triker.com op de website van www.jazzkids.nl blijkt dat de Triker website is ingebouwd in de Jazzkids website. Dit blijkt ook uit de door mr. Considine uitgeprinte en getoonde computerpagina van de website van Jazzkids. Op die website werd alleen maar informatie over trikers geboden. Er werden geen producten van Jazzkids aangeboden.
Na het verwijderen van de hyperlink is de site van Jazzkids “under construction”, hetgeen erop duidt dat de site alleen ten doel had om Triker-driewielers aan te bieden.
Bovendien hebben eisers zich in het kader van het vorige kort geding tussen partijen dat heeft geleid tot het onderhavige vonnis van 24 augustus 2004 op het standpunt gesteld dat zij rechtsgeldige aanbieders waren van de Triker en dat de website de functie vervulde van het aanbieden van het product.
Gedaagden hebben onder overlegging van getuigenverklaringen gemotiveerd aangevoerd dat de hyperlink tot 15 oktober 2004 op de website van Jazzkids aanwezig was.
3.5.3. Het plaatsen van de hyperlink naar de Triker website op de Jazzkids website, waarbij vanuit de Jazzkids website, onder verlating van deze website, de website van Triker kan worden bezocht levert in beginsel geen overtreding van het vonnis op.
Uit de ter zitting getoonde en overgelegde uitgeprinte computerpagina’s van de Jazzkids website bleek dat bij het doorklikken via de hyperlink naar de Triker website dat deze laatste website werd geopend binnen de website van Jazzkids, waarbij de informatie over de Triker tevoorschijn kwam binnenin het kader van de website van Jazzkids. De kleurstelling op beide in elkaar geïntegreerde websites was nagenoeg identiek, waardoor voor een bezoeker van de website van Jazzkids niet duidelijk was dat hij zich inmiddels op de site van Triker bevond. Raadplegen van de mogelijkheid tot contact, leverde bovendien adresgegevens van Jazzkids op.
Uit de overgelegde stukken is voorts gebleken dat de Jazzkids website op naam van de Stichting Luthers Accommodatie geregistreerd staat, waarbij eiser 2 als administratief contact staat vermeld. Eiser 2 is eveneens betrokken bij Jazzkids B.V. Voorshands is derhalve aannemelijk dat de Jazzkids website wel gebruikt is ten behoeve van eisers, zodat het argument van eisers dat de domeinnaam niet op hun naam staat geregistreerd hen niet kan baten.
Tegen de achtergrond van het geschil tussen partijen en het gewezen vonnis van 24 augustus 2004 levert een hiervoor uiteengezet gebruik van de Triker website naar voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter een overtreding van het vonnis op.
Eisers dienden op grond van het vonnis het gebruik van de Triker binnen twee dagen na betekening van het vonnis te staken en gestaakt te houden. Per 2 september 2004 stond het eisers derhalve niet langer vrij de hyperlink op een dergelijke wijze te gebruiken. Vaststaat dat de bewuste hyperlink in ieder geval tot 13 oktober 2004 op de website van Jazzkids aanwezig is geweest. Gelet hierop hebben eisers thans een bedrag van € 5.000,00 voor de overtreding verbeurd. Deze overtreding heeft in ieder geval 42 dagen voortgeduurd, zodat daarvoor € 105.000,00 aan dwangsommen is verbeurd. In totaal is derhalve een bedrag van € 110.000,00 aan dwangsommen verbeurd.
Ten aanzien van r.o. 5.2.;
3.6.1. Eisers stellen dat de ratio achter het onder 5.2. opgelegde verbod is dat gedaagden een volledig inzicht dienden te krijgen in de (potentiële) afnemers en de (potentiële) fabrikanten zodat gedaagden niet onwetend blijven over benaderde marktpartijen en kunnen beoordelen welke handelingen noodzakelijk zijn.
Ten aanzien van (naam 1) hebben eisers onder verwijzing naar overgelegde e-mailberichten tussen hem en (mevrouw 1) van Aatema B.V. gemotiveerd aangevoerd dat zij hem niet als marktpartij hebben benaderd.
(naam 2) is door eisers nimmer benaderd in verband met de verkoop en/of fabricage van de driewielers van gedaagden
Eisers betwisten dat zij EntreX hebben benaderd in verband met de verkoop van driewielers. Wel hebben zij voor het wijzen van het vonnis van 24 augustus 2004 contacten gehad over de verkoop van kleding en accessoires. In september 2004 is de Jazzy aan EntreX in Japan toegezonden ter ondersteuning van de kledinglijn op de beurs. Nu de Jazzy niet onder het vonnis valt, behoefde EntreX niet in de opgave te worden opgenomen.
Voorts is door eisers gemotiveerd betwist dat zij contact hebben gehad met Ris Rubber N.V. in verband met de verkoop en/of fabricage van de driewielers van gedaagden
De contacten tussen eisers en United Bicycles zijn tijdens de mondelinge behandeling van het kort geding dat heeft geleid tot het vonnis van 24 augustus 2004 uitvoerig aan de orde geweest, zodat gedaagden van die contacten op de hoogte waren.
Kera Plastics B.V. zijn niet benaderd door eisers. Wel is Kera Kunststoffen B.V. benaderd. Eisers stellen echter dat dit geen verband hield met de fabricage van de driewielers van gedaagden, maar dat zij hebben getracht een aantal voor driewielers universeel toepasbare producten aan te kopen.
Voorts is door eisers gemotiveerd betwist dat zij contact hebben gehad met Ris Rubber N.V. en Jermany Company in verband met de verkoop en/of fabricage van de driewielers van gedaagden
Société Dexia is volgens eisers een PR-firma waarmee contacten zijn geweest in verband met de verkoop van kleding en niet in verband met de verkoop en/of fabricage van de driewielers van gedaagden. Eisers hebben de door gedaagden overgelegde brief van Dexia gemotiveerd betwist.
Gelet op het bovenstaande behoefden deze partijen niet in de opgave te worden opgenomen.
3.6.2. Gedaagden stellen dat uit overgelegde e-mailcorrespondentie tussen eiser 2 en (mevrouw 1) enerzijds en (naam 1) anderzijds blijkt dat hij wel is benaderd door eisers in verband met de fabricage en/of verkoop van de Triker driewielers.
De overgelegde verklaring van (naam 2) is ongeloofwaardig, aangezien hij nimmer in dienst is geweest van Toy Vision. (naam 2) is een zelfstandig agent in Amerika die na het faillissement van Toy Vision namens eisers Triker driewielers heeft aangeboden. Ook na het vonnis zijn nog contacten geweest tussen eisers en (naam 2), zoals valt af te leiden uit de overgelegde e-mailberichten.
Ten aanzien van EntreX blijkt duidelijk uit de overgelegde producties dat er contacten zijn geweest met eisers die betrekking hadden op de aankoop van driewielers.
Voorts stellen gedaagden dat eisers volgens de verklaring van de directeur van Ris Rubber contacten hebben gehad met Ris Rubber over de vervaardiging van de kantelrubbers. Ris Rubber is derhalve een marktpartij.
Dat gedaagden op de hoogte waren van de relatie tussen United Bicycles en eisers is gelet op de in het vonnis van 24 augustus 2004 opgenomen veroordeling niet relevant.
Gedaagden stellen dat uit een brief van 21 juni 2004 namens eisers gericht aan de curator van Toy Vision blijkt dat er zakelijke betrekkingen bestaan tussen eisers en Kera Kunststoffen.
Uit een e-mail van 4 oktober 2004 van EntreX aan gedaagden blijkt dat Jermany Company de Jazzy driewieler heeft gemaakt en opgestuurd naar EntreX. Jermany was derhalve wel degelijk betrokken bij de verkoop en fabricage van driewielers.
Voorts stellen gedaagden dat uit een overgelegde verklaring van Société Dexia blijkt dat zij vanaf het voorjaar 2004 rechtstreeks zaken hebben gedaan met eisers. De promotie zag primair op de marketing van Triker driewielers.
Gelet hierop dienden de voornoemde marktpartijen opgenomen te worden in de opgave. Nu dit niet is gedaan is sedert 13 september 2004 tot op heden niet aan de veroordeling in het vonnis voldaan.
3.6.3. Uit de overgelegde producties 9 en 20 kan naar voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter worden afgeleid dat er in de periode rondom het faillissement van Toy Vision en de contacten tussen United Bicycles en eisers, welke contacten in het kader van het vorige kort geding tussen partijen aan de orde zijn geweest en waarover in het vonnis is geoordeeld, ook contacten zijn geweest tussen (naam 1) en eisers met betrekking tot de driewielers. Dat deze contacten uiteindelijk op niets zijn uitgelopen maakt voorshands niet dat deze marktpartij niet in de opgave diende te worden opgenomen. Op dit punt hebben eisers derhalve het vonnis overtreden.
Uit de als productie 8 overgelegde e-mail blijkt dat in ieder geval in oktober 2004 contacten tussen eisers en (naam 2) in verband met de ontwikkeling van de Jazzy hebben plaatsgevonden, aangezien een kopie van die e-mail naar (naam 2) is gestuurd. Gelet op hetgeen hierboven is overwogen ten aanzien van het inbreukmakende karakter van de Jazzy komt dit de voorzieningenrechter niet verstandig voor. In het dictum van het vonnis van 24 augustus 2004 onder 5.2. staat echter opgenomen dat eisers opgave dienen te doen van alle marktpartijen die in verband met verkoop en/of fabricage van de driewielers van gedaagden zijn benaderd. Niet opgenomen is dat dit ook geldt voor andere inbreukmakende driewielers, zodat voorshands aannemelijk is dat de contacten met (naam 2) in kader van de Jazzy daar niet onder vallen en dat (naam 2) terecht niet is opgenomen in de lijst.
Ten aanzien van de opgave van EntreX is de voorzieningenrechter voorshands van oordeel dat dit terecht niet is gebeurd. Uit de overgelegde producties, met name productie 8 en hetgeen onder 3.4. is overwogen, blijkt dat er in ieder geval contacten zijn geweest tussen EntreX en eisers ten aanzien van de Jazzy en de kledinglijn. Gelet op het in geschil zijnde deel van het dictum van het vonnis van 24 augustus 2004 behoefde EntreX, evenals (naam 2), in dit kader niet in de lijst te worden opgenomen. Thans is onvoldoende aannemelijk gemaakt dat er ook contacten zijn geweest met betrekking tot de driewielers van gedaagden, zodat voorshands op dit punt geen sprake is van overtreding van het vonnis.
Op basis van de als productie 10 overgelegde verklaring van de directeur van Ris Rubber N.V. is naar voorlopig oordeel contact geweest tussen Ris Rubber N.V. en eisers met betrekking tot de productie van kantelrubbers voor driewielers die destijds in opdracht van gedaagden zijn ontwikkeld. Gelet hierop en op de niet nader onderbouwde betwisting van de verklaring van Ris Rubber door eisers is voorshands aannemelijk gemaakt dat op basis van deze contacten Ris Rubber N.V. in de opgave betrokken hadden moeten worden. Op dit punt is het vonnis derhalve overtreden.
Vaststaat dat eisers contacten hebben gehad met United Bicycles met betrekking tot de driewieler van gedaagden. Uit dien hoofde had United Bicycles in de opgave meegenomen moeten worden. Nu de contacten met United Bicycles echter mede hebben geleid tot het geschil op basis waarvan het vonnis van 24 augustus 2004 is gewezen en over die contacten in dat kader uitvoerig is gesproken tussen partijen, kan thans op grond van de redelijkheid en billijkheid het niet vermelden door eisers, mede gelet op de achterliggende bedoeling van de veroordeling die daarin is gelegen dat gedaagden over contacten tussen eisers en marktpartijen ten aanzien van de driewieler van gedaagden dienden te worden geïnformeerd, thans niet worden aangemerkt als een overtreding van het vonnis waarvoor eisers dwangsommen verschuldigd zijn.
Uit productie 11 blijkt dat mr. E.W.H. Weelen, kantoorgenoot van de raadsman van eisers, op 21 juni 2004 namens eisers aan de curator in het faillissement van Toy Vision heeft geschreven dat eisers onder meer met Kera Kunststoffen B.V. is overeengekomen dat zij zelfstandig bepaalde materialen voor de fabricage van de Triker mogen verwerven. Deze brief staat haaks op hetgeen thans door eisers naar voren is gebracht. Gelet echter op die brief is voldoende aannemelijk gemaakt dat Kera Kunststoffen op basis van het vonnis aan gedaagden opgegeven diende te worden en dat zij op dit punt het vonnis hebben overtreden door dit niet te doen.
Uit de overgelegde stukken, met name productie 24, lijkt voorshands aannemelijk dat Jermany Company in opdracht van eisers betrokken is geweest bij de fabricage van de Jazzy en dat zij de Jazzy naar EntreX hebben opgestuurd. Gelet hierop diende Jermany Company naar voorlopig oordeel niet te worden opgenomen in de opgave op basis van r.o. 5.2. aangezien thans niet aannemelijk is gemaakt dat eisers Jermany Company hebben benaderd in verband met de verkoop en/of fabricage van de driewielers van gedaagden. Op dit punt is het vonnis derhalve niet overtreden.
Ten aanzien van Société Dexia hebben gedaagden als productie 20 een verklaring van de general manager van Dexia overgelegd die verklaart dat er contacten zijn geweest tussen eisers en Dexia, onder meer ten aanzien van de promotie van de Triker deels ook ter ondersteuning van de kinderkledinglijn van eisers. Gelet hierop is de voorzieningenrechter voorshands van oordeel dat in het kader van onderhavig kort geding voorshands voldoende aannemelijk is gemaakt dat de contacten tussen eisers en Dexia ook mede betrekking hebben gehad op de driewieler van gedaagden, zodat Dexia in de lijst had moeten worden opgenomen. Door dit niet te doen is het vonnis op dit punt overtreden.
Gelet op het voorgaande is voorshands derhalve aannemelijk geworden dat eisers ten aanzien van (naam 1), Ris Rubber, Kera Kunststoffen en Société Dexia het vonnis van 24 augustus 2004 hebben overtreden. Eisers hadden deze marktpartijen uiterlijk op 13 september 2004 aan gedaagden moeten melden. Nu zij dit tot op heden nog niet hebben gedaan, hebben zij op vier punten het vonnis overtreden en duren deze overtreding in ieder geval tot 9 december 2004 voort, zodat in totaal derhalve € 180.000,00 aan dwangsommen verbeurd zijn. Nu deze dwangsommen het in het vonnis opgenomen maximum van € 100.000,00 overschrijden, zullen de op basis van dit deel van het vonnis verbeurde dwangsommen dan ook worden bepaald op
€ 100.000,00.
Ten aanzien van r.o. 5.3.;
3.7.1. Eisers betwisten onder verwijzing naar hetgeen zij ten aanzien van r.o. 5.2. hebben aangevoerd gemotiveerd dat zij ten aanzien van (naam 1), (naam 2), EntreX en Kera Plastics B.V. inbreukmakende driewielers hebben betrokken, hebben verkocht en/of geleverd, alsmede dat zij aan die partijen offertes hebben gedaan voor inbreukmakende driewielers. Geen van die partijen behoefden derhalve in de melding aan gedaagden te worden opgenomen.
Verder stellen eisers dat de door de registeraccountant afgegeven verklaring van 14 september 2004 volledig is en namens alle vier de eisers is opgesteld. Eisers verwijst hiervoor naar de door de accountant op 19 oktober 2004 afgelegde aanvullende verklaring.
Gelet hierop stellen eisers dat zij het vonnis op dit punt niet hebben overtreden en derhalve geen dwangsommen hebben verbeurd.
3.7.2. Gedaagden stellen onder verwijzing naar hetgeen zij ten aanzien van r.o. 5.2. hebben aangevoerd gemotiveerd dat ten aanzien van voornoemde vier partijen het vonnis is overtreden aangezien eisers met die partijen zakelijke betrekkingen hebben onderhouden die op grond van het vonnis gemeld hadden moeten worden.
Bovendien is het accountantsrapport niet volledig, aangezien uit het rapport niet blijkt dat dit is opgesteld ten aanzien van alle vier de eisers. De ruig, gezonden aanvullende verklaring van de accountant kan eisers niet baten. Bovendien is deze aanvullende verklaring pas ter gelegenheid van dit kort geding aan gedaagden gezonden en niet direct na het versturen van de sommatiebrief.
Eisers hebben derhalve vanaf 20 september 2004 tot heden dwangsommen verbeurd.
3.7.3. Ten aanzien van het niet opgeven van (naam 1) en (naam 2) wordt als volgt overwogen. Gelet op hetgeen onder 3.6.3 is overwogen, is voorshands niet aannemelijk geworden dat de contacten tussen eisers enerzijds en (naam 1) en (naam 2) anderzijds daaruit hebben bestaan dat eisers van hen inbreukmakende driewielers hebben betrokken, dat eisers inbreukmakende driewielers aan hen hebben verkocht en/of geleverd of aan wie zij offertes hebben gedaan met betrekking tot de inbreukmakende driewielers.
Gelet op hetgeen onder 3.6.3. ten aanzien van EntreX en Kera Kunststoffen is overwogen, is voorshands aannemelijk dat deze bedrijven in dit kader wel aan gedaagden opgegeven dienden te worden. Aan EntreX is de Jazzy geleverd teneinde op de beurs in Japan aanwezig te kunnen zijn en door eisers is verklaard dat van Kera Kunststoffen ten aanzien van de Jazzy onderdelen zijn betrokken. Zoals hierboven onder 3.4.3. is overwogen, is de Jazzy naar voorlopig oordeel een inbreukmakende driewieler. Op dit punt is het vonnis derhalve overtreden.
Het in het kader van het vonnis opgestelde accountantsrapport staat op naam van Aatema B.V. Nergens in rapport staat vermeld dat het rapport ook met betrekking tot de andere drie eisers is opgesteld. Gelet op hetgeen in het vonnis is overwogen, had het rapport ook wat de andere drie eisers betreft opgesteld dienen te worden. Nu dit niet uit het rapport blijkt, is hiermee het vonnis overtreden. De aanvullende verklaring van accountant is, wat ook zij van die verklaring, pas op 19 oktober 2004 opgesteld en onweersproken is dat gedaagden deze verklaring pas ter gelegenheid van dit kort geding hebben gekregen. Hiermee is derhalve niet tijdig aan het vonnis voldaan.
Op basis van r.o. 5.3. van het vonnis van 24 augustus 2004 moesten de volledige opgave en het accountantsrapport uiterlijk op 20 september 2004 aan gedaagden overhandigd zijn. Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, is voorshands aannemelijk dat op drie punten niet tijdig aan het vonnis is voldaan en dat die overtredingen ten aanzien van (naam 1) en (naam 2) in ieder geval tot 9 december 2004 hebben voortgeduurd en de overtreding met betrekking tot het accountantsrapport in ieder geval tot 6 december 2004. In totaal is derhalve thans een bedrag van € 121.500,00 aan dwangsommen verbeurd. Nu dit het maximum bedrag aan dwangsommen overschrijdt, zullen deze worden bepaald op een bedrag van € 100.000,00.
Ten aanzien van r.o. 5.4.;
3.8.1. Eisers stellen dat zij alle goederen die hen in eigendom toebehoren aan gedaagden hebben overgedragen. Zij hebben de eigendom van een aantal goederen overgedragen via artikel 3: 115 sub c BW, aangezien deze zaken zich bij een derde bevonden. De derde tot wie de verklaring van overdracht was gericht, heeft deze erkend en dit aan gedaagden bericht.
Voorts stellen eisers dat zij nimmer de prototypes in bezit hebben gehad, zodat zij die niet over konden dragen.
Op het moment van het wijzen van het vonnis van 24 augustus 2004 beschikten eisers ook niet meer over brochures, zodat zij die ook niet aan gedaagden konden overdragen.
De beursstand behoort tot de eigendom van Aatema B.V. Deze is van Toy Vision overgenomen en sedertdien niet meer gebruikt, zodat deze niet onder het dictum valt.
De mallen van de handvaten zijn niet in eigendom overgedragen, aangezien dit geen mallen betreffen die zijn gebruikt om inbreuk te maken op de rechten van gedaagden Voorts zijn er mallen die universeel toepasbaar zijn en derhalve niet inbreukmakend zijn en niet behoeven te worden afgegeven.
De mallen van Kera Kunststoffen zijn niet in eigendom van eisers, zodat zij deze niet in eigendom konden overdragen.
3.8.2. Gedaagden betwisten dat eisers alle inbreukmakende roerende zaken in eigendom hebben overgedragen.
De Jazzy is een inbreukmakende driewieler en dient aan gedaagden in eigendom te worden overgedragen.
Volgens gedaagden bezitten eisers wel degelijk brochures en prototypes en behoren zij die af te geven.
De beursstand valt onder de veroordeling en dient te worden afgegeven. Dat de stand volgens eisers nimmer is gebruikt, maakt niet dat er geen sprake is van inbreuk.
Gedaagden betwisten dat de mallen in eigendom zijn overgedragen. Voor overdracht ex artikel 3: 115 sub c BW is eveneens een verklaring van gedaagden nodig waarin zij expliciet verklaren in te stemmen met een dergelijke overdracht. Dit is niet het geval.
Of de handvatmallen en de handvaten universeel toepasbaar zijn, doet niet ter zake. Nu zij als toebehoren voor de driewielers gelden, moeten ze worden afgegeven.
Nu niet alle roerende goederen zijn afgegeven, is ook door de accountant een onjuiste verklaring afgegeven. Sedert 29 september 2004 wordt het vonnis derhalve overtreden.
3.8.3. Ten aanzien van de prototypes en de brochures is gelet op de standpunten van partijen over en weer in het kader van dit kort geding voorshands niet aannemelijk geworden dat eisers hierover hebben beschikt, dat daarmee inbreuk op de rechten van Gedaagden zijn gemaakt en dat, door deze niet aan gedaagden af te geven, het vonnis is overtreden.
Ten aanzien van de wijze waarop de eigendomsoverdracht van de inbreukmakende roerende zaken dient plaats te vinden is in het vonnis van 24 augustus 2004 niets bepaald. Voorshands is aannemelijk dat de eigendomsoverdracht van de zich in China bevindende mallen via 3:115 sub c BW tot stand is gekomen. Voor een dergelijke overdracht is op grond van de wet niet vereist dat Ggdaagden hiermee instemt. Naar voorlopig oordeel is het vonnis op dit punt derhalve niet overtreden.
De Jazzy is, zoals onder 3.4.3. reeds is overwogen, inbreukmakend op de rechten van gedaagden, zodat deze dient te worden afgegeven. Vaststaat dat dit niet is geschied, zodat het vonnis op dit punt is overtreden.
Onweersproken is dat eisers de beursstand niet hebben gebruikt. Op grond van het vonnis dienden eisers de roerende zaken waarmee zij inbreuk hebben gemaakt op de rechten van gedaagden over te dragen. Het enkele bezit van een dergelijke stand levert nog geen inbreuk op de rechten op, zodat deze naar voorlopig oordeel niet behoefde te worden afgegeven.
Ten aanzien van de universeel toepasbare mallen is voorshands aannemelijk dat deze op de Jazzy zijn toegepast. Hiermee zijn het derhalve roerende zaken geworden die inbreuk maken op de rechten van gedaagden, zodat deze dienden te worden afgegeven aan gedaagden Het vonnis is derhalve op dit punt overtreden.
Eisers hebben zich ten aanzien van de mallen van Kera op het standpunt gesteld dat zij die niet in eigendom hadden, omdat deze nog niet waren betaald. In sommige overeenkomsten tot levering van goederen wordt een eigendomsvoorbehoud ten aanzien van de betaling van die goederen opgenomen. Door eisers is niet gesteld dat dit het geval is geweest ten aanzien van de mallen van Kera. De enkele omstandigheid dat de mallen nog niet zijn betaald is voorshands derhalve onvoldoende om te stellen dat de mallen niet aan eisers in eigendom toebehoren. Eisers dienden deze mallen derhalve aan gdaagden in eigendom over te dragen. Daar zij dit niet hebben gedaan, is daarmee het vonnis overtreden.
Nu voorshands gebleken is dat het vonnis is overtreden door niet alle inbreukmakende roerende goederen aan gedaagden in eigendom over te dragen, is het accountants-rapport daarmee ook niet volledig geweest. Dit hangt echter zodanig met de overtredingen met betrekking tot de eigendomsoverdracht van de roerende zaken samen, dat op grond van de redelijkheid en billijkheid eisers hiervoor voorshands apart geen extra dwangsommen hebben verbeurd.
Gelet op het bovenstaande hebben zich naar voorlopig oordeel drie overtredingen van het vonnis voorgedaan en hebben de overtredingen zich sedert 30 september 2004 tot in ieder geval 9 december 2004 voorgedaan, zodat eisers in totaal een bedrag van € 109.500,00 aan dwangsommen hebben verbeurd. Nu dit het maximum bedrag aan dwangsommen overschrijdt, zullen deze worden bepaald op een bedrag van
€ 100.000,00.
Ten aanzien van r.o. 5.5. en 5.6.;
3.9.1. Eisers stellen dat, gelet op hetgeen door hen ten aanzien van r.o. 5.2. en 5.3. is aangevoerd, zij volledig aan de veroordeling op deze punten hebben voldaan en dat uit dien hoofde geen dwangsommen zijn verbeurd.
3.9.2. Gedaagden betwisten, gelet op hetgeen door hen ten aanzien van r.o. 5.2. en 5.3. is aangevoerd, dat eisers volledig aan het vonnis op deze punten hebben voldaan. Eisers hadden meer benaderde marktpartijen moeten aanschrijven dan door hen is gedaan.
3.9.3. Nu op basis van hetgeen onder 3.6.3. en 3.7.3. is overwogen, is gebleken dat door eisers niet alle benaderde marktpartijen zijn aangeschreven, is het vonnis hiermee overtreden. Deze overtreding vloeit echter voort uit overtreding van 5.2. en 5.3. Voor het overige is op deze punten door eisers wel degelijk aan het vonnis voldaan. Gelet hierop is aannemelijk dat eisers na het wijzen van dit vonnis hieraan alsnog zullen voldoen ten aanzien van de marktpartijen waarvoor ten aanzien van 5.2. en 5.3. een overtreding is geconstateerd. Nu gedaagden voor de overtreding van 5.2. en 5.3. reeds de maximale dwangsommen hebben verbeurd, is het naar voorlopig oordeel thans ook niet redelijk dat eisers hieromtrent ook dwangsommen hebben verbeurd.
3.10. Gelet op het bovenstaande hebben eisers naar voorlopig oordeel een bedrag van € 422.500,00 aan dwangsommen verbeurd. Gelet hierop komt gedaagden op basis van het vonnis in beginsel het recht toe om executiemaatregelen te treffen teneinde betaling van dit bedrag te verkrijgen Er bestaat derhalve geen grond voor toewijzing van de primaire vordering. Voorts zijn geen feiten of omstandigheden gesteld noch gebleken op basis waarvan gedaagden thans niet tot executie over zou mogen gaan.
Ten aanzien van de subsidiaire vordering tot matiging van de verbeurde dwangsommen geldt het navolgende. Bij de berekening van het totaal aan verschuldigde dwangsommen is reeds een matiging toegepast. Gelet op de omstandigheden van het geval, waarbij kan worden vastgesteld dat eisers niet in alle openheid, zoals vereist, hebben voldaan aan het vonnis van 24 augustus 2004, bestaat voorshands geen aanleiding om op grond van de redelijkheid en billijkheid de dwangsommen te matigen. De subsidiaire vordering onder 1 zal derhalve worden afgewezen. Gelet hierop bestaat geen grond voor toewijzing van de subsidiaire vordering onder 2.
3.11. Eisers zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van dit geding.
4. De beslissing
De voorzieningenrechter:
- wijst de vorderingen van eisers af;
- veroordeelt eisers in de kosten van het geding tot aan deze uitspraak aan de zijde van gedaagden begroot op € 241,000 wegens griffierechten en € 1.054,00 wegens procureurssa-laris.
Dit vonnis is gewezen door mr. L.A.M. van Dijke, voorzieningenrechter, en uitgesproken ter openbare terechtzit-ting van 23 december 2004 in tegenwoordigheid van de griffier.
cb