Uitspraak
RECHTBANK MIDDELBURG
Sector civiel recht
Vonnis van 15 juni 2005 in de zaak van:
rolnr: 593/04
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Transpass B.V.,
gevestigd en kantoorhoudende te Dordrecht,
eiseres in conventie, verweerster in reconventie,
procureur: mr. E.H.A Schute,
tegen:
1. de vennootschap onder firma Transportbedrijf Potter V.O.F.,
gevestigd en kantoorhoudende te Middelburg,
2. [gedaagde sub 2],
wonende te Middelburg, en
3. [gedaagde sub 3],
wonende te Middelburg,
gedaagden in conventie, eisers in reconventie,
(hierna gezamenlijk in enkelvoud te noemen: Potter),
procureur: mr. W.T.J. Schieman.
1. Het verdere verloop van de procedure
Ingevolge het tussenvonnis van 5 januari 2005 zijn partijen ter terechtzitting van 17 maart 2005 verschenen. Van het toen verhandelde is een proces-verbaal opgemaakt dat bij de stuk-ken is gevoegd. Ter zitting is een datum voor vonnis bepaald.
2. De feiten
in conventie en in reconventie
2.1. Potter heeft op 3 februari 1997 met Transpass (onder meer) een overeenkomst gesloten, waarbij hij verklaart:
“Van de door Transpass aangeboden diensten gebruik te willen maken met betrekking tot de achteraf-betaling van de tolwegen in Italië – gebruikmakend van de Viacard(s) en/of Viacard(s) plus en/of Tele-pass (…)
Kennis te hebben genomen van De Transpass voorwaarden, die in bijlage “A” vermeld zijn en die ten blijke van zijn instemming medeondertekend worden.
(…)”
Bij het aangaan van de overeenkomst heeft Potter aan Transpass een borg van (de toenmalige equivalent van) € 1.588,23 betaald.
2.2. In verband met voormelde overeenkomst zijn aan Potter voor zijn twee vrachtwagens
Telepassen geleverd. Met behulp van die Telepassen kan zonder directe betaling op tolwegen in Italië worden gereden: de toegangspoort tot een tolweg en de uitgangspoort ervan vangen een door de Telepass uitgezonden signaal op en laten de vrachtwagen dan door de afsluitende slagboom. De toegangs- en uitgangsgegevens worden geregistreerd en aan de hand daarvan worden achteraf door de voor de Italiaanse tolwegen verantwoordelijke Autostrade S.P.A. (hierna: Autostrade) tolgelden geheven; zij stelt daartoe op naam van degene op wiens naam de Telepass is uitgegeven, facturen op.
2.3. Als uitvloeisel van de onder 2.1 genoemde overeenkomst zond Autostrade de facturen van de op naam van Potter staande Telepassen (op naam van Potter gesteld) naar Transpass; Transpass betaalde die facturen en belastte het betaalde bedrag (op een eigen factuur en ver-meerderd met provisie) aan Potter door.
2.4. Op 17 december 2002 zond Autostrade een (in het Italiaans gestelde) brief rechtstreeks aan Potter met daarbij gevoegd een overzicht van een aantal registraties in september 2002 van passages met een op naam van Potter geregistreerde Telepass door een uitgangspoort van een tolweg, waarbij geen passage door een toegangspoort was geregistreerd. Autostrade ver-zocht Potter de door hem gebruikte toegangspoorten alsnog binnen 30 dagen voorzien van bewijsstukken in het overzicht aan te geven. Voorts wees Autostrade Potter erop dat indien geen toegangspoorten werden opgegeven, op grond van Italiaanse wetgeving bij de bepaling van de verschuldigde tolgelden zou worden uitgegaan van de toegangspoort die het meest ver-af gelegen was van het geregistreerde uitgangspoort. Op verzoek van Potter heeft Autostrade dezelfde brief op 11 februari 2003 in een Engelse vertaling toegezonden en is opnieuw 30 da-gen de tijd gegeven om in het bijgevoegde overzicht de gebruikte toegangspoortjes te vermel-den. Potter heeft vervolgens op die brief niet gereageerd.
2.5. Op 22 augustus 2003 heeft Transpass een door haar voor Potter betaalde factuur van Au-tostrade – die betrekking had op de onder 2.4 genoemde registraties in september 2002 en waarbij Autostrade de tolgelden had berekend vanaf de meest veraf gelegen toegangspoort tot de geregistreerde uitgangspoort – bij factuur nr. 30807428 voor een bedrag van € 1.809,46 (inclusief provisie) doorbelast aan Potter. Deze factuur is door middel van een automatische afboeking door Potter voldaan.
2.6. Bij facturen nrs. 404043423 (28 april 2004, belopend € 5.826,88), 40504767 (25 mei 2004, belopend € 2.332,03) en 40707191 (23 juli 2004, belopend € 2.562,50) heeft Transpass facturen van Autostrade (vermeerderd met provisie, huur Telepass en jaarlijkse bijdrage) aan Potter doorbelast. De betreffende facturen van Autostrade hadden (deels) betrekking op pasa-ges over Italiaanse tolwegen in de perioden maart tot en met juli 2003, augustus 2003 en okto-ber 2003, waarbij wel een uitgangs- maar geen toegangspoort was geregistreerd en waarvan de hoogte van het verschuldigde tolgeld was berekend, uitgaande van de van de uitgangspoort meest veraf gelegen toegangspoort. Potter heeft deze facturen niet betaald.
2.7. Uit hoofde van andere overeenkomsten tussen partijen is Transpass aan Potter nog een bedrag van € 1.379,22 verschuldigd.
2.8. De overeenkomsten tussen partijen zijn inmiddels beëindigd.
3. Het geschil
in conventie
3.1. Transpass vordert – na vermeerdering van eis zonder processueel bezwaar van de kant van Potter – dat de rechtbank Potter bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
a. hoofdelijk veroordeelt om aan Transpass te betalen een bedrag van € 7.753,96, te ver-meerderen met de wettelijke rente vanaf de respectievelijke vervaldata van de facturen;
b. hoofdelijk veroordeelt in de buitengerechtelijke incassokosten ten bedrage van € 788,97, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 14 oktober 2004;
c. hoofdelijk veroordeelt in de contractuele boete ad 7,5%, zijnde € 515,26, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 14 oktober 2004;
d. hoofdelijk veroordeelt in de kosten van deze procedure.
3.2. Transpass vordert onder a. betaling van de onder 2.6 bedoelde facturen, na verrekening met hetgeen nog door haar aan Potter verschuldigd is (als bedoeld onder 2.7) en met de onder 2.1 genoemde, door Potter betaalde borg.
Transpass stelt dat op grond van de onder 2.1 genoemde overeenkomst door bemiddeling van Transpass tussen Potter en Autostrade een overeenkomst tot stand is gekomen, waarbij Auto-strade op naam van Potter gestelde Telepassen aan Potter ter beschikking heeft gesteld en Pot-ter aldus in de gelegenheid heeft gesteld achteraf tol aan Autostrade te betalen. Potter (en niet Transpass) gebruikte de Telepassen. Transpass trad vervolgens (slechts) op als intermediair in het betalingsverkeer tussen Autostrade en Potter: Autostrade zond op naam van Potter gestel-de facturen naar Transpass, die deze voorschoot en – zonder eigen controle – doorbelastte aan Potter.
Transpass betwist voorts dat bij de niet geregistreerde toegangspoorten het systeem (van Au-tostrade, niet van Transpass) niet zou hebben gefunctioneerd. Er zijn mogelijkheden voor een chauffeur om registratie door een toegangspoort van het door de Telepass uitgezonden signaal te voorkomen en toch die poort te passeren. Transpass weet ervan dat chauffeurs die moge-lijkheid benutten. Zij heeft de indruk dat ook Potter zo heeft gehandeld: daarop wijzen de om-standigheden dat van beide bij Potter in gebruik zijnde passen toegangspoorten niet zijn gere-gistreerd en dat daarbij steeds ging om toegangpoorten (en niet ook om uitgangspoorten). Pot-ter heeft nimmer – ook niet toen Autostrade hem daartoe alsnog in de gelegenheid stelde – een valide reden gegeven waarom toegangspoorten niet waren geregistreerd. Potter had dat toch vanuit zijn administratie eenvoudig had kunnen doen, en was daartoe ook in het licht van zijn plicht tot schadebeperking gehouden. Overigens heeft Transpass in november 2003 aan-geboden de Telepassen te doen vervangen; Potter is daarop niet ingegaan. In november 2003 heeft Transpass ook de overzichten van de niet geregistreerde toegangspoorten van de periode maart tot en met juli 2003 aan Potter toegezonden.
Autostrade heeft zich met de onder 2.4 genoemde brief rechtstreeks tot Potter gewend en – na uitblijven van reactie van Potter – hem met toepassing van de bij Potter bekende Italiaanse re-gelgeving met verhoogde tolgelden belast; dat heeft Potter aan zichzelf te wijten. Transpass is niets te verwijten; van wanprestatie aan haar zijde is geen sprake (zij is ook niet door Potter in gebreke gesteld). Potter heeft de onder 2.5 genoemde factuur terecht en niet onverschuldigd betaald en hij dient ook de onder 2.6 genoemde facturen te betalen
Transpass vordert voorts de in art. 6.4 van de – uitdrukkelijk van toepassing verklaarde en bij Potter bekende – algemene voorwaarden genoemde boete van 7.5% (nu Potter de automati-sche afboeking van de facturen heeft geblokkeerd) en – eveneens op grond van de algemene voorwaarden, subsidiair op grond van art. 6:96 BW Pro – vergoeding van daadwerkelijk gemaakte buitengerechtelijke incassokosten.
Transpass verrekent hetgeen Potter nog van haar heeft te vorderen (als vermeld onder 2.7) en de onder 2.1 genoemde borg met hetgeen zij nog van Potter heeft te vorderen.
3.3. Potter verweert zich, stellende dat Transpass hem op grond van de tussen hen gesloten overeenkomst een systeem heeft geleverd om met betaling achteraf van tolwegen in Italië ge-bruik te kunnen maken. Dat, door Potter niet te beïnvloeden, systeem heeft kennelijk een aan-tal keren niet gewerkt. Gelet op de tussen hen bestaande overeenkomst – die inhield dat Transpass alles zou regelen – is Transpass daarvoor verantwoordelijk. Overigens betwist Pot-ter dat hij heeft gehandeld op de wijze als door Transpass gesteld; bij een dergelijke handel-wijze heeft hij, gelet op het feit dat het gevolg ervan een hoge tolrekening is, geen enkel be-lang. Op de onder 2.4 genoemde brief van Autostrade heeft Potter niet gereageerd omdat hij niet meer wist – en dat kan ook niet van hem worden gevergd – waar hij vijf maanden eerder had gereden; bovendien had hij geen rechtsverhouding met Autostrade, maar met Transpass. Ook daarna heeft Potter de toegangspoorten niet (voor zichzelf) bijgehouden. In november 2003 bemerkte Potter dat hij veel meer tol betaalde dan voorheen. Toen bleek hem dat de Telepassen en/of de tolpoorten niet hadden gewerkt. Potter heeft Transpass gevraagd het sys-teem te mogen omwisselen; daaraan heeft Transpass niet willen meewerken. Transpass diende een werkend systeem te leveren; dat heeft zij niet gedaan. Transpass heeft van een ondeugde-lijke hulpzaak gebruik gemaakt. Aldus is Transpass in de nakoming van de overeenkomst tus-sen partijen tekortgeschoten. Transpass heeft niets van Potter te vorderen.
Na februari 2003 heeft Autostrade overigens nimmer contact met Potter opgenomen over niet geregistreerde toegangspoorten.
Potter betwist dat algemene voorwaarden van toepassing zijn; de door Transpass gestelde al-gemene voorwaarden zijn Potter onbekend, door hem niet medeondertekend en lijken – gelet op de datering – ten tijde van het aangaan van de overeenkomst nog niet te hebben be-staan. Zo de voorwaarden wel van toepassing zijn, dan beroept Potter zich op vernietiging van de bedingen, nu de voorwaarden hem destijds niet ter hand zijn gesteld, terwijl dat wel moge-lijk was geweest. De boete kan niet worden gevorderd (ook al niet omdat de in art. 6.4 van de voorwaarden bedoelde situatie zich niet heeft voorgedaan) en incassokosten zijn niet gemaakt.
Transpass is niet gerechtigd bedragen die Potter nog van haar tegoed heeft te verrekenen.
in reconventie
3.4. Potter vordert dat de rechtbank bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, Transpass veroor-deelt om aan gedaagde sub 1 te betalen een bedrag van € 4.622,13, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119a BW met ingang van 12 september 2004 tot aan de dag der algehele voldoening, met veroordeling van Transpass in de kosten van dit geding.
3.5. Potter vordert aldus terugbetaling van hetgeen hij op de onder 2.5 genoemde factuur heeft betaald en van de onder 2.1 genoemde borg, alsmede betaling van het onder 2.7 genoemde be-drag, een en ander met aftrek van door hem als schuldig erkende bedrag aan tol voor de in de onder 2.5 en 2.6 genoemde facturen opgenomen passages over tolwegen waarbij wel zowel een toegangs- als een uitgangspoort is geregistreerd, zijnde in totaal € 154,77. Nu Transpass de overeenkomst niet deugdelijk is nagekomen, dient zij hetgeen Potter onverschuldigd heeft betaalde (dan wel aan schade heeft geleden), zijnde het onder 2.5 genoemde factuurbedrag, terug te betalen. Transpass dient het onder 2.7 genoemde bedrag aan Potter te betalen en de door Potter destijds betaalde borg aan hem terug te betalen. Bij brief van 8 september 2004 heeft Potter Transpass in gebreke gesteld.
3.6. Transpass verweert zich, zich daarbij beroepend op haar al in conventie weergegeven stellingen.
4. De beoordeling van het geschil
in conventie en in reconventie
4.1. Ten aanzien van de in deze zaak aanhangig gemaakte problematiek heeft in zijn alge-meenheid het navolgende te gelden:
I. Wanneer gebruik wordt gemaakt van een tolweg, ontstaat er een overeenkomst tussen die weggebruiker en de wegbeheerder/tolheffende instantie. Die overeenkomst houdt in dat de wegbeheerder/tolheffende instantie de weg ter beschikking stelt en dat de gebruiker daarvoor tol betaalt. Ter vaststelling van (de hoogte van) die tol heeft de gebruiker jegens de wegbe-heerder/tolheffende instantie ook de verplichting zich bij het oprijden en bij het verlaten van die weg als gebruiker aan te melden dan wel te laten registreren. Daarbij is het dan weer de verplichting van de wegbeheerder/tolheffende instantie om ervoor te zorgen dat er een goed werkend systeem aanwezig is ten behoeve van dat aanmelden/registreren. In de praktijk hebben wegbeheerders/tolheffende instanties daarvoor verschillende systemen in gebruik: er zijn systemen waarin men zich fysiek dient aan te melden (ticketautomaten; loketten) en systemen waar men zich electronisch kan aanmelden (chipcards, de in deze zaak bedoelde Telepassen).
II. Vervolgens is van belang dat er – nadat door gebruik van de tolweg een verplichting van de gebruiker tot betaling van tol is ontstaan – diverse wijzen zijn om die tol te betalen: er kan per passage direct (contant of elektronisch) worden betaald en er zijn mogelijkheden om – eventueel voor meerdere passages – achteraf worden betaald.
4.2.1. Blijkens de – onder 2.1 weergegeven – schriftelijke weergave daarvan is tussen partijen overeengekomen dat Potter zou gebruik maken van door Transpass aangeboden diensten met betrekking tot achterafbetaling van de tolgelden aan Autostrade en dat daarvoor nodig was – en Potter op zich nam – dat op de tolwegen werd gebruik gemaakt van een registratiesysteem dat achterafbetaling mogelijk maakte, in dit geval de Telepass.
Aldus zijn partijen overeengekomen dat Transpass van Potter overnam werkzaamheden die betrekking hebben op de verkrijging (van Autostrade) van Telepassen voor Potter en vervol-gens nog uitsluitend op de wijze van betalen van tolgelden (zoals hiervoor in 4.1 onder II ge-noemd).
Transpass heeft daarmee niet op zich genomen één van de hiervoor in 4.1, onder I genoemde verplichtingen. Potter bleef derhalve zelf jegens Autostrade verplicht om bij gebruik van een tolweg in Italië (a) daarvoor te betalen en (b) zich – ter vaststelling van (de hoogte van) die betalingsverplichting – aan te melden/te doen registreren; Autostrade bleef zelf jegens Potter verplicht een werkend systeem van aanmelding/registratie te leveren, waaronder bij gebruik-making van het Telepass-systeem is te verstaan: naast goed werkende tolpoorten ook goed werkende Telepassen. Immers, gelet op het belang dat Autostrade heeft bij een goed werkend registratiesysteem is aannemelijk, hetgeen Transpass ook stelt, dat Autostrade de eindverant-woordelijkheid voor de Telepassen niet aan een andere organistatie (zoals bijvoorbeeld Trans-pass) overlaat. De enkele stelling van Potter dat hij de Telepassen van Transpass heeft gekre-gen leidt dan ook niet zonder meer tot de conclusie dat daarmee de verantwoordelijkheid voor het goed werken van die passen door Transpass op zich is genomen. Dat blijkt ook niet uit de tussen Potter en Transpass gesloten overeenkomst, als bedoeld onder 2.1. Transpass heeft steeds gesteld – en Potter heeft dat onvoldoende gemotiveerd betwist – dat zij slechts voor Potter heeft bemiddeld bij de verkrijging van Telepassen en dat de door haar aan Potter afgegeven Telepassen afkomstig waren van Autostrade. Conclusie moet zijn dat voor Potter ook na het aangaan van de overeenkomst met Transpass op het punt van (de werking van) het systeem van aanmelden/registratie (tolpoorten èn Telepassen) Autostra-de aanspreekpunt was (gebleven).
4.2.2. Een en ander moet ook Potter duidelijk zijn geweest. Feitelijk bleef hij immers zelf alle onder 4.1, onder I genoemde rechten en verplichtingen jegens Autostrade uitoefenen: hij maakte van de tolwegen van Autostrade gebruik, liet zich daarbij zelf – met behulp van een op zijn eigen naam gestelde Telepass – door Autostrade registreren, ontving daarvoor (via Transpass) op zijn – Potters – naam gestelde facturen van Autostrade en betaalde die.
Dat Transpass bij het aangaan van de overeenkomst zou hebben aangegeven – zoals Potter stelt – dat zij alles zou regelen, maakt een en ander niet anders; zo dat inderdaad is aangege-ven, dan kan daarmee, en dat moet gelet op het vorenstaande voor Potter duidelijk zijn ge-weest, niet anders zijn bedoeld dan dat Transpass alles zou regelen waar het ging om de wijze van (achteraf-)betalen door Potter van de verschuldigde tolgelden.
4.3. Potter spreekt in de onderhavige zaak Transpass aan op onregelmatigheden in de wijze van registratie bij gebruikmaking van het Telepass-systeem, die tot (te) hoge tolrekeningen hebben geleid. Gelet op het vorenstaande kan hij Transpass daarop evenwel niet aanspreken; Transpass heeft immers geen verplichtingen, samenhangend met die registratie, op zich ge-nomen. Voor die registratie – althans voor de werking van het gehanteerde systeem – is Autostrade jegens een gebruiker van de tolweg zoals Potter, verantwoordelijk (gebleven). Potter diende zich dan ook met haar te verstaan; Autostrade heeft hem daartoe ook – in ieder geval ten aanzien van de eerste reeks niet geregistreerde toegangspoorten – uitgenodigd. Dat Potter daarop niet is ingegaan – en ook daarna zijn routes door Italië niet heeft bijgehouden zodat bij niet geregistreerde toegangspoorten door hem redelijk eenvoudig kon worden aan-getoond waar hij de tolweg was opgekomen – is aan hemzelf (en zeker niet aan Transpass) te wijten.
4.4. Gelet op het vorenstaande kan voorts niet worden gezegd dat Transpass bij de nakoming van de overeenkomst heeft gebruik gemaakt van een ondeugdelijk hulpzaak, namelijk een niet goed werkend Telepass-systeem. Transpass maakte bij de uitvoering van haar verplichtingen uit de overeenkomst in het geheel geen gebruik van het Telepass-systeem. Zij maakte slechts gebruik van de in Italië vastgestelde bedragen aan door Potter verschuldigde tolgelden. De vaststelling van die bedragen vond plaats (bij elk gebruik van een tolweg door Potter) in de verhouding tussen Potter en Autostrade (zulks zoals hiervoor in 4.1, onder I weergegeven).
4.5. Op grond van het vorenstaande moet worden vastgesteld dat – wat ook de reden mag zijn geweest van de omstandigheid dat een aantal malen een toegangspoort het oprijden door Potter van een tolweg niet heeft geregistreerd (hetgeen partijen daarover hebben gesteld kan derhalve buiten beschouwing blijven) – Transpass niet is tekortgeschoten in de verplichtingen die zij bij de onder 2.1 genoemde overeenkomst op zich heeft genomen. Derhalve dient thans ook Potter zijn verplichtingen na te komen en de hem door Transpass toegezonden facturen te betalen. Waar Potter meent dat hij teveel moet betalen, dient hij zich tot Autostrade te wen-den.
4.6. Het bovenstaande leidt tot de slotsom dat Potter de onder 2.4 genoemde terecht – en dus niet onverschuldigd – heeft betaald en dat hij ook de onder 2.5 genoemde facturen dient te be-talen. Nu voorts vast staat dat Transpass aan Potter nog verschuldigd is het bedrag genoemd onder 2.7 en de in 2.1 genoemde borg, kan met die bedragen worden verrekend.
4.7. De door Transpass op grond van de algemene voorwaarden gevorderde boete zal de rechtbank afwijzen. Transpass stelt dat de algemene voorwaarden op de overeenkomst van toepassing zijn, wijzend op de in de overeenkomst zelf opgenomen verwijzing naar een bij die overeenkomst gevoegde, door Potter medeondertekende, bijlage A. Zij legt evenwel – ook na betwisting van de toepasselijkheid van de voorwaarden door Potter – die bijlage niet over. De rechtbank komt dan tot de conclusie dat de toepasselijkheid onvoldoende vaststaat.
4.8. Voor zover de vergoeding van buitengerechtelijke incassokosten wordt gevorderd op grond van de algemene voorwaarden, zal zij worden afgewezen. Waar zij wordt gegrond op art. 6:96 BW Pro, stelt de rechtbank vast dat de gestelde buitengerechtelijke werkzaamheden niet meer hebben omvat dan het verzenden van enkele sommatiebrieven. De daarop betrekking hebbende kosten moeten, nu een geding is gevolgd, worden aangemerkt als betrekking heb-bende op verrichtingen waarvoor de in artt. 237 en volgende van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering bedoelde kosten een vergoeding plegen in te houden. De rechtbank zal de vordering afwijzen.
4.9. De reconventionele vorderingen, waaraan gelet op het vorenstaande immers de grondslag (nl. dat Transpass de overeenkomst niet of niet deugdelijk zou zijn nagekomen) is komen te ontvallen, dienen te worden afgewezen.
4.10. Als de in het ongelijk gestelde partij zal Potter worden veroordeeld in de kosten van zo-wel de procedure in conventie als die in reconventie.
5. De beslissing
De rechtbank:
in conventie
- veroordeelt Potter hoofdelijk om aan Transpass te betalen een bedrag van € 7.753,96, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de respectievelijke vervaldata van de facturen tot aan de dag der algehele voldoening;
in conventie en in reconventie
- veroordeelt Potter hoofdelijk in de kosten van de beide procedures, tot op heden aan de zijde van Transpass begroot op € 288,-- aan griffierecht, € 70,40 aan overige verschotten en € 960,-- aan salaris procureur;
- verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
- wijst af hetgeen meer of anders is gevorderd.
Dit vonnis is gewezen door mr. S.M.J. van Dijk en uitgesproken ter openbare terechtzitting van woensdag 15 juni 2005 in tegenwoordigheid van de griffier.
SD