Uitspraak
RECHTBANK MIDDELBURG
Sector civiel recht
Vonnis van 5 april 2006 in de zaak van:
rolnr: 50/05
De besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
FormuleMakelaardij Zeeland B.V.,
gevestigd te Middelburg,
eiseres,
procureur: mr. C.W.L. van de Merbel,
tegen:
1. De vennootschap onder firma
Ontwikkelingsmaatschappij “De Veersche Poort” V.O.F.,
gevestigd te Middelburg,
2. De besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
Walcherse Bouwunie B.V.,
gevestigd te Grijpskerke, gemeente Veere,
3. De stichting
Stichting Woongoed Middelburg,
gevestigd te Middelburg,
gedaagden,
procureur: mr. J. Boogaard.
1. Het verdere verloop van de procedure
Bij comparitievonnis van 6 april 2005 is er een comparitie van partijen bepaald.
De comparitie is gehouden op 21 juni 2005.
Ter gelegenheid van deze comparitie zijn door partijen inlichtingen verstrekt. Door de rechter is de zaak vervolgens verwezen naar de rol van 20 juli 2005 voor conclusie van repliek.
Van de comparitie is proces-verbaal opgemaakt.
Door partijen zijn vervolgens de volgende processtukken gewisseld:
- conclusie van repliek;
- conclusie van dupliek;
- akte uitlating produkties.
Van de zijde van gedaagden is ter rolle van 30 november 2005 pleidooi gevraagd.
Partijen hebben hun zaak op 17 februari 2006 doen bepleiten.
Ter gelegenheid van het pleidooi is van de zijde van gedaagden een akte overlegging produkties genomen.
Door beide partijen zijn pleitnota’s in het geding gebracht.
Van het pleidooi is proces-verbaal opgemaakt.
2. De feiten
2.1. Gedaagde sub 1 – verder Veersche Poort – heeft als vennoten gedaagde sub 2 – verder de Walcherse Bouwunie B.V. – en gedaagde sub 3 – verder Stichting Woongoed -.
Veersche Poort is opgezet met het oog op de ontwikkeling en verkoop van woningen in het project “de Veersche Poort” te Middelburg. De ontwikkeling van het project “de Veersche Poort” verloopt in diverse fases.
2.2. Veersche Poort heeft met betrekking tot de verkoop van de te realiseren en gerealiseerde woningen in de eerste en tweede fase van het project gebruik gemaakt van de diensten van eiseres – verder FormuleMakelaardij -.
FormuleMakelaardij heeft haar werkzaamheden voor zover deze betrekking hebben op de eerste en tweede fase afgerond.
Veersche Poort heeft na afloop van de tweede fase FormuleMakelaardij te kennen gegeven van haar diensten geen gebruik meer te zullen maken. In het kader van de beëindiging van de tussen Veersche Poort en FormuleMakelaardij bestaande bemiddelingsovereenkomst met betrekking tot de verkoop van de woningen in de eerste en tweede fase zijn door partijen afspraken gemaakt. Deze afspraken zijn door Veersche Poort bij brief aan de FormuleMakelaardij van 20 juni 2001 bevestigd.
2.3. De in de brief van 20 juni 2001 neergelegde afspraken luiden, voor zover van belang:
“B. Voor de externe beeldvorming is afgesproken dat Anton Sinke / FormuleMakelaardij
Zeeland betrokken blijft bij het verkoopproces.
De vergoeding voor deze hierna beschreven activiteiten wordt gesteld op ƒ 250,00 per
woning, exclusief B.T.W., voor de 3e fase (circa 200 woningen), bestaande uit de hoven
A tot en met C, inclusief omliggende woningen.
De genoemde werkzaamheden zullen bestaan uit:
- begeleiden huisstijl “de Veersche Poort”
- voorbereiden advertentiecampagne
- advisering bovenregionale markt.
Deze activiteiten worden uitgevoerd onder aansturing en verantwoordelijkheid van
Orisant.
C. Het namen- en adressenbestand van FormuleMakelaardij Zeeland heeft een commerciële
waarde. Indien dit wenselijk is voor overname dan zal dit rechtstreeks worden geregeld
tussen Orisant en FormuleMakelaardij Zeeland.”
2.4. Op 6 september 2001 heeft weer een overleg plaatsgevonden tussen FormuleMakelaardij en Veersche Poort. Bij brief van diezelfde datum herbevestigt Veersche Poort haar contractuele verplichtingen jegens FormuleMakelaardij inzake fase 1 en 2. Voorts is in de brief - voor zover van belang - opgenomen: “Voor fase 3 en 4 verwijzen wij naar onze brief van 20 juni 2001, aangaande punt B. en C.”.
3. Het geschil
3.1. FormuleMakelaardij vordert, nadat zij haar eis bij akte vermeerdering van eis van 23 maart 2005 heeft vermeerderd, om gedaagden te veroordelen tot betaling aan haar van een bedrag van € 16.887,39, vermeerderd met de wettelijke rente over de hoofdsom van € 14.715,59 met ingang van 14 december 2004, althans met ingang van 12 januari 2005, tot de dag van voldoening.
Daarnaast vordert FormuleMakelaardij, kort gezegd, dat gedaagden worden veroordeeld om haar binnen twee weken na betekening van dit vonnis inzage te verschaffen in de verkoopgegevens met betrekking tot het project “de Veersche Poort” voor de derde en vierde fase en gedaagden te veroordelen om binnen tien dagen nadien aan FormuleMakelaardij, op basis van haar factuur, te voldoen een bedrag van € 113,45 per verkochte woning.
Voorts vordert FormuleMakelaardij veroordeling van gedaagden in de proceskosten.
3.2.1. Ter onderbouwing van haar vordering verwijst FormuleMakelaardij naar de afspraken zoals vastgelegd in de brief van 20 juni 2001 en de brief van 6 september 2001.
Op grond van deze afspraken stelt FormuleMakelaardij aanspraak te kunnen maken op een vergoeding van ƒ 250,--- per woning, te verkopen in de derde en vierde fase.
FormuleMakelaardij stelt dat ter gelegenheid van de bespreking van 6 september 2001 van het voorstel gedaan door Veersche Poort bij brief van 20 juni 2001, zij met dat voorstel accoord is gegaan onder de voorwaarde dat zij de vergoeding van ƒ 250,-- per woning ook zou ontvangen voor in de vierde fase verkochte woningen. Veersche Poort heeft daarmee volgens FormuleMakelaardij ingestemd, hetgeen blijkt uit de brief van 6 september 2001. In die brief is door Veersche Poort vermeld dat zij voor de derde en vierde fase naar de brief van 20 juni aangaande punt B en C verwijst.
Bij de vraag hoe de inhoud van de beide brieven moet worden uitgelegd moet volgens FormuleMakelaardij ook worden uitgegaan van de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan die brieven mochten toekennen en wat zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Het doel van beide partijen bij het maken van de afspraken was dat de kennis van FormuleMakelaardij, opgedaan in de eerste en tweede fase, niet verloren zou gaan. Het valt dan ook niet in te zien dat deze kennis alleen van belang zou zijn voor de derde en niet voor de vierde fase.
Ter nadere onderbouwing van haar standpunt dat de afspraken zoals vastgelegd onder punt B in de brief van 20 juni 2001 ook gelden voor fase 4 verwijst FormuleMakelaardij voorts naar een faxbericht van [een werknemer] van Orisant Makelaardij B.V. – verder Orisant - aan haar van 20 december 2003.
3.2.2. FormuleMakelaardij bestrijdt dat zij de overeenkomst zoals vastgelegd in de brief van 20 juni 2001 onder B niet, althans in onvoldoende mate, zou zijn nagekomen.
Overeengekomen is dat FormuleMakelaardij, indien Orisant daarom verzocht, aan Orisant zou adviseren. FormuleMakelaardij verwijst naar de brief van 20 juni 2001 onder B. waarin is vermeld dat de opgesomde werkzaamheden zouden worden uitgevoerd onder aansturing en verantwoordelijkheid van Orisant. Gelet op de globale omschrijving van de werkzaamheden was het ook aan Orisant om deze nader te concretiseren.
FormuleMakelaardij stelt de door Orisant gevraagde werkzaamheden te hebben verricht en bovendien Orisant meerdere malen om aansturing te hebben verzocht.
Dat de door FormuleMakelaardij te verrichten werkzaamheden (vrij) beperkt van aard zouden zijn was inherent aan de omstandigheid dat door haar voor de eerste en tweede fase al een volledige huisstijl en advertentiecampagne was ontwikkeld en er al veel aandacht aan de bovenregionale markt was besteed, zodat voor de derde en vierde fase eventueel slechts aanpassingen nodig waren.
FormuleMakelaardij bestrijdt voorts in verzuim te zijn omdat zij nooit ingebreke is gesteld.
Nog afgezien daarvan is er sprake van schuldeisersverzuim aan de zijde van Veersche Poort omdat nakoming van de overeenkomst door FormuleMakelaardij is verhinderd door Orisant, hetgeen voor rekening en risico van Veersche Poort dient te komen. Indien en voor zover er al sprake zou zijn van een toerekenbare tekortkoming door FormuleMakelaardij in de nakoming van de overeenkomst dan kan die aan haar niet worden toegerekend en dient die voor rekening en risico van Veersche Poort te komen.
3.2.3. Aangezien Veersche Poort heeft aangegeven van de diensten van FormuleMakelaardij niet langer gebruik te willen maken alhoewel de derde en vierde fase niet afgerond zijn schiet zij tekort in de uitvoering van de overeenkomst zoals bedoeld in artikel 6:83 onder Pro c BW waardoor zij van rechtswege in verzuim is komen te verkeren en FormuleMakelaardij recht en belang heeft nakoming van de overeenkomst te vorderen.
3.2.4. FormuleMakelaardij bestrijdt dat zij rekening en verantwoording zou moeten afleggen. Er is een vaste prijs per verkochte woning overeengekomen.
De omstandigheid dat zij niet Veersche Poort maar Orisant op de hoogte heeft gehouden van haar aktiviteiten kan evenmin leiden tot de conclusie dat Veersche Poort de overeengekomen vergoeding niet verschuldigd is. Partijen zijn immers uitdrukkelijk overeengekomen dat FormuleMakelaardij de werkzaamheden zou verrichten onder aansturing en verantwoordelijkheid van Orisant. Veersche Poort zèlf heeft dan ook nooit bij FormuleMakelaardij geïnformeerd naar de stand van zaken.
3.2.5. Aangezien FormuleMakelaardij slechts beperkt inzicht heeft in het aantal in de derde fase verkochte woning en geen enkel inzicht heeft in de stand van zaken in de vierde fase heeft zij recht en belang bij het instellen van haar vordering haar inzicht te verschaffen in de verkoopgegevens opdat zij haar volgende declaratie op kan stellen.
3.3.1. Gedaagden betwisten gehouden te zijn het door FormuleMakelaardij gevorderde bedrag te betalen. Zij stellen daartoe het navolgende.
Volgens gedaagden heeft FormuleMakelaardij niet of nauwelijks invulling willen geven aan de opdracht, en heeft zij de in de brief van 20 juni 2001 overeengekomen advieswerkzaamheden niet verricht.
Na toezending door FormuleMakelaardij van de factuur heeft Veersche Poort haar gevraagd opgave te doen en rekening en verantwoording af te leggen. FormuleMakelaardij heeft daarop niet gereageerd.
3.3.2. FormuleMakelaardij had, volgens Veersche Poort, de overeengekomen advieswerkzaamheden op eigen initiatief uit dienen te voeren en vervolgens rekening en verantwoording omtrent de verrichte werkzaamheden aan Veersche Poort af moeten leggen. De omstandigheid dat Orisant slechts in geringe mate gebruik heeft gemaakt van de diensten van FormuleMakelaardij doet niet ter zake. Indien en voor zover FormuleMakelaardij van mening was dat zij niet in staat werd gesteld de overeengekomen werkzaamheden te verrichten omdat Orisant dat verhinderde dan had zij dat aan Veersche Poort moeten melden.
3.3.3. Veersche Poort is pas tot betaling gehouden indien door FormuleMakelaardij uitvoering wordt gegeven aan de overeengekomen werkzaamheden en niet door de enkele omstandigheid dat er woningen in de derde fase verkocht worden. FormuleMakelaardij heeft dan ook geen belang bij haar vordering Veersche Poort te veroordelen haar inzage te geven in de verkoopgegevens.
Nu er geen werkzaamheden zijn verricht is Veersche Poort geen betaling verschuldigd en is door FormuleMakelaardij ten onrechte een nota verzonden.
3.3.4. Veersche Poort bestrijdt voorts dat de in de brief van 20 juni 2001 vastgelegde vergoeding ook zou zien op de in de vierde fase van het project “de Veersche Poort” te verkopen woningen. Het doel van de in die brief neergelegde afspraken was slechts dat voor de buitenwacht er een geleidelijke wisseling van de ingeschakelde makelaar zou plaatsvinden.
Ook uit de brief van 6 september 2001 volgt niet dat de onder B overeengekomen advieswerkzaamheden ook voor de vierde fase zouden gelden.
Alleen de afspraken betreffende de overdracht van het adressenbestand in de brief van 20 juni 2001 opgenomen onder C zien op zowel de derde als de vierde fase.
Ook wanneer bij de uitleg van de inhoud van de brieven van 20 juni en 6 september 2001 de omstandigheden worden betrokken die geleid hebben tot het sluiten van de overeenkomst rechtvaardigt dat niet de conclusie dat partijen bedoeld hebben de onder B weegegeven afspraken te laten gelden voor de vierde fase van het project. Immers deze afspraken zijn enkel en alleen opgenomen in het kader van een geleidelijke overgang, althans extern, van de werkzaamheden van FormuleMakelaardij door Orisant.
Ter nadere onderbouwing van haar standpunt dat de advieswerkzaamheden slechts zien op de derde fase verwijst Veersche Poort naar de inhoud van de door FormuleMakelaardij bij conclusie van repliek in het geding gebrachte produkties 5 en 6.
3.3.5. De tussen FormuleMakelaardij en Veersche Poort onder B in de brief van 20 juni 2001 overeengekomen adviseringswerkzaamheden dienen te worden gekwalificeerd als een overeenkomst van opdracht als bedoeld in artikel 7:400 BW Pro.
FormuleMakelaardij had dan ook conform artikel 7:403 lid 2 BW Pro aan Veersche Poort rekening en verantwoording moeten doen en haar conform artikel 7:403 lid 1 op Pro de hoogte moeten stellen van het voltooien van de opdracht. Daaraan doet niet af dat Orisant de werkzaamheden zou aansturen.
Als zorgvuldig handelend opdrachtnemer was het aan FormuleMakelaardij geweest om haar opdrachtgever Veersche Poort met betrekking tot de houding van Orisant te informeren. Nu zij dat niet heeft gedaan heeft heeft zij Veersche Poort de kans ontnomen om in te grijpen en zonodig de overeenkomst van opdracht op te zeggen.
Op grond van artikel 7:411 BW Pro dient het loon van FormuleMakelaardij op nihil te worden gesteld nu de opdracht niet is volbracht en de 3e fase van het project “de Veersche Poort” gereed is.
4. De beoordeling van het geschil
4.1. In het kader van de beëindiging van de verkoopbemiddeling door FormuleMakelaardij zijn door partijen gesprekken gevoerd teneinde de overgang naar Orisant, met het oog op de externe beeldvorming, in ieder geval naar buiten toe, zo geleidelijk mogelijk te doen verlopen.
Gelet op de globale omschrijving van de door FormuleMakelaardij te verrichten werkzaamheden in de brief van 20 juni 2001 was nadere invulling daarvan noodzakelijk.
Door Veersche Poort is Orisant aangewezen als degene die daarvoor naar FormuleMakelaardij toe zorg zou dragen. Uitdrukkelijk is opgenomen dat de activiteiten onder aansturing en verantwoordelijkheid van Orisant zouden worden uitgevoerd. Orisant was daarvoor ook de aangewezen partij nu zij de verkoopbemiddeling van de woningen deed en ook degene was die de regie had van de daarmee samenhangende werkzaamheden waarbij FormuleMakelaarij haar op grond van de overeenkomst zou begeleiden. Niet valt dan ook in te zien op grond waarvan Veersche Poort van oordeel is dat FormuleMakelaardij op eigen initiatief allerlei aktiviteiten had moeten ontplooien die wellicht door Orisant in het geheel niet gewenst waren.
Het was voorts aan Orisant om te bepalen of zij al dan niet en in welke omvang gebruik zou maken van de diensten van FormuleMakelaardij. De daarvoor te betalen vergoeding is afhankelijk gesteld van de verkoop van de woningen en niet van de mate waarin Orisant een beroep zou doen op FormuleMakelaardij. Gelet op de werkzaamheden die door FormuleMakelaardij al ten behoeve van de eerste en tweede fase verricht waren viel te voorzien dat de door FormuleMakelaardij te verrichten werkzaamheden niet zeer omvangrijk van aard zouden zijn.
Onbestreden is dat FormuleMakelaardij haar diensten (meerdere keren) aan Orisant heeft aangeboden. Voorts is uit hetgeen door partijen over en weer is gesteld, niet gebleken dat FormuleMakelaardij haar opgedragen werkzaamheden niet, althans in onvoldoende mate zou hebben verricht. Van de zijde van Veersche Poort is ter gelegenheid van het pleidooi ook expliciet aangegeven dat door Orisant niet aangegeven is dat FormuleMakelaardij in het uitvoeren van de overeenkomst tekortkwam en dat zij FormuleMakelaardij dan ook nooit aangesproken heeft op het niet, of in onvoldoende mate uitvoering geven aan de overeengekomen werkzaamheden.
Dat Orisant van de diensten van FormuleMakelaardij kennelijk in mindere mate gebruik heeft gemaakt dan bij het aangaan van de overeenkomst was voorzien is geen omstandigheid die aan FormuleMakelaardij kan worden tegengeworpen.
Gelet op het vorenstaande is FormuleMakelaardij dan ook niet tekortgeschoten in de nakoming van de overeenkomst zoals neergelegd in de brief van 20 juni 2001.
4.2. De factuur waarvan betaling wordt gevorderd betreft het aantal van 109 woningen in fase 3. De afspraken gelden in elk geval voor deze fase. Het door FormuleMakelaardij genoemde aantal woningen (bij repliek 143, en mogelijk meer) is door Veersche Poort niet betwist.
De vordering tot betaling van de factuur van 29 december 2003 tot een totaalbedrag van € 14.715,59, met betrekking tot op dat moment 109 in fase 3 verkochte woningen, zal dan ook reeds nu kunnen worden toegewezen. De rechtbank zal Veersche Poort, de Walcherse Bouwunie B.V. en Stichting Woongoed dan ook hoofdelijk – des dat de één betalende, de anderen zullen zijn bevrijd - veroordelen tot betaling van dit bedrag, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 12 januari 2005 tot aan de dag van voldoening.
4.3. Tussen partijen is in geschil of de in de brief van 20 juni 2001 opgenomen vergoeding ook ziet op de in de vierde fase van het project “de Veersche Poort” te verkopen woningen.
Onder punt B van de overeenkomst is uitdrukkelijk opgenomen dat de vergoeding voor het verrichten van de daarin genoemde activiteiten wordt berekend op ƒ 250,-- per woning voor de derde fase. FormuleMakelaardij heeft na ontvangst van deze brief van Veersche Poort, althans dat is niet gesteld noch gebleken, gereageerd op de inhoud van deze brief zodat er mitsdien vanuit moet worden gegaan dat partijen zijn overeengekomen dat de door Veersche Poort voor de werkzaamheden van FormuleMakelaardij te betalen vergoeding zag op verkoop van woningen in de derde fase, zoals opgenomen onder punt B. FormuleMakelaardij wijst, ter onderbouwing van haar standpunt dat de vergoeding voor de advieswerkzaamheden zoals opgenomen onder punt B ook zag op de in de 4e fase verkochte woningen, op de verwijzing zoals opgenomen is in de brief van 6 september 2001 en een faxbericht van 20 december 2003 van Orisant aan haar. Dat is, mede gelet op de gemotiveerde betwisting door Veersche Poort, onvoldoende om aan te nemen dat het overeengekomene zoals neergelegd in de brief van 20 juni 2001 is gewijzigd in die zin dat de vergoeding van ƒ 250,-- ook op de vierde fase betrekking heeft.
Gelet op de gemotiveerde betwisting door Veersche Poort is het aan FormuleMakelaardij om haar stellingen op dit punt te bewijzen.
De rechtbank zal FormuleMakelaardij in de gelegenheid stellen, overeenkomstig het door haar gedane bewijsaanbod, om te bewijzen dat partijen na 20 juni 2001 nader zijn overeengekomen dat de door Veersche Poort te betalen vergoeding ook de in de vierde fase te verkopen woningen betreft. De rechtbank zal de zaak naar de rol verwijzen teneinde FormuleMakelaardij in de gelegenheid te stellen zich uit te laten met betrekking tot de wijze waarop zij het haar opgedragen bewijs wil leveren.
4.4. De omstandigheid dat FormuleMakelaardij Veersche Poort niet op de hoogte heeft gesteld dat Orisant weinig gebruik maakte van haar diensten is geen omstandigheid die leidt tot het door Veersche Poort niet verschuldigd zijn van de overeengekomen vergoeding.
Orisant was degene op wiens aanwijzingen FormuleMakelaardij werkzaamheden diende te verrichten en de omvang van de vergoeding is ook niet afhankelijk gesteld van de omvang van de verrichte werkzaamheden maar van het aantal verkochte woningen gedurende de periode dat FormuleMakelaardij haar diensten ter beschikking van Orisant zou stellen.
Veersche Poort heeft voorts nog aangevoerd dat door FormuleMakelaardij geen rekening en verantwoording is afgelegd. Ook deze omstandigheid kan, eveneens gelet op de afgesproken vergoeding per verkochte woning, er niet toe leiden dat Veersche Poort geen betaling verschuldigd is.
4.5. Gelet op het vorenstaande heeft FormuleMakelaardij belang bij haar vordering gedaagden te veroordelen om haar inzage te verschaffen in de verkoopgegevens met betrekking tot het project “de Veersche Poort”.
De rechtbank zal deze vordering van FormuleMakelaardij toewijzen voor zover het betreft het verschaffen van inzage in de verkoopgegevens die zien op de derde fase van het project “de Veersche Poort” teneinde te kunnen vaststellen hoeveel meer woningen dan de 109 waarop het thans toe te wijzen bedrag betrekking heeft, zijn verkocht.
Of de inzage in de verkoopgegevens naast de derde fase, ook moet zien op de vierde fase is afhankelijk van de omstandigheid in hoeverre FormuleMakelaardij slaagt in de haar op te leggen bewijsopdracht.
5. De beslissing
De rechtbank:
- veroordeelt Veersche Poort, de Walcherse Bouwunie B.V. en Stichting Woongoed hoofdelijk – des dat de één betalende de anderen zullen zijn bevrijd - tot betaling aan FormuleMakelaardij van een bedrag van € 14.715,59, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 12 januari 2005 tot aan de dag van voldoening;
- veroordeelt Veersche Poort, de Walcherse Bouwunie B.V. en de Stichting Woongoed hoofdelijk – des dat de één deze verplichting nakomend, de anderen zullen zijn bevrijd - om FormuleMakelaardij, binnen twee weken na betekening van dit vonnis, deugdelijk, aan de hand van verificatoire bescheiden inzicht te verschaffen in de verkoopgegevens met betrekking tot de derde fase van het project “de Veersche Poort”;
- verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
- laat FormuleMakelaardij toe te bewijzen dat de in de brief van 20 juni 2001 onder B. overeengekomen vergoeding mede ziet op de in de vierde fase van het project Veersche Poort verkochte woningen;
- verwijst de zaak naar de rolzitting van 19 april 2006 teneinde FormuleMakelaardij in de gelegenheid te stellen zich uit te laten met betrekking tot de wijze waarop zij het haar opgedragen bewijs wil leveren;
- houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit vonnis is gewezen door mr. S.M.J. van Dijk en uitgesproken ter openbare terechtzitting van woensdag 5 april 2006 in tegenwoordigheid van de griffier.
MdB