Uitspraak
RECHTBANK MIDDELBURG
Sector civiel recht
Vonnis van 1 maart 2006 in de zaak van:
rolnr: 175/05
[eiser],
wonende te Dongen,
eiser,
procureur: mr. K.P.T.G. Flos,
advocaat: mr. F.J. van Benthem,
tegen:
de onderlinge verzekeringsmaatschappij ZLM Verzekeringen u.a.,
gevestigd te Goes,
gedaagde,
procureur: mr. J.C. van den Dries.
1. Het verloop van de procedure
De volgende processtukken zijn gewisseld:
- dagvaarding;
- conclusie van antwoord;
- conclusie van repliek;
- conclusie van dupliek;
- akte van de zijde van [eiser].
ZLM heeft afgezien van het nemen van een antwoordakte. Beide partijen hebben producties in het geding gebracht. Vonnis is bepaald op heden.
2. De feiten
2.1 [eiser] is op 7 oktober 1995 frontaal aangereden door een auto, waardoor hij de knieschijf van zijn rechterknie heeft gebroken. In de nacht van oud en nieuw 1995/1996 is hij gevallen, waardoor de nog niet geheel herstelde knieschijf opnieuw gebroken is. ZLM heeft voor de uit beide voorvallen voortvloeiende schade aansprakelijkheid erkend. Zij heeft [eiser] bij wijze van schadevergoeding een voorschot van f. 17.500,-- (€ 7.941,15) betaald en een slotbetaling gedaan van € 25.000,--.
2.2 [eiser] is samen met Van Loon eigenaar van Wilstra BV, een bouwbedrijf dat is opgericht in 1993. Ieder bezitten zij 50 % van de aandelen. Zij voeren de directie gezamenlijk, waarbij [eiser] verantwoordelijk is voor de acquisitie en Van Loon de uitvoerder is. Vanaf 1988 tot de oprichting van de besloten vennootschap voerden zij het bouwbedrijf als vennootschap onder firma uit. [eiser] heeft gedurende de periode van arbeidsongeschiktheid ten gevolge van het ongeval en de daarop volgende val zijn salaris van Wilstra BV volledig betaald gekregen.
2.3 Op 28 mei 1996 heeft J.M. Bood van Van Ameyde Interschade BV in opdracht van ZLM een rapport van expertise en een schadereserve-advies uitgebracht.
2.4 Op 16 april 1998 heeft orthopedisch chirurg B.A. Swierstra, Academische Ziekenhuis Rotterdam, in opdracht van ZLM een medische expertise uitgebracht, na onderzoek van [eiser] op 7 april 1998.
2.5 Op verzoek van de toenmalige raadsman van [eiser] heeft mr. P.T.M. Goddijn, arts, op 21 augustus 1998 het expertiserapport van dokter Swierstra van commentaar voorzien.
2.6 Het Sociaal Fonds Bouwnijverheid concludeert op 1 augustus 1997, na een onderzoek naar de mate van arbeidsongeschiktheid, dat [eiser] voor zijn eigen werk als directeur bouwbedrijf deels arbeidsongeschikt is (theoretisch loonverlies van 20 %; arbeidsongeschiktheidsklassse < 25 %).
2.7 Volgens de rapporten van haar technische buitendienst concludeert de particuliere arbeidsongeschiktheidsverzekeringsmaatschappij van [eiser], Tiel Utrecht Verzekeringen, op 20 februari 1996 tot diens volledige arbeidsongeschiktheid, op 25 april 1996 tot een arbeidsongeschiktheid in de klasse van 65 tot 80 % ([eiser] mag zijn been voorzichtig belasten, kan een beetje fietsen en in beperkte mate autorijden), met ingang van 5 juni 1996 in de klasse van 45 tot 55 % en op 10 augustus 1996 in de klasse 25 tot 35 %. Met ingang van 21 oktober is hij minder dan 25 % arbeidsongeschikt en kan de uitkering worden beëindigd, zij het dat zij zal herleven in de periode dat [eiser] nogmaals in het ziekenhuis moet worden opgenomen voor het verwijderen van het osteosynthesemateriaal. Tiel Utrecht Verzekeringen heeft de arbeidsongeschiktheidspercentages met instemming van [eiser] vastgesteld.
2.8 Op verzoek van de toenmalige raadsman van [eiser] heeft de accountant van Wilstra BV, de heer [H.] van Mabra bedrijfsadviseurs op 2 september 1996 de volgende omzetgegevens van het bouwbedrijf verstrekt:
1993 f. 2.998.026,--
1994 f. 3.154.853,--
1995 f. 6.104.996,-- en
het eerste half jaar van 1996 f. 1.821.432,--.
Volgens Van der Heiden is de opbouw van de omzet vanaf 1 januari 1995 tot en met 30 juni 1996 oplopend van f. 179.857,-- in januari 1995 tot f. 636.874,-- in oktober 1995,
f. 384.817,-- in november 1995, f. 392.007 in december 1995 en dan van f. 122.158,-- in januari 1996 oplopend naar f. 406.853,-- in juni 1996. Hij schrijft verder:
“Gedurende de periode van uw afwezigheid is er sprake van een aanzienlijke teruggang van de omzet. Aangezien u de man bent die zich bezighoudt met het verwerven van de opdrachten is dat alleszins verklaarbaar. Nu u zich weer met uw werkzaamheden bezig kunt houden verwacht u de stijgende tendens in omzetrealisatie wederom te kunnen herstellen. Wij adviseren u daarom een definitieve schadeberekening uit te stellen tot januari 1997 zodat u alsdan de stijgende omzet in het 2e halfjaar zult kunnen aantonen.”
2.9 Per 1 januari 1999 heeft Wilstra BV een werknemer aangesteld die de acquisitie van de kleinere bouwopdrachten doet.
2.10 Drs. [S.] van Bureau Heling en Partners heeft op 8 april 2003 in opdracht van [eiser] een bedrijfseconomische analyse opgesteld. In de samenvatting en conclusie staat onder meer:
“Wij hebben gezien dat de omzetontwikkeling (rechtbank: onderzoeksperiode 1999 tot en met 2001) een grillig verloop kent. (…) In 1995 zien wij bijna een verdubbeling van de omzet van betrokkene. Ondanks dat er een dergelijke forse omzetstijging gerealiseerd is, hebben wij geconstateerd dat er sprake is van een dalende brutowinstmarge: de brutowinst ten opzichte van de omzet is gedaald. Een forse stijging van het uitbesteed werk ligt daaraan ten grondslag. Met name onder aanvoering van hogere personeelskosten zien wij dat ook het resultaat in 1995 lager uitvalt in vergelijking met 1994.
In 1996 zien wij een duidelijke achteruitgang van de omzetontwikkeling optreden. Pas in 1998 ligt de omzet weer op het niveau, of iets daarboven, van 1995. De daling van de omzet is (…) ten dele te verklaren door marktontwikkelingen.(…) Na 1996 zien wij wederom een aanzienlijke stijging van de omzet, met groeipercentages die wij in 1992 en 1995 zagen. De gestage groei van de omzet houdt aan tot en met 2000. De jaren 1998 en 1999 geven een resultaat te zien dat ruim hoger ligt dan in de jaren ervoor. Betrokkene deelde ons mee dat hij reeds langere tijd bezig was het acquisitie- en marketinggedeelte van de onderneming op een hoger plan te brengen.(…)”
2.11 Op 27 september 2004 heeft het bureau Menvestment in opdracht van [eiser] de schade ten gevolge van het ongeval en de daaropvolgende val berekend op een bedrag liggend tussen f. 2.500.000,-- en f. 5.100.000,-- wegens derving van nettowinst gedurende een periode van 7 à 8 jaar.
2.12 Wilstra BV is op 26 april 2005 failliet verklaard.
3. Het geschil
3.1 [eiser] vordert primair dat voor recht wordt verklaard dat zijn schade vastgesteld dient te worden op basis van het rapport van Menvestment van 27 september 2004, dan wel subsidiair dat zijn schade ex art. 6:97 BW Pro wordt begroot op de wijze die de rechtbank het meest met de aard ervan in overeenstemming acht, dan wel meer subsidiair dat de rechtbank de schade schat.
[eiser] stelt dat zijn werkzaamheden in het bedrijf tweeledig waren. Hij verzorgde de acquisitie van de kleinere bouwprojecten, dat wil zeggen verbouwingswerkzaamheden voor particulieren en ondernemers, waarvoor hij in kelders moest kunnen kruipen, op daken moest kunnen klimmen en op bouwterreinen moest kunnen lopen. Daarnaast was hij verantwoordelijk voor het verwerven van grotere opdrachten in de zin van projectontwikkeling, waarvoor hij auto moest kunnen rijden, projecten bezoeken, potentiële opdrachtgevers of mensen waarmee hij kon samenwerken bezoeken en contacten onderhouden. Zijn bedrijf was gericht op uitbreiding. Door het ten gevolge van het ongeval opgelopen letsel was [eiser] beperkt mobiel. Hij mocht de eerste helft van 1996 zijn knie niet belasten. Hij had veel pijn. In oktober 1996 is het osteosynthesemateriaal uit de knie verwijderd. Het lopen en staan was zeer beperkt. [eiser] heeft zich, als zijnde het gezicht van het bedrijf, gedurende langere tijd niet, althans niet veelvuldig kunnen laten zien, hetgeen omzetderving en derving omzetgroei voor de vennootschap ten gevolge heeft gehad. Het bedrijf is minder snel gegroeid dan in de situatie zonder ongeval het geval zou zijn geweest. De schade die [eiser] van ZLM vergoed wil zien is het waardeverlies van zijn aandelen in de vennootschap ten gevolge van de door de vennootschap geleden winstderving, die op haar beurt een gevolg is van het verlies van arbeidsvermogen gedurende enige tijd van [eiser]. Zonder ongeval en daaruit voortvloeiende arbeidsongeschiktheid van [eiser] zou het bedrijf een hogere winst hebben gerealiseerd.
[eiser] stelt dat ZLM zijn letsel bagatelliseert. Bij te grote belasting kan hij op termijn aangewezen zijn op een knieprothese. Het voetballen heeft hij wel geprobeerd weer op te pakken, maar dit is niet gelukt. Bij zijn werkzaamheden als brandweerman wordt rekening gehouden met zijn beperkingen.
[eiser] betwist de stelling van ZLM dat veel acquisitie de brutowinstmarge drukt. In 1996 was er geen dalende tendens in de sector, maar een stijging van 1 %. [eiser] stelt ten slotte nadrukkelijk dat het faillissement van het bedrijf niet het gevolg is van het ongeval en dat het bij het berekenen van zijn schade geen rol speelt.
3.2 ZLM stelt aan haar vergoedingsplicht te hebben voldaan. De particuliere arbeidsongeschiktheidsverzekering van [eiser], Tiel Utrecht Verzekeringen, acht [eiser] met ingang van januari 1997 weer volledig arbeidsgeschikt voor zijn functie. [eiser] heeft hiertegen nooit geprotesteerd. Op grond van de door [eiser] zelf verstrekte informatie in de diverse verrichte onderzoeken (in dit vonnis opgenomen onder de feiten) stelt ZLM dat [eiser] in ieder geval begin 1997 weer volledig arbeidsgeschikt is en vanaf 7 oktober 1995 tot dat moment gedeeltelijk arbeidsgeschikt is geweest. Gedurende laatstgenoemde periode heeft hij een deel van zijn werkzaamheden als commercieel directeur, zoals administratief werk, klanten bezoeken en contacten onderhouden, grotendeels kunnen uitvoeren. Uit informatie van Tiel Utrecht Verzekeringen blijkt dat [eiser] op 25 april 1996 weer auto rijdt. Van enig letsel op psychisch gebied is geen sprake, zodat er geen grond is voor de stelling dat [eiser] in de periode 1997 tot 2001 ten gevolge van het ongeval kansen heeft moeten laten liggen ten aanzien van projectontwikkeling (zoals Menvestment tot uitgangspunt neemt).
ZLM verwijst naar het hervatten door [eiser] van zijn werkzaamheden als brandweerman en van het voetballen in competitieverband, welke risicovolle activiteiten [eiser] kennelijk wel aandurft.
ZLM betwist aansprakelijk te zijn voor een daling van de omzet van het bedrijf van [eiser] in 1996, althans stelt aan haar vergoedingsplicht te hebben voldaan. Voor zover er in 1996 minder omzet is geweest, omdat er minder werk is aangenomen, kan dit verklaard worden doordat men in het bedrijf geleerd heeft van 1995, waarin meer werk was aangenomen dan men aankon met een stijging van personeelskosten als gevolg en daardoor een daling van de brutowinstmarge. Ook was de algehele tendens in 1996 een achteruitgang in de omzetontwikkeling. ZLM baseert zich op de rapportage van Heling. Zij betwist het causaal verband met het ongeval van [eiser] en het rapport van Menvestment, die zij niet ter zake kundig acht. [eiser] was vrij snel weer op het bedrijf aanwezig; hij is niet “uit beeld” geweest.
ZLM stelt verder onder verwijzing naar de literatuur bij art. 6:107 BW Pro dat [eiser] als directeur-grootaandeelhouder geen schadevordering toekomt. Het gedeelte van de verdiensten van de gelaedeerde bestuurder, dat hem normaalgesproken niet in de vorm van salaris wordt uitgekeerd, maar dat in de BV blijft, kan noch door de bestuurder noch door de BV worden gevorderd.
Ten slotte stelt ZLM dat [eiser] als aandeelhouder geen feitelijk op geld waardeerbaar vermogensverlies heeft geleden, of kan lijden, nu door het faillissement de waarde van de aandelen nihil is, aangezien het faillissement door opheffing zal eindigen en de vennootschap waarschijnlijk wordt beëindigd, terwijl plannen tot tussentijdse verkoop van de aandelen door [eiser] gesteld noch gebleken zijn.
4. De beoordeling van het geschil
4.1 De vordering van [eiser] moet in al haar varianten worden afgewezen. De grondslag van zijn vordering is steeds de schade die hij stelt te lijden of te hebben geleden in de vorm van waardeverlies van zijn aandelen in de vennootschap. Zonder ongeval, zo stelt [eiser] en daaruit voortvloeiende arbeidsongeschiktheid zou het bedrijf in ieder geval gedurende een zekere periode een hogere winst hebben gerealiseerd, waardoor zijn aandelen meer waard zouden zijn geweest. Wat hiervan ook zij; aangezien het bedrijf thans failliet is en als onweersproken vaststaat dat het faillissement door opheffing zal eindigen en de vennootschap wordt beëindigd, zijn de aandelen in het bedrijf, voor zover het thans nog bestaat, in ieder geval nu niets meer waard. [eiser] heeft gesteld dat het faillissement niet samenhangt met het ongeval. Dit betekent dat ook indien het ongeval niet had plaatsgevonden het bedrijf in een faillissement zou zijn geëindigd en de waarde van de aandelen van [eiser] nihil zou zijn geweest. Voor dit waardeverlies is ZLM niet aansprakelijk te houden.
Tussentijds waardeverlies is geen op geld waardeerbare vermogensschade. De waarde van de aandelen gaat steeds op en neer, afhankelijk van de vermogenspositie van de vennootschap. Ook al zou de vermogenspositie tijdelijk nadelig zijn beïnvloed door de verminderde inzetbaarheid van [eiser] ten gevolge van het ongeval, dan leidt dit niet tot voor vergoeding in aanmerking komende vermogensschade.
4.2 Gelet op hetgeen hierboven is overwogen behoeft het debat tussen partijen voor het overige geen beoordeling meer. [eiser] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld.
5. De beslissing
De rechtbank:
Wijst de vorderingen van [eiser] af;
Veroordeelt [eiser] in de proceskosten aan de zijde van ZLM gevallen, tot dusver begroot op € 904,-- aan salaris van haar procureur en op € 244,-- aan verschotten, zijnde griffierecht;
Dit vonnis is gewezen door mr. E.K. van der Lende-Mulder Smit en uitgesproken ter openbare terechtzitting van woensdag 1 maart 2006 in tegenwoordigheid van de griffier.