Uitspraak
vonnis
RECHTBANK MIDDELBURG
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 46008 / HA ZA 04-705
Vonnis van 20 september 2006
in de zaak van
de naamloze vennootschap
LEVOB BANK NV,
gevestigd te Leusden,
eiseres in conventie,
verweerster in reconventie,
procureur mr. J. van der Wijst,
advocaat aanvankelijk mr. D.K. Greveling te Hilversum,
thans mrs. F.R.H. van der Leeuw en M. Bracke te Amsterdam;
tegen
[gedaagde in conventie, eiser in reconventie],
wonende te Terneuzen,
gedaagde in conventie,
eiser in reconventie,
procureur mr. C.J. IJdema,
advocaat mr. P.W.M. Steenbergen te Sassenheim.
Partijen zullen hierna Levob en [gedaagde in conventie, eiser in reconventie] genoemd worden.
De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding
- de conclusie van antwoord in conventie en van eis in reconventie
- de conclusie van repliek in conventie en van antwoord in reconventie
- de conclusie van dupliek in conventie en van repliek in reconventie
- de conclusie van dupliek in reconventie
- de akte uitlating producties/akte overlegging producties
- de antwoordakte uitlating producties/overlegging producties
- de pleidooien en de ter gelegenheid daarvan overgelegde stukken.
1.2 Ten slotte is vonnis bepaald.
De feiten
In conventie en in reconventie
2.1 Levob heeft, door tussenkomst van de Gelink Adviesgroep B.V. – verder Gelink -, op of omstreeks 21 februari 2001, met gedaagde [gedaagde in conventie, eiser in reconventie] drie overeenkomsten “Overeenkomst Het Levob Hefboom Effect” – verder de overeenkomsten - gesloten voor de duur van vijf jaar.
2.2. Op grond van deze overeenkomsten heeft Levob voor rekening en risico van [gedaagde in conventie, eiser in reconventie] een bedrag van € 21.000,-- belegd in daartoe door Levob aangewezen fondsen.
Het bedrag van € 21.000,-- is door Levob aan [gedaagde in conventie, eiser in reconventie] ter leen verstrekt tegen een rente van 0,794% per maand.
2.3. Ingevolge de overeenkomst worden, na het verstrijken van de periode van vijf jaar, de op grond van de overeenkomsten aangekochte effecten verkocht en wordt de opbrengst, onder inhouding van de verkoopkosten tot een bedrag van 1% van de vastgestelde geldswaarde van de effecten, aangewend ter aflossing van het krediet.
Een na verkoop van de effecten resterend surplus wordt door Levob, ingevolge de op de overeenkomst van toepassing zijnde voorwaarden, uitgekeerd terwijl een eventueel resterend tekort binnen 14 dagen na vaststelling daarvan aan Levob moet worden voldaan.
Het geschil
In conventie
3.1. Levob vordert veroordeling van [gedaagde in conventie, eiser in reconventie] tot betaling aan haar van een bedrag van € 10.872,93, te vermeerderen met 1,5% rente per maand over een bedrag van € 10.245,83 vanaf 2 december 2004 tot de dag van voldoening, met veroordeling van [gedaagde in conventie, eiser in reconventie] in de kosten, de BTW over de deurwaarderskosten daarin begrepen.
Levob stelt daartoe het navolgende.
3.2. Volgens Levob is [gedaagde in conventie, eiser in reconventie] tekortgeschoten in de nakoming van de overeenkomsten. [gedaagde in conventie, eiser in reconventie] is, ondanks aanmaning en sommatie, in gebreke gebleven met de betaling van de maandelijkse rentebedragen zodat ingevolge artikel 5.4. van de Algemene voorwaarden al hetgeen [gedaagde in conventie, eiser in reconventie] uit hoofde van de overeenkomsten verschuldigd is, in zijn geheel en onmiddellijk opeisbaar is geworden. De totale schuld van [gedaagde in conventie, eiser in reconventie] bedraagt € 10.245,83, zijnde de totale schuld uit de gesloten overeenkomsten, waarop in mindering is gebracht de opbrengst uit de verkoop van de effecten.
3.3. [gedaagde in conventie, eiser in reconventie] betwist dat hij in gebreke zou zijn gebleven, cq in verzuim jegens de Levob Bank verkeert en mitsdien enig bedrag aan Levob uit hoofde van de overeenkomsten verschuldigd is. [gedaagde in conventie, eiser in reconventie] stelt daartoe het navolgende.
3.4.1. Naar aanleiding van een advertentie van Gelink heeft [gedaagde in conventie, eiser in reconventie], die relatief dure schulden bij de ABN AMRO Bank en Comfort Card had, contact met Gelink opgenomen, omdat deze schermde met lage rentetarieven en constructies om “leningen over te sluiten”, teneinde te bezien of zijn maandelijkse aan de leningen verbonden lasten omlaag konden. Gelink heeft slechts [gedaagde in conventie, eiser in reconventie]’ NAW-gegevens genoteerd en gegevens met betrekking tot de leningen die [gedaagde in conventie, eiser in reconventie] had bij de ABN AMRO Bank en Comfort Card. Gelink heeft [gedaagde in conventie, eiser in reconventie] vervolgens op 6 maart 2001 bezocht.
3.4.2. [gedaagde in conventie, eiser in reconventie] stelt dat het handelen van Gelink aan Levob valt toe te rekenen omdat Gelink optrad als intermediair/vertegenwoordiger van Levob. Het handelen van Gelink komt mitsdien voor rekening en risico van Lebov. [gedaagde in conventie, eiser in reconventie] wijst er in dat opzicht op dat zowel de overeenkomst “Het Levob Hefboomcontract” met nummer [nummer] als de “Aanvullende Bepaling” overeenkomsten met Levob Bank betreffen nu deze de naam van Levob vermelden en deze bovendien door Levob ondertekend zijn. Bovendien bedient Levob zich vaak van Gelink als tussenpersoon en heeft Gelink in het verleden bij het sluiten van een groot aantal hefboomcontracten tussen particulieren en Levob bemiddeld. Levob kan zich dan ook niet achter Gelink verschuilen.
3.4.3. [gedaagde in conventie, eiser in reconventie] stelt dat de overeenkomsten door bedrog in de zin van artikel 3:44 lid 1 BW Pro tot stand zijn gekomen. [gedaagde in conventie, eiser in reconventie] is dan ook van oordeel dat de door hem op 6 maart 2001 getekende overeenkomst “Het Levob Hefboomcontract” en de “Aanvullende Bepaling” voor vernietiging in aanmerking komen. Rooymans stelt daartoe het navolgende.
Ter gelegenheid van het bezoek op 6 maart 2001 heeft Gelink [gedaagde in conventie, eiser in reconventie], onder voorspiegeling van louter positieve informatie, een aantal contracten, waaronder één “Overeenkomst Het Levob Hefboom Effect” en de “Aanvullende Bepaling” ter ondertekening voorgelegd. Gelink heeft [gedaagde in conventie, eiser in reconventie] opzettelijk onjuiste en onvolledige informatie over het wezenlijke karakter van dit contract verstrekt en de uit het contract voortvloeiende risico’s verzwegen. Bovendien heeft Gelink geen copie van de diverse contracten achtergelaten, heeft hij [gedaagde in conventie, eiser in reconventie] één Hefboomcontract laten tekenen en [gedaagde in conventie, eiser in reconventie] door ondertekening van een “Aanvullende bepaling”, die niet op Levob-papier was geprint, kennelijk nog twee hefboomcontracten laten aangaan. Ook heeft [gedaagde in conventie, eiser in reconventie] nooit de op de overeenkomsten van toepassing zijnde algemene voorwaarden ontvangen.
3.4.4. [gedaagde in conventie, eiser in reconventie] betwist dat de Algemene voorwaarden Het Levob Hefboom Effect – verder de Algemene Voorwaarden – en/of de Algemene Voorwaarden Banken op de overeenkomsten van toepassing zijn omdat Gelink hem niet meegedeeld heeft dat deze op de overeeenkomsten van toepassing zijn en [gedaagde in conventie, eiser in reconventie] deze ook nooit heeft ontvangen.
3.4.5. Levob heeft volgens [gedaagde in conventie, eiser in reconventie], nu het handelen van Gelink aan haar valt toe te rekenen, gehandeld heeft in strijd met artikel 33 lid 1 onder Pro c van de Nadere Regeling Toezicht Effecten Verkeer (NR99). [gedaagde in conventie, eiser in reconventie] is voorafgaand aan de ondertekening door Gelink niet ingelicht met betrekking tot de inhoud van deze contracten en Gelink heeft hem ook niet in de gelegenheid gesteld de diverse contracten te lezen.
De informatie van Gelink kwam erop neer dat door de diverse contracten aan te gaan niet alleen de bestaande leningen van [gedaagde in conventie, eiser in reconventie] afgelost zouden kunnen worden en daarvoor een veel gunstiger lening in de plaats zou komen, maar voor hem bovendien een vrij besteedbaar bedrag vrijkwam van € 4.508,76 en een bedrag van € 4.084,02 overbleef waarmee [gedaagde in conventie, eiser in reconventie] kon beleggen. Met deze belegging zou [gedaagde in conventie, eiser in reconventie], volgens Gelink, de nieuwe, eveneens door [gedaagde in conventie, eiser in reconventie] tijdens het bezoek van Gelink, afgesloten Defam Lening kunnen afbetalen.
[gedaagde in conventie, eiser in reconventie] stelt dat Gelink hem niet op de hoogte heeft gesteld van het feit dat hij € 21.000,-- van Levob leende welk bedrag door Levob vervolgens voor zijn rekening en risico belegd zou worden. Hij was ook niet op de hoogte van de omstandigheid dat het bedrag van € 4.084,02 is aangewend voor de rentebetalingen op de lening van € 21.000,--. [gedaagde in conventie, eiser in reconventie] stelt eerst toen ruim twee jaar na ondertekening van de contracten het bedrag van € 4.084,02 volledig aangewend was voor rentebetalingen en Levob [gedaagde in conventie, eiser in reconventie] tot betaling van rente aanmaande, op de hoogte te zijn gekomen van het bestaan van de drie Hefboomcontracten. [gedaagde in conventie, eiser in reconventie] verwijst ter nadere onderbouwing van zijn standpunt op de door hem met Levob gevoerde correspondentie die door hem bij conclusie van antwoord in conventie en van repliek in reconventie in het geding is gebracht.
Gelink heeft van de door [gedaagde in conventie, eiser in reconventie] ondertekende overeenkomsten geen afschrift achtergelaten of opgestuurd. Gelink heeft [gedaagde in conventie, eiser in reconventie] nimmer op de hoogte gesteld van het aan het sluiten van de overeenkomsten verbonden risico’s.
[gedaagde in conventie, eiser in reconventie] stelt dat hij, gelet op zijn financiele problemen, nooit de overeenkomsten met Levob zou zijn aangegaan indien Gelink hem daaromtrent juist had geïnformeerd. [gedaagde in conventie, eiser in reconventie] kon zich naast de hem door Gelink geadviseerde Defam Lening die al € 10.000,-- hoger was dan zijn leningen tot dan toe geen enkele extra lening met bijkomende rente en restitutieverplichting permitteren.
3.4.5. [gedaagde in conventie, eiser in reconventie] stelt dat Levob heeft gehandeld in strijd met de op haar rustende wettelijke verplichtingen en met name in strijd met de artikelen 24 sub b Besluit Toezicht Effectenverkeer 1995 (Bte) in samenhang met artikel 28 lid Pro 1, 3 en 4 en artikel 36 NR99 en in strijd met haar algemene zorgplicht jegens [gedaagde in conventie, eiser in reconventie]. [gedaagde in conventie, eiser in reconventie] stelt daartoe dat Levob de Nibud-toets niet uitgevoerd heeft en dus niet gecontroleerd heeft in hoeverre er, gelet op [gedaagde in conventie, eiser in reconventie]’ financiële omstandigheden, ruimte bestond om te voldoen aan de uit de overeenkomsten voortvloeiende verplichtingen. Lebob heeft geen kennis genomen van [gedaagde in conventie, eiser in reconventie]’ ervaring met beleggen en beleggingsdoelstellingen en hem niet alle benodigde en van belang zijnde bescheiden verstrekt. Levob heeft er niet op toegezien dat [gedaagde in conventie, eiser in reconventie] over voldoende dekking beschikte om aan zijn actuele verplichtingen te voldoen en dus ook niet, toen bleek dat [gedaagde in conventie, eiser in reconventie] dat niet had, de posities van [gedaagde in conventie, eiser in reconventie] gesloten.
[gedaagde in conventie, eiser in reconventie] heeft ook nooit een overzicht ontvangen waarop de waarde van de aandelen en het effectenkrediet is vermeld en waaruit hij zou hebben kunnen opmaken hoe hij er financieel voorstond.
3.5. Levob betwist primair bij gebrek aan wetenschap de door [gedaagde in conventie, eiser in reconventie] geschetste omstandigheden waaronder de overeenkomsten zouden zijn aangegaan.
Voorts betwist Levob gemotiveerd dat het handelen van de tussenpersoon aan haar toegerekend kan worden. De tussenpersoon heeft een eigen zorgplicht en is op grond van artikel 12 lid 2 van Pro de Vrijstellingsregeling Wet toezicht effectenverkeer 1995 gehouden artikel 24 van Pro het Bte na te leven. Levob is dus niet aan sprakelijk voor het handelen van Gelink.
Gelink die op verzoek van [gedaagde in conventie, eiser in reconventie] zelf voor hem is opgetreden is eerder als adviseur van [gedaagde in conventie, eiser in reconventie] aan te merken dan als tussenpersoon van de Bank. Dit geldt volgens Levob eens temeer nu Gelink ook producten van andere aanbieders verkoopt.
Nog afgezien van het vorenstaande is Levob voor informatieverstrekking door of werkzaamheden van derden zoals Gelink op grond van art. 3 van Pro de Algemene Voorwaarden Banken niet aansprakelijk nu daarin aansprakelijkheid van Levob voor de door Levob ingeschakelde derden wordt uitgesloten. Levob bestrijdt dat deze voorwaarden geen deel zouden uitmaken van de met [gedaagde in conventie, eiser in reconventie] gesloten overeenkomst nu daarnaar in de overeenkomsten wordt verwezen en [gedaagde in conventie, eiser in reconventie] door ondertekening daarvan heeft verklaard in te stemmen met toepassselijkheid van de algemene voorwaarden (artikel 15 van Pro de overeenkomsten).
3.6. Door Levob is, voor het geval de rechtbank tot een ander oordeel zou komen, gemotiveerd bestreden dat [gedaagde in conventie, eiser in reconventie] onwetend was van het feit dat de door hem gesloten overeenkomsten Levob voor [gedaagde in conventie, eiser in reconventie] met geleend geld zou beleggen en hij zich van de daarmee samenhangende risico’s niet bewust was. Levob heeft op 22 maart 2001 de aankoopbrieven aan Rooymans verstuurd en ook jaaropgaven met betrekking tot zijn overeenkomsten toegestuurd waaruit de waarde van de aandelen af te leiden viel.
Ook betwist Levob gemotiveerd dat er sprake is van bedrog in de zin van artikel 3:44 lid 3 BW Pro, dat de Algemene voorwaarden en Algemene Voorwaarden Banken niet van toepassing zouden zijn, en dat zij in strijd zou hebben gehandeld met haar wettelijke verplichting en zorgplicht jegens [gedaagde in conventie, eiser in reconventie].
Nog afgezien van het vorenstaande is Levob van oordeel dat indien en voor zover [gedaagde in conventie, eiser in reconventie] op advies en door tussenkomst van Gelink een aantal overeenkomsten is aangegaan zonder zich van de inhoud te vergewissen de gevolgen daarvan voor zijn eigen rekening en risico dienen te blijven.
3.7. Voor zover [gedaagde in conventie, eiser in reconventie] Lebov aansprakelijk stelt op basis van de overeenkomsten tussen hem en Levob is het Levob vooralsnog onduidelijk op welke grond [gedaagde in conventie, eiser in reconventie] haar aansprakelijk stelt omdat zij zich aan haar uit de overeenkomsten voortvloeiende verplichtingen heeft gehouden.
Bovendien is de inhoud van de bij de overeenkomsten behorende brochure duidelijk dat het overeenkomsten tot beleggen met geleend geld betreft. Nog afgezien daarvan laat de tekst van de overeenkomst zelf, gelet op de daarin gebruikte termen, niets aan duidelijkheid op dit punt te wensen over. Levob stelt dan ook aan haar zorgplicht te hebben voldaan.
Levob stelt voorts de BKR-toets te hebben gedaan zodat haar, ook in dat opzicht, niets te verwijten valt.
Levob stelt dat artikel 24 sub b Bte Pro en artikel 28 lid Pro 1 NR99 in geval van effectenlease niet gelden. De mate waarin de effecteninstelling gehouden is tot het inwinnen van financiële informatie m.b.t. de cliënt hangt samen met de aard van de te verrichten diensten en bij het opstellen van de Bte is daarbij gedacht aan beleggingsadvies en vermogensbeheer. Niet de mate van risico die een belegger neemt maar de mate van intensiteit waarmee de instelling zich met de beleggingen en de belegger bemoeit is volgens Levob bepalend voor de mate waarin aan die verplichting moet worden voldaan. Bij effectenlease is die bemoeienis minimaal.
In reconventie
3.9. [gedaagde in conventie, eiser in reconventie] vordert, onder verwijzing naar hetgeen hij in conventie heeft aangevoerd, vernietiging van de drie “Hefboomcontracten” tussen [gedaagde in conventie, eiser in reconventie] en Levob gesloten, alsmede vernietiging van de “Aanvullende Bepaling”. Voorts vordert [gedaagde in conventie, eiser in reconventie] betaling van Levob aan hem van een bedrag van € 4.084,02 vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de datum van storting van dit bedrag op de bankrekening van Levob, met veroordeling van Levob in de kosten van het geding.
3.10. Levob heeft, onder verwijzen naar hetgeen zij in het kader van de procedure in conventie heeft aangevoerd, geconcludeerd tot niet-ontvankelijk verklaring van [gedaagde in conventie, eiser in reconventie] in zijn vorderingen, althans tot afwijzing ervan.
De beoordeling
in conventie en in reconventie
Alvorens tot beoordeling van de door Levob in conventie ingestelde vordering over te gaan dient de rechtbank eerst de door [gedaagde in conventie, eiser in reconventie] in reconventie ingestelde vordering tot vernietiging van de overeenkomsten op grond waarvan Levob betaling vordert te beoordelen.
Van belang in dat kader is primair of zoals [gedaagde in conventie, eiser in reconventie] stelt het handelen van Gelink, door wiens tussenkomst de overeenkomsten tot stand zijn gekomen, aan Levob kan worden toegerekend. De rechtbank overweegt hieromtrent het navolgende.
Ter onderbouwing van haar betoog dat zij niet aansprakelijk is voor handelen van Gelink beroept Levob zich op artikel 3 van Pro de “Algemene Voorwaarden Banken” welk artikel de aansprakelijkheid van Levob voor tekortkomingen van door Levob ingeschakelde derden uitsluit.
Het artikel luidt, voor zover van belang: “Artikel 3: “De bank is bevoegd om bij de uitvoering van opdrachten van de cliënt en bij de uitvoering van andere overeenkomsten met de cliënt gebruik te maken van de diensten van derden alsmede goederen en/of waardepapieren van de cliënt ten name van de bank aan derden in bewaring te geven.
De bank zal bij de keuze van die derden de nodige zorgvuldigheid in acht nemen. Indien de bank aantoont, dat zij zorgvuldig is geweest in haar keuze is zij niet aansprakelijkheid voor tekortkoming van die derden. (…)”.
Nog afgezien van de vraag of de Algemene voorwaarden van de door [gedaagde in conventie, eiser in reconventie] met Levob gesloten overeenkomsten deeluitmaken, dat wordt door [gedaagde in conventie, eiser in reconventie] betwist, ziet dit artikel niet op de onderhavige situatie waarbij niet sprake is van een opdracht van een cliënt of de uitvoering van andere overeenkomsten maar van het sluiten van een overeenkomst door tussenkomst van een derde.
De rechtbank passeert dan ook het beroep van Levob op dit artikel.
Bij beantwoording van de vraag of een effecteninstelling aansprakelijk is voor gedragingen van een tussenpersoon die zij inschakelt bij het tot stand komen van overeenkomsten als de onderhavige zoekt de rechtbank aansluiting bij het bepaalde in art. 6:76 BW Pro op grond van welke bepaling een schuldenaar die bij de uitvoering van een verbintenis gebruik maakt van andere personen voor hun gedragingen op gelijke wijze aansprakelijk is als voor eigen gedragingen.
Wanneer een effecteninstelling zich bij het aangaan van overeenkomsten van de bemiddeling van een tussenpersoon bedient komen de gevolgen van gedragingen van deze tussenpersoon, tekortkomingen daaronder begrepen, op gelijk wijze voor rekening van de opdrachtgever als de gevolgen van zijn eigen gedragingen en tekortkomingen. Hierbij is niet van belang of de tussenpersoon al dan niet kan worden beschouwd als vertegenwoordiger van de opdrachtgever. Het gaat erom dat de bemiddeling geschiedt ten voordele van de opdrachtgever. Bovendien wordt aldus voorkomen dat de effecteninstelling er belang bij heeft het sluiten van de overeenkomsten aan een tussenpersoon over te laten om zich op die manier aan aansprakelijkheid voor tekortkomingen in deze fase te onttrekken.
[gedaagde in conventie, eiser in reconventie] heeft weliswaar de tussenpersoon zelf benaderd teneinde hem te adviseren in het kader van de oplossing van zijn financiële problematiek maar de rechtbank ziet daarin geen aanleiding om de gedragingen van Gelink voor risico van [gedaagde in conventie, eiser in reconventie] te laten komen. Gelet op de gang van zaken omtrent het tot standkomen van de overeenkomst heeft [gedaagde in conventie, eiser in reconventie] Gelink slechts ingeschakeld teneinde hem te adviseren met betrekking tot zijn financiële problematiek en niet met het oog op het aangaan van beleggingsovereenkomsten.
Gelink die, zo is onweersproken door [gedaagde in conventie, eiser in reconventie] gesteld, met grote regelmaat voor Levob als cliëntenremisier optreedt in welke hoedanigheid hij de belangen van Levob behartigt, heeft [gedaagde in conventie, eiser in reconventie] eigener beweging het aangaan van een constructie waarvan de drie Hefboomcontracten deel uitmaken geadviseerd.
Nog afgezien van het vorenstaande is de rechtbank van oordeel dat een instelling als Levob zich niet kan verschuilen achter een tussenpersoon omdat het naleven van de op het sluiten van overeenkomsten als de onderhavige toepasselijke bepalingen en de daarin neergelegde bijzonder zorgplicht een eigen maatschappelijke verantwoordelijkheid van Levob is. Dat de tussenpersoon ook een eigen zorgplicht heeft doet aan voornoemde zorgplicht van Levob niet af.
[gedaagde in conventie, eiser in reconventie] heeft ter onderbouwing van zijn standpunt dat er sprake is van bedrog door Gelink niet meer gesteld dan dat Gelink [gedaagde in conventie, eiser in reconventie] tot het aangaan van de Hefboomcontracten heeft bewogen door opzettelijk onjuiste en onvolledige informatie over het wezenlijke karakter van het contract te verstrekken en de de uit het contract voortvloeiende risico’s te verzwijgen. Door [gedaagde in conventie, eiser in reconventie] is niet aangegeven wat de inhoud van deze opzettelijke onjuiste en onvolledige informatie was. Een optimistisch beeld van het te verwachten rendement levert geen bedrog op evenmin als onvoldoende voorlichting omtrent eventuele risico’s.
Ter gelegenheid van het pleidooi is van de zijde van Levob, onbestreden, aangegeven dat de wijze van aangaan van de overeenkomsten door middel van het ondertekenen van één Hefboomcontract en voorts een “Aanvullende bepaling” waarin de cliënt te kennen geeft meerdere contracten aan te willen gaan bij Levob de normale gang van zaken is. Hoewel deze methode naar het oordeel van de rechtbank licht tot misverstanden kan leiden, kan niet worden gezegd dat sprake is van een kunstgreep in de zin van artikel 3:44 lid 3 BW Pro. De door [gedaagde in conventie, eiser in reconventie] met betrekking tot het aangaan van de overeenkomst gestelde overige feiten en omstandigheden zijn onvoldoende om aan te nemen dat Gelink er op uit was om [gedaagde in conventie, eiser in reconventie] willens en wetens te misleiden.
Gelet op het vorenstaande passeert de rechtbank het beroep door [gedaagde in conventie, eiser in reconventie] op bedrog.
De rechtbank zal de vordering van [gedaagde in conventie, eiser in reconventie] tot vernietiging van de tussen hem en Levob gesloten Hefboomcontracten en de “Aanvullende bepaling” afwijzen.
4.5. Ingevolge artikel 33 NR99 dient de effecteninstelling de belanghebbende op passende wijze gegevens en bescheiden te verschaffen die nodig zijn voor de adequate beoordeling van de door de effecteninstelling aangeboden diensten en de financiële instrumenten waarop die diensten betrekking hebben.
Door [gedaagde in conventie, eiser in reconventie] is bestreden dat hij van Gelink een brochure met betrekking tot het Levob Hefboomcontract heeft ontvangen. Ook indien dat het geval zou zijn, dan nog kan [gedaagde in conventie, eiser in reconventie] niet geacht worden daardoor voldoende geïnformeerd te zijn. Gelet op de ingewikkelde constructie zou [gedaagde in conventie, eiser in reconventie], ook indien Gelink deze brochure ten tijde van zijn bezoek zou hebben overhandigd, onvoldoende tijd hebben gehad om deze door te nemen en de inhoud daarvan te doorgronden. Gelet hierop gaat de rechtbank dan ook in het kader van de vraag in hoeverre Levob aan de voor haar bestaande (wettelijke) zorgplicht heeft voldaan voorbij aan het betoog van Levob dat de inhoud van de brochure voldoet aan de daaraan te stellen eisen. Hetzelfde geldt voor hetgeen Levob stelt met betrekking tot de inhoud van de overeenkomst zelf zodat de rechtbank ook daaraan voorbij gaat.
4.6.1. Levob is, op grond van de van toepassing zijnde wettelijke bepalingen en de geldende jurisprudentie, nu zij een instelling is die bij uitstek professioneel en deskundig is op het terrein van effectenleaseovereenkomsten, jegens particuliere, niet professionele, cliënten tot een bijzonder zorgplicht gehouden en uit dien hoofde gehouden onderzoek te doen naar de omstandigheden van een belanghebbende en gehouden met die omstandigheden rekening te houden.
De effecteninstelling dient ingevolge artikel 24, aanhef en onder b Bte en artikel 28 lid Pro 1 NR99, voordat zij een effectenlease overeenkomst aangaat, in het belang van haar cliënten, informatie in te winnen, ondermeer omtrent hun financiële positie, hun ervaring met beleggingen in financiële instrumenten en hun beleggingsdoelstellingen, voor zover dit redelijkerwijs relevant is bij de uitvoering van de door de effecteninstelling te verrichten diensten.
De omvang van deze zorgplicht hangt af van de de kenmerken van de betreffende consument, de aard van het betreffende financiële product en de omvang van de financiële risico’s die de betreffende consument bij het afsluiten van het betreffende produkt loopt.
4.6.2. Levob betoogt dat deze bepalingen ingeval van effectenlease niet van toepassing zijn, maar daarin kan de rechtbank haar niet volgen. Uit de door Levob in het kader van haar betoog aangehaalde toelichting op artikel 24 sub b Bte Pro volgt naar het oordeel van de rechtbank niet dat de intensiteit van de dienstverlening bepalend is voor het al dan niet van toepassing zijn van de wettelijke zorgplicht en niet het risico dat de cliënt loopt. Aan een effectenleaseovereenkomst zoals het Hefboomcontract zijn aanzienlijke financiële risico’s verbonden. Indien de voor rekening en risico van de deelnemer gekochte participaties over de contractsperiode van vijf jaar minder in waarde stijgen dan de rente die de deelnemer voor de lening heeft betaald levert de overeenkomst voor de deelnemer per saldo verlies op. Immers, het rendement van de lening (de waarde van de gekochte aandelen verminderd met het geleende bedrag) bedraagt dan minder dan de voor de lening betaalde rente.
Daarnaast loopt de deelnemer het risico dat, indien de waarde van de gekochte aandelen bij verkoop na afloop van het contract, of tussentijds ingeval van betalingsonmacht, lager is dan het bedrag van de voor aankoop aangegane lening, dit deel van de lening nog zal moeten worden terugbetaald.
Gelet daarop – en voorts nu dat niet is uitgesloten - is de rechtbank van oordeel dat de zorgplicht ook geldt bij het aangaan van overeenkomsten als de onderhavige.
4.6.3. Ook dient de effecteninstelling zich ervan te vergewissen dat haar wederpartij inzicht heeft in het gevaar dat voor haar verbonden is aan een dergelijke overeenkomst.
Indien de financiële omstandigheden van de wederpartij zodanig zijn dat het naar algemene maatstaven onverantwoord voorkomt om de overeenkomst aan te gaan dan dient een effecteninstelling dat te ontraden.
[gedaagde in conventie, eiser in reconventie] heeft Gelink in het onderhavige geval benaderd teneinde een oplossing te bewerkstelligen voor twee lopende (te dure) leningen. Gelet daarop had het voor Gelink al duidelijk moeten zijn dat de financiële situatie van [gedaagde in conventie, eiser in reconventie] te wensen overliet. Dat in het achterhoofd hebbend had het eens temeer op de weg van Gelink gelegen om een nader onderzoek naar de financiële omstandigheden van [gedaagde in conventie, eiser in reconventie] te doen; dat dat gebeurd is is niet gebleken. In tegendeel, Levob heeft, zo stelt zij, slechts een BKR-toets uitgevoerd. Dit is onvoldoende. Een BKR-toets geeft slechts gebrekkige informatie over de financiële positie terwijl het doel van de toets ook enkel ziet op het inschatten van de risico’s voor Levob zelf.
De omstandigheid dat [gedaagde in conventie, eiser in reconventie] vanuit zijn kennelijk benarde financiële situatie contact opnam met Gelink had Gelink ervan behoren te weerhouden om [gedaagde in conventie, eiser in reconventie] een (veel) hogere schuld te doen aangaan met het risico dat die niet alleen zou resulteren in hogere maandlasten vanwege de door Gelink ingebouwde risicovolle depotconstructie (onzeker was immers hoe lang de maandelijkse rentetermijnen voortvloeiend uit de Levob-lening uit het depot zouden kunnen worden voldaan, dat was namelijk afhankelijk van de omstandigheid of het depot aangevuld zou worden met het jaarlijkse dividend op de aandelen en een jaarlijkse verkoop van 3% van de aandelen in dien de aangekochte aandelen meer waard waren dan ten tijde van de aankoop), maar ook in een (aanzienlijke) restschuld terwijl de op dat moment voor [gedaagde in conventie, eiser in reconventie] bestaande schuldenlast kennelijk al te hoog was.
4.6.4. [gedaagde in conventie, eiser in reconventie] beroept zich ook op het van toepassing zijn van de artikelen 28 lid 3 en 4 NR99. Deze artikelen zijn niet van toepassing op de door Levob met [gedaagde in conventie, eiser in reconventie] gesloten overeenkomsten. Deze voorschriften zijn, zoals uit de toelichting op het artikel blijkt, gegeven voor financiële instrumenten waaruit toekomstige financiële verplichtingen kunnen voortvloeien. Bij de onderhavige beleggingen is dat niet het geval. De dekking voor de leenschuld neemt wel af als de waarde van de aandelen waarin belegd is daalt, maar daarmee neemt de actuele verplichting die uit de aandelentransactie voortvloeit niet toe.
Ook artikel 36 NR99 is niet van toepassing op een overeenkomst als de onderhavige. Het betreft immers een overeenkomst aangegaan voor de duur van 5 jaar waarin niet is voorzien in tussentijdse beëindiging en waarbij door de cliënt ook geen zekerheden (behoeven te) worden gesteld. Niet valt dus in te zien op welke wijze de informatie in gevallen waarin sprake is van effectenlease een bijdrage levert aan de ten opzichte van de cliënt in acht te nemen zorgplicht in die zin dat deze bijgedragen zou kunnen hebben aan het voorkomen van het oplopen van de voor de cliënt bestaande restschuld en dus een vermindering van de door hem ten gevolge van een negatief koersverloop te lijden schade.
4.6.5. Slotsom is dat, ondanks het feit dat de rechtbank de artikelen 28 lid 3 en 4 en 36 NR99 niet van toepassing acht op de onderhavige overeenkomsten, Levob in strijd met de voor haar bestaande zorg- en informatieplicht heeft gehandeld. [gedaagde in conventie, eiser in reconventie] heeft hierdoor schade geleden omdat ten gevolge hiervan tussen hem en Levob overeenkomsten tot stand zijn gekomen waardoor [gedaagde in conventie, eiser in reconventie], gelet op zijn financiële omstandigheden, op onverantwoorde wijze werd blootgesteld aan de risico’s van koersverliezen van de met geleend geld door Levob aangekochte aandelen.
4.7. Bij dit alles moet echter wel in aanmerking worden genomen dat ook [gedaagde in conventie, eiser in reconventie] een eigen verantwoordelijkheid draagt. [gedaagde in conventie, eiser in reconventie] heeft, terwijl hij, gelet op de door hem geschetste gang van zaken, over onvoldoende informatie beschikte en kennelijk niet wist wat voor overeenkomsten hij ondertekende, zich laten overhalen om niet één, maar vier overeenkomsten, zonder die te lezen, te ondertekenen.
[gedaagde in conventie, eiser in reconventie], die al in financiële problemen verkeerde, had wel argwaan moeten krijgen nu hem kennelijk voorgespiegeld werd dat hij tegen lagere maandlasten een lening kon sluiten waarbij hij nog eens een bedrag overhield van ruim € 9.000,--, dat volgens hem deels aangewend zou worden voor beleggingen en deels op zijn bankrekening terechtkwam.
Gelet hierop heeft ook [gedaagde in conventie, eiser in reconventie] zelf bijgedragen aan het ontstaan van het nadeel. Dat Gelink geen copieën van contracten of exemplaren van algemene voorwaarden zou hebben achtergelaten doet daaraan niet af. Immers [gedaagde in conventie, eiser in reconventie] had voorafgaand aan het aangaan van de overeenkomsten zich moeten vergewissen van de inhoud daarvan en niet eerst achteraf na het vertrek van Gelink.
De rechtbank is wel van oordeel dat de verantwoordelijkheid van Levob, gelet op de voor haar bestaande maatschappelijke zorgplicht, zwaarder weegt dan die van [gedaagde in conventie, eiser in reconventie] als onervaren consument.
4.8. Het niet nakomen door Levob van haar zorgplicht brengt met zich dat Levob aansprakelijk is voor de als gevolg daarvan door de belegger ondervonden negatieve gevolgen, hierna aan te duiden als het nadeel. Daarbij dient echter in aanmerking te worden genomen, zoals vorenstaand overwogen, dat [gedaagde in conventie, eiser in reconventie] ook een eigen verantwoordelijkheid draagt.
Een en ander brengt met zich mee dat het onverkort toepassen van alle tussen partijen geldende bedingen tot onaanvaardbare gevolgen zal leiden, zoals bedoeld in art. 6:248 lid 2 BW Pro.
Het nadeel bestaat voor [gedaagde in conventie, eiser in reconventie] uit de door Levob gevorderde restschuld van € 10.245,83 vermeerderd met € 202,10 aan rente tot en met 2 december 2004 en vermeerderd met de vertragingsrente van 1,5 % per maand met ingang van 3 december 2004 welke restschuld is ontstaan doordat door de koersdaling van de aandelen bij verkoop daarvan onvoldoende opbrachten om de lening van € 21.000,-- af te lossen. Voorts bestaat het nadeel voor [gedaagde in conventie, eiser in reconventie] uit het bedrag van € 4.084,02 van de Defamlening gestort in het depot ter afbetaling van de rentetermijnen.
Gelet op hetgeen de rechtbank vorenstaand heeft overwogen komt het de rechtbank redelijk voor dat de door Levob gevorderde restschuld voor haar rekening dient te komen en [gedaagde in conventie, eiser in reconventie] deze dus niet verschuldigd is. De vordering in conventie zal dan ook worden afgewezen.
4.9. Ook de door [gedaagde in conventie, eiser in reconventie] in reconventie gevorderde schadevergoeding zal worden afgewezen. Uit hetgeen vorenstaand is overwogen volgt dat de rechtbank van oordeel is dat er weliswaar sprake is van tekortkomen aan de zijde van Levob, maar ook van eigen schuld. De rechtbank houdt rekening met het feit dat [gedaagde in conventie, eiser in reconventie] een bedrag van € 10.245,83, vermeerderd met rente, uit hoofde van de beslissing in conventie niet zal behoeven te voldoen. Gelet daarop is de rechtbank van oordeel dat de aansprakelijkheid van Levob voldoende is verdisconteerd in het feit dat [gedaagde in conventie, eiser in reconventie] zijn restschuld aan Levob niet behoeft te voldoen. Voor vergoeding van schade als gevorderd is daarnaast geen plaats.
4.12. Gelet op het vorenstaande acht de rechtbank een compensatie van de proceskosten, in die zin dat iedere partij de eigen kosten, zowel in conventie als in reconventie, draagt op zijn plaats.
De beslissing
De rechtbank
In conventie en in reconventie
- wijst de vorderingen af;
- compenseert de proceskosten zo, dat iedere partij de eigen kosten draagt.
Dit vonnis is gewezen door mr. S.M.J. van Dijk en in het openbaar uitgesproken op 20 september 2006.
?