Uitspraak
RECHTBANK MIDDELBURG
Sector civiel recht, voorzieningenrechter
Vonnis van 20 maart 2006 in de zaak van:
Kort gedingnr.: 33/2006
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Burgers Ergon Installatietechniek B.V.,
gevestigd en kantoorhoudende te Rotterdam,
eiseres,
procureur: mr. E.H.A. Schute,
advocaat: mr. M.A.M. Bannenberg te ’s-Hertogenbosch,
tegen:
de publiekrechtelijke rechtspersoon Gemeente Middelburg,
zetelend te Middelburg,
gedaagde,
procureur: mr. J.J. Jacobse.
1. Het verloop van het geding
Partijen worden verder aangeduid als Burgers Ergon en de gemeente.
Het dossier bevat de volgende processtukken:
- dagvaarding;
- brieven d.d. 2, 6 en 7 maart 2006 met producties zijdens Burgers Ergon;
- conclusie van antwoord met producties zijdens de gemeente;
- twee brieven d.d. 8 maart 2006 met producties zijdens de gemeente;
- pleitaantekeningen zijdens beide partijen.
De zaak is behandeld ter terechtzitting van 9 maart 2006, waarvan proces-verbaal is opgemaakt.
2. De feiten
2.1. In de loop van 2003 heeft de gemeente een aanbesteding uitgeschreven voor de bouw van het A-theater en de ondergrondse parkeergarage aan de Zuidsingel te Middelburg.
Na een preselectie hebben Burgers Ergon en Sprangers Bouwbedrijf B.V. (hierna: Sprangers) ingeschreven voor de betreffende opdracht voor een bedrag van uiteindelijk € 17.000.000,00.
2.2. Bij persbericht van 27 januari 2004 van de gemeente is bekendgemaakt dat het college van B&W die morgen het besluit had genomen om de bouw van het A-theater en de ondergrondse parkeergarage te gunnen aan de combinatie Sprangers/Burgers Ergon.
2.3. Op 25 februari 2004 heeft de gemeente een intentieovereenkomst gesloten met voormelde combinatie, inhoudende dat de combinatie een vennootschap onder firma (hierna: v.o.f.) zou oprichten en dat de gemeente en de v.o.f. een aannemings-overeenkomst zouden sluiten conform een bijgevoegde concept aannemings-overeenkomst.
2.4. Vanaf 3 maart 2004 tot begin 2005 zijn in ieder geval 11 bouwvergaderingen gehouden waarbij Burgers Ergon aanwezig is geweest en naar aanleiding waarvan door Burgers Ergon werkzaamheden zijn verricht. Deze vergaderingen zijn gehouden onder leiding van BBN Adviseurs, welke door de gemeente zijn ingeschakeld om onder meer de bouw te begeleiden.
2.5. Op 2 maart 2004 hebben Burgers Ergon en Sprangers de gemeente verzocht de voorgenomen bouwcombinatie om te zetten, zodat geen v.o.f. meer behoeft te worden opgericht, in een aannemingsovereenkomst tussen de gemeente en Sprangers als hoofdaannemer, waarbij Burgers Ergon opdracht zou krijgen van Sprangers voor het verrichten van installatiewerkzaamheden tot een bedrag van ongeveer € 4.000.000,00. Bij brief d.d. 15 maart 2004 heeft de gemeente met dit verzoek ingestemd.
2.6. Vervolgens zijn tussen Sprangers en de gemeente geschillen ontstaan over het sluiten van een aannemingsovereenkomst, dit in verband met prijswijzigingen en bestekgaranties.
2.7. Op 18 maart 2004 heeft de gemeente een aannemingsovereenkomst opgesteld. Deze overeenkomst is door wethouder Van ’t Westeinde namens de gemeente ondertekend en naar Sprangers opgestuurd.
2.8. Bij brief d.d. 17 maart 2005 van de gemeente is aan Sprangers medegedeeld dat de gemeenteraad op 8 maart 2005 heeft besloten om een adempauze in te lassen en een brede inventarisering uit te voeren naar de vervolgmogelijkheden met betrekking tot de bouw van een theater in Middelburg. Voorts is in die brief medegedeeld dat alle werkzaamheden met betrekking tot de bouw vooralsnog zijn stopgezet.
2.9. Tussen de gemeente en Sprangers is, door allerlei geschillen over de aanneemprijs en de bestekgaranties, in geschil of er wel of geen aannemingsovereenkomst tussen hen is gesloten.
In dit kader en gelet op het besluit tot stopzetten van de werkzaamheden met betrekking tot de bouw is reeds op 9 juni 2005 door Sprangers per brief aan de gemeente medegedeeld dat wanneer de bouw niet zal worden voortgezet Sprangers een schadeclaim zal indienen, mede namens haar onderaannemers en leveranciers. In het bijgevoegde overzicht is een schadeclaim van Burgers Ergon van € 600.000,00 opgenomen in verband met E- en W-installaties.
2.10. Bij brief d.d. 14 september 2005 van de gemeente is aan Sprangers mededeling gedaan dat de gemeenteraad in haar vergadering van 5 september 2005 heeft besloten om af te zien van de bouw van een theater aan de Zuidsingel te Middelburg.
2.11. Los van de uitkomst van dit geschil heeft de gemeente in oktober 2005 Sprangers verzocht om een voorstel voor de in rekening te brengen kosten bij de gemeente in te dienen in verband met de door Sprangers gemaakte kosten als gevolg van de voorbereidingen voor het bouwplan.
Bij brief d.d. 10 november 2005 van de advocaat van Sprangers is, mede naar aanleiding van het verzoek van de gemeente, een schadeclaim ingediend, waarin een bedrag van € 600.000,00 ten behoeve van Burgers Ergon is opgenomen.
2.12. Op 20 respectievelijk 22 december 2005 is tussen Burgers Ergon en Sprangers een overeenkomst, tevens akte van cessie gesloten waarin, voorzover van belang, het navolgende is opgenomen:
“(…)
E. partijen separaat en ieder voor zich over de hen toekomende vorderingen jegens de gemeente Middelburg wensen te kunnen beschikken op een door partijen afzonderlijk en zelfstandig te bepalen wijze, ongeacht de grondslag van hun respectievelijke vorderingen;
(…)
Artikel 1: overdracht Pro vorderingsrechten aan Burgers Ergon
Sprangers wenst het gedeelte van haar vordering jegens de gemeente Middelburg uit hoofde van de hierboven sub C. genoemde aannemingsovereenkomst, dat betrekking heeft op door Burgers Ergon geleden en te lijden schade, ten titel van cessie aan Burgers Ergon over te dragen, waartegen Burgers Ergon aan Sprangers kwijting verleent van enige verplichting van Sprangers jegens Burgers Ergon uit hoofde van of in verband met de sub C. genoemde overeenkomst tussen Burgers Ergon en Sprangers.
(…).”
2.13. Medio december 2005 heeft de advocaat van Burgers Ergon zich gewend tot de gemeente in verband met de claim van Burgers Ergon ad € 573.000,00. De gemeente heeft naar aanleiding hiervan laten weten met Sprangers te onderhandelen over de afwikkeling van het project en daarin de claim van Burgers Ergon mee te nemen, gelet op de omstandigheid dat die claim is verdisconteerd in de door Sprangers ingediende claim.
3. Het geschil en de beoordeling daarvan
3.1. Burgers Ergon vordert, kort samengevat en bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad, de gemeente te veroordelen:
- primair tot betaling van een bedrag van € 573.000,00 danwel een ander bedrag aan schadevergoeding, vermeerderd met de wettelijke rente;
- subsidiair om in goede trouw onderhandelingen over de afwikkeling van de schade en kosten ten gevolge van haar werkzaamheden voor de bouw van het A-theater te starten, zulks op straffe van verbeurte van een dwangsom;
- in de kosten van dit geding, vermeerderd met de wettelijke rente.
De gemeente heeft verweer gevoerd.
3.2. Kern van het geschil tussen partijen betreft de hoogte van de door Burgers Ergon ingediende schadeclaim en de vraag of Burgers Ergon zich terzake die claim zelfstandig tot de gemeente kan wenden, gelet op de omstandigheid dat Burgers Ergon zelf heeft verzocht om als onderaannemer te worden beschouwd, de door Sprangers ingediende claim en de overeenkomst, tevens akte van cessie tussen Sprangers en Burgers Ergon.
3.3. Het is algemeen bekend dat ten behoeve van een groot project, zoals de bouw van dit theater was, voorbereidende werkzaamheden uitgevoerd moeten worden. Uit de overgelegde stukken, waaronder de verslagen van de bouwvergaderingen blijkt ook dat Burgers Ergon dergelijke werkzaamheden heeft verricht. Tevens blijkt dat zij deze heeft verricht deels in opdracht van het door de gemeente ingeschakelde adviesbureau, BBN adviseurs.
De gemeente heeft het project stilgelegd. Zij zal dan direct of indirect via een hoofdaannemer de door Burgers Ergon in redelijkheid gemaakte kosten moeten vergoeden. Voorshands ziet het er naar uit dat die kosten indirect vergoed moeten worden, omdat Burgers Ergon met instemming van de gemeente afstand heeft gedaan van haar rechtstreekse overeenkomst met de gemeente.
Partijen verschillen van mening over de hoogte van het bedrag dat Burgers Ergon op basis van het voorgaande toekomt. De standpunten van partijen lopen op dit punt zeer uiteen, zodat, mede gelet op de overgelegde stukken over en weer, thans, zonder nader onderzoek, niet is vast te stellen op welk bedrag Burgers Ergon recht heeft. Voor een dergelijk onderzoek is in het kader van een kort gedingprocedure geen plaats. Gelet hierop zal de primaire vordering van Burgers Ergon worden afgewezen.
3.4. Onder 3.3. is reeds overwogen dat de gemeente, naar voorlopig oordeel en los van de juridische geschillen tussen de diverse partijen, gehouden is om een redelijke vergoeding te betalen voor de door Burgers Ergon verrichte werkzaamheden en gemaakte kosten. Partijen zijn het er over eens dat onderhandelingen tussen de gemeente en de diverse partijen ten aanzien van die claim in dat kader plaats dienen te vinden.
Het heeft de voorkeur van de gemeente om alleen met Sprangers, als een soort hoofdaannemer, te onderhandelen over een claim waarin ook die van overige aannemers en leveranciers zijn verdisconteerd, dit om het aantal partijen te beperken. Burgers Ergon neemt hierin evenwel een andere positie in, nu aannemelijk is dat Sprangers een deel van haar vordering op de gemeente met betrekking tot de deelclaim van Burgers Ergon weer aan Burgers Ergon heeft overgedragen. Hierbij geldt voorshands wel dat Burgers Ergon van de gemeente niet meer kan vorderen, dan zij van Sprangers kan vorderen. Gelet op de stellingen van Burgers Ergon en de overgelegde stukken en in het bijzonder de producties 9, 11, 25, 33 en 35 afzonderlijk en in onderlinge samenhang bezien, is aannemelijk dat het bij de vordering van Burgers Ergon steeds om dezelfde werkzaamheden en dezelfde vergoeding gaat.
De gemeente heeft aangegeven alleen over de gecedeerde vordering te willen onderhandelen. Dit is, gelet op het bovenstaande, dezelfde vordering als waarover Burgers Ergon wil onderhandelen. Omdat het in de lezing van de gemeente een beperktere onderhandeling is, zal de subsidiaire vordering van Burgers Ergon toch worden toegewezen op onderstaande wijze.
Gelet op voormelde bereidheid van de gemeente en de omstandigheid dat ervan uit wordt gegaan dat de gemeente zich aan een rechterlijke uitspraak houdt, bestaat geen aanleiding voor het verbinden van een dwangsom aan het starten van de onderhandelingen. Dit deel van de vordering zal derhalve worden afgewezen.
3.5. De gemeente zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het geding.
4. De beslissing
De voorzieningenrechter:
- veroordeelt de gemeente om binnen twee weken na betekening van dit vonnis in goede trouw de onderhandelingen met Burgers Ergon te starten, binnen het onder 3.4. geschetste kader, over de afwikkeling van de schade en kosten tengevolge van haar werkzaamheden voor de bouw van het A-theater, op grond van de door haar bij de gemeente ingediende claim;
- veroordeelt de gemeente in de kosten van dit geding tot aan deze uitspraak aan de zijde van Burgers Ergon begroot op € 71,32 wegens kosten dagvaarding, € 4.667,00 wegens griffierechten en € 1.054,00 wegens procureurssalaris;
- verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
- wijst af hetgeen meer of anders is gevorderd.
Dit vonnis is gewezen door mr. H.A. Witsiers, voorzieningenrechter, en uitgesproken ter openbare terechtzit-ting van 20 maart 2006 in tegenwoordigheid van de griffier.
cb