Uitspraak
RECHTBANK MIDDELBURG
Sector civiel recht
Vonnis van 31 januari 2007 in de zaak van:
rolnr: 05-474
de vennootschap onder firma BAKKERIJ [eiseres in conventie, gedaagde in reconventie],
gevestigd en kantoorhoudende te Sint Jansteen, gemeente Hulst,
eiseres in conventie,
gedaagde in reconventie,
procureur: mr. S.B.A. Lhachmi,
tegen:
[gedaagde in conventie, eiseres in reconventie],
wonende te Hulst,
gedaagde in conventie,
eiseres in reconventie,
procureur: mr. F.L.I. de Vleesschauwer.
1. Het verdere verloop van de procedure
In conventie en reconventie
De rechtbank verwijst naar haar vonnis van 7 december 2005. Ter uitvoering van dat vonnis is op 8 februari 2006 een comparitie van partijen gehouden, waarvan proces-verbaal is opgemaakt. Tijdens deze comparitie is een conclusie van antwoord in reconventie genomen.
Na de comparitie zijn de volgende processtukken gewisseld:
- conclusie van repliek in conventie;
- conclusie van dupliek in conventie tevens van repliek in reconventie;
- conclusie van dupliek in reconventie.
2. De feiten
In conventie en reconventie
2.1. [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] is op 21 november 2003 als verkoopmedewerkster in dienst getreden bij Bakkerij [eiseres in conventie, gedaagde in reconventie] (hierna: [eiseres in conventie, gedaagde in reconventie]). Op 11 maart 2005 is zij op staande voet ontslagen wegens verdenking van verduistering in dienstbetrekking.
2.2. Op 20 september 2005 heeft de politierechter te Middelburg [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] terzake van het hierboven genoemde feit veroordeeld.
3. Het geschil
In conventie
3.1. [eiseres in conventie, gedaagde in reconventie] vordert dat de rechtbank bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] veroordeelt om aan haar te betalen:
I. een schadevergoeding op te maken bij staat, vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf 11 maart 2005, althans vanaf de dag der dagvaarding, telkens tot aan de dag der algehele voldoening;
II. een bedrag terzake van buitengerechtelijke kosten van € 904,- vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf de dag der dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening;
III. een bedrag terzake van de kosten van beslaglegging van € 453,69 vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf de dag der dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening;
met veroordeling van [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] in de proceskosten.
3.2. Ter onderbouwing van haar vordering voert [eiseres in conventie, gedaagde in reconventie] – kort weergegeven – onder meer het volgende aan.
I. Ten aanzien van de hoofdsom:
Omvang verduisterde bedrag
Het door [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] verduisterde bedrag is aan de hand van een vergelijking van de jaarlijkse brutomarges en de netto-omzetten door accountant [vdH] begroot op € 19.512,-. Gezien het uitgavenpatroon van [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] kwam zij maandelijks een bedrag van € 1.650,- te kort. Gedurende haar dienstverband van 15 maanden heeft zij derhalve een bedrag van € 24.750,- meer uitgegeven dan de gezamenlijke inkomsten van haar en haar man. Omdat zij geen andere bronnen van inkomsten had, is het aannemelijk dat zij dit geld van [eiseres in conventie, gedaagde in reconventie] heeft verduisterd. Voorts heeft [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] bij de politie verklaard € 4.500,- te hebben verduisterd. [eiseres in conventie, gedaagde in reconventie] betwist dat [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] door de politie onder druk is gezet waardoor zij deze verklaring zou hebben afgelegd.
Kosten ter beperking en vaststelling schade
Ter vaststelling van schade en aansprakelijkheid heeft [eiseres in conventie, gedaagde in reconventie] onder meer een accountant, een bedrijfsadviseur en een advocaat ingeschakeld, een printplaat in de kassa laten aanbrengen en camera's laten ophangen. De kosten hiervoor bedroegen minstens € 13.345,19. Daarbij verwijst [eiseres in conventie, gedaagde in reconventie] naar het overgelegde "kostenoverzicht inzake schadevergoeding".
II. Ten aanzien van de buitengerechtelijke kosten:
Op grond van rapport Voorwerk II is [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] een bedrag van € 904,- verschuldigd. De buitengerechtelijke kosten zien op de kosten van juridische bijstand, welke heeft bestaan uit het voeren van een schriftelijke correspondentie en telefoongesprekken en het aanleggen van een dossier.
III. Ten aanzien van de kosten beslaglegging:
Ter verzekering van verhaal heeft [eiseres in conventie, gedaagde in reconventie] conservatoir derdenbeslag doen leggen onder de Rabobank Hulst Nieuw - Namen en heeft zij conservatoir beslag doen leggen op de onroerende zaak die in (mede)eigendom toebehoort aan [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie]. De daarmee gepaard gaande kosten bedroegen € 453,69.
3.3. [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] voert verweer. Zij stelt hiertoe – kort weergegeven – onder meer het volgende.
I. Ten aanzien van de hoofdsom:
Omvang verduisterde bedrag
Voor een juiste vergelijking van de brutomarges dienen ook de brutomarge en de omzet van 2005 bekend te zijn. Bovendien kan de bruto marge door allerlei oorzaken beïnvloed zijn, zoals door hogere inkoopkosten, door een lagere omzet of door geld uit de kassa te gebruiken voor een nieuwe vestiging van de winkel in Terneuzen. Voorts betwist [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] het door [eiseres in conventie, gedaagde in reconventie] geschetste beeld van haar uitgavenpatroon, haar maandelijkse geldtekorten en de gestelde periode waarin zij het geld zou hebben verduisterd. De politierechter achtte het aannemelijk dat zij een bedrag van € 4.500,- heeft verduisterd. Overigens heeft de politierechter dat bewezen geacht op grond van een onder druk afgelegde verklaring. Vanaf juli 2004 heeft zij per week € 40,- à € 60,- verduisterd. Uitgaande van een periode van 9 maanden komt dat uit op een bedrag van € 2.000,-. De vordering dient derhalve voor zover zij dit bedrag te boven gaat te worden afgewezen.
Kosten ter beperking en vaststelling schade
Het plaatsen van een printplaat in de kassa kan geen kastekorten tegengaan en heeft niets te maken met het ontdekken van verduistering. De daarmee gepaard gaande kosten dienen derhalve te worden afgewezen. De kosten van het plaatsen van de camera's zijn onverplicht gemaakt en onredelijk hoog. Voorts dienen de accountantskosten te worden gematigd. De door de accountant berekende kosten staan in geen verhouding tot de verrichte werkzaamheden. Tevens betwist [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] de overige posten genoemd in het ‘Kostenoverzicht inzake schadevergoeding’. Een van de bedragen genoemd in dit overzicht, komt niet overeen met de daarbij overgelegde bijlage en de op het overzicht vermelde bedragen zijn inclusief BTW terwijl [eiseres in conventie, gedaagde in reconventie] de BTW kan verrekenen.
II. Ten aanzien van de buitengerechtelijke kosten:
Voorafgaand aan de procedure is er met [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] niet gecorrespondeerd over de vordering. Ook betwist [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] dat er andere buitengerechtelijke kosten zijn gemaakt. Voorts voert zij aan dat kosten ter voorbereiding van gedingstukken of instructie van de zaak niet onder de buitengerechtelijke kosten vallen.
III. Ten aanzien van de kosten beslaglegging:
De beslagkosten zijn ten onrechte gemaakt aangezien er geen enkele gegronde vrees bestond dat [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] van plan was de woning aan verhaal door [eiseres in conventie, gedaagde in reconventie] te onttrekken.
In reconventie
3.4. [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] vordert dat de rechtbank bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, [eiseres in conventie, gedaagde in reconventie] veroordeelt om aan haar tegen behoorlijk bewijs van kwijting te betalen een bedrag van € 2.289,44 bruto vermeerderd met de wettelijke verhoging over voornoemd bedrag ex artikel 7:625 van het Burgerlijk Wetboek, alsmede vermeerderd met de wettelijke rente over voornoemde bedragen sedert 5 mei 2005 tot aan de dag der algehele voldoening, met veroordeling van [eiseres in conventie, gedaagde in reconventie] in de kosten van deze procedure.
3.5. [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] stelt hiertoe dat zij op grond van haar dienstverband nog recht heeft op een bedrag van € 2.289,44. Ondanks een schriftelijk verzoek tot betaling van dat bedrag is [eiseres in conventie, gedaagde in reconventie] daarmee in gebreke gebleven. [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] maakt derhalve aanspraak op wettelijke rente vanaf 5 mei 2005 en op vertragingschade wegens het niet tijdig betalen van het salaris. Aangezien [eiseres in conventie, gedaagde in reconventie] niet heeft gereageerd op de loonvordering buiten rechte en deze ook niet buiten rechte heeft erkend, heeft [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] de vordering in rechte te gelden moeten maken.
3.6. [eiseres in conventie, gedaagde in reconventie] voert verweer en stelt onder meer het volgende. De omvang van de vordering bedraagt € 2.235,76 in plaats van € 2.289,44. [eiseres in conventie, gedaagde in reconventie] heeft de betaling van dit bedrag opgeschort om de vordering te verrekenen met haar vordering op [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie]. Als gevolg van de opschorting en van de terugwerkende kracht van de verrekening is [eiseres in conventie, gedaagde in reconventie] geen wettelijke rente en geen wettelijke verhoging verschuldigd. Bovendien is de vordering tot betaling van de wettelijke verhoging in strijd met de strekking van het artikel. [eiseres in conventie, gedaagde in reconventie] verzoekt de rechtbank om de omvang van de wettelijke verhoging gelet op de omstandigheden van het geval op nihil te bepalen.
4. De beoordeling van het geschil
In conventie en reconventie
4.1. De rechtbank is van oordeel dat zowel de zaak in conventie als reconventie in beginsel naar de sector kanton van deze rechtbank verwezen moet worden. De samenhang tussen beide vorderingen verzet zich tegen afzonderlijke behandeling en de vordering in reconventie betreft een vordering die gelet op haar aard (arbeidsovereenkomst) door de sector kanton behandeld en beslist dient te worden, hetgeen met zich meebrengt dat ook de zaak in conventie naar de sector kanton verwezen moet worden. De rechtbank zal echter vanuit proceseconomisch opzicht beide zaken onder zich houden en daarin beslissen.
Het geschil spitst zich immers niet toe op de arbeidsovereenkomst zelf, maar op de vraag of over de verschuldigde loonvordering al dan niet wettelijke rente en wettelijke verhoging betaald dient te worden. Voorts heeft geen van de partijen de rechtbank verzocht de zaak naar de kantonrechter te verwijzen en wordt hen door behandeling door de rechtbank geen geding in feitelijke instantie ontnomen.
In conventie
I. Ten aanzien van de hoofdsom:
Ten aanzien van de omvang van het verduisterde bedrag.
4.2. Gezien de erkenning door [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] staat in ieder geval vast dat zij gelden uit de kassa van [eiseres in conventie, gedaagde in reconventie] heeft verduisterd. Tevens staat daarmee haar aansprakelijkheid jegens [eiseres in conventie, gedaagde in reconventie] vast. In geschil is derhalve alleen de omvang van de door [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] aangerichte en te vergoeden schade. De rechtbank ziet geen aanleiding om voor het vaststellen van die schade partijen naar de schadestaatprocedure te verwijzen. Aan het verduisteren door [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] is reeds op 11 maart 2005 een einde gekomen. Derhalve valt niet in te zien waarom de schade thans nog niet zou kunnen worden vastgesteld. Bovendien heeft [eiseres in conventie, gedaagde in reconventie] haar schadeclaim uitvoerig kunnen toelichten en heeft [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] de gelegenheid gehad hierop te reageren.
4.3. Op grond van hetgeen partijen over en weer hebben aangevoerd, gaat de rechtbank er vanuit dat de politierechter [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] heeft veroordeeld voor verduistering van in ieder geval € 4.500,-. Blijkens de overgelegde aantekening mondeling vonnis, heeft de politierechter [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] veroordeeld voor verduistering gepleegd in de periode van 1 juli 2004 tot en met 5 maart 2005. Gelet hierop en gelet op de als productie 9 en 10 overgelegde processen-verbaal waarin [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] verklaart € 4.500,- te hebben verduisterd, gaat de rechtbank er vanuit dat [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] in elk geval een bedrag van € 4.500,- heeft verduisterd.
4.4. De stellingen van [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] dat zij haar verklaringen onder druk heeft afgelegd en dat het werkelijk verduisterde bedrag € 2.000,- bedraagt, heeft zij onvoldoende gemotiveerd. Zij heeft geen, althans onvoldoende feiten of omstandigheden aangevoerd op grond waarvan aannemelijk geacht kan worden dat zij onder druk is gezet als gevolg waarvan zij verklaringen heeft afgelegd die zij niet wilde afleggen. De rechtbank gaat derhalve aan deze stellingen voorbij.
4.5. Ter onderbouwing van haar stelling dat [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] in ieder geval € 19.512,- heeft verduisterd, heeft [eiseres in conventie, gedaagde in reconventie] ondermeer aangevoerd dat haar brutomarge in 2003 en 2004 respectievelijk 69% en 60% bedroegen, dat haar omzet in 2004 met € 55.000,- was gedaald, dat zij na toerekening van dit verlies aan een aantal factoren een onverklaarbaar tekort van € 19.512,- overhield en dat het gezien het uitgavenpatroon van [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] aannemelijk is dat laatstgenoemde dit bedrag heeft verduisterd. [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] heeft de stellingen van [eiseres in conventie, gedaagde in reconventie] ten aanzien van haar inkomsten- en uitgavenpatroon gemotiveerd betwist. Als gevolg van deze gemotiveerde betwisting acht de rechtbank het door [eiseres in conventie, gedaagde in reconventie] omschreven uitgavenpatroon niet aannemelijk. Bovendien is zij van oordeel dat - zelfs indien zou komen vast te staan dat de uitgaven van [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] haar inkomsten overstegen - daarmee niet vaststaat dat [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] haar uitgaven bekostigde met geld dat zij uit de kassa van [eiseres in conventie, gedaagde in reconventie] wegnam. De rechtbank zal derhalve de stellingen ten aanzien van het uitgavenpatroon van [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] bij de vaststelling van het schadebedrag buiten beschouwing laten.
4.6. Voorts is de rechtbank van oordeel dat hetgeen [eiseres in conventie, gedaagde in reconventie] heeft gesteld omtrent de brutomarge en omzet in 2004, niet kan leiden tot de conclusie dat het gestelde tekort door handelen van [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] is ontstaan. Ook overigens heeft [eiseres in conventie, gedaagde in reconventie] hiertoe onvoldoende feiten en omstandigheden gesteld. De rechtbank zal de vordering, voor zover deze een bedrag van € 4.500,- overstijgt, derhalve afwijzen.
Ten aanzien van de kosten ter beperking en vaststelling van schade.
4.7. Ter vaststelling van schade en aansprakelijkheid heeft [eiseres in conventie, gedaagde in reconventie] onder meer de kassa aangepast en camera’s opgehangen. Het is echter niet zo dat beide kostenposten voor vergoeding in aanmerking komen. Zowel het maken van de kosten als de hoogte ervan dienen de redelijkheidtoets te doorstaan. Hoewel het aanpassen van de kassa wellicht had kunnen bijdragen aan het vaststellen van aansprakelijkheid was het ophangen van de camera’s daarvoor het meest doeltreffende middel. Daarnaast is de rechtbank van oordeel dat het plaatsen van de camera’s op zichzelf reeds een voldoende geschikt middel was en dat het derhalve niet noodzakelijk was om ook de kassa aan te passen. Derhalve komen alleen de kosten voor het aanbrengen van de camera’s voor vergoeding in aanmerking. De rechtbank stelt deze kosten op grond van de overgelegde factuur vast op een bedrag van € 4.397,05. Mede gelet op de als productie 14 overgelegde offerte komt de rechtbank dit bedrag niet onredelijk voor. Daar als onbetwist is komen vast te staan dat [eiseres in conventie, gedaagde in reconventie] de bij hem in rekening gebrachte BTW kan verrekenen, zal de rechtbank het bedrag van € 4.397,05 verminderen met de daarover berekende BTW. Op grond hiervan zal de rechtbank een bedrag van € 3.695,- toewijzen.
4.8. Ten aanzien van de gevorderde accountantskosten oordeelt de rechtbank als volgt. Het is redelijk dat [eiseres in conventie, gedaagde in reconventie] zich bij het oplossen van het verduisteringsvraagstuk heeft laten bijstaan door een terzake meer deskundige. De hoogte van de vordering komt de rechtbank echter niet redelijk voor. Zij stelt de kosten in redelijkheid vast op een bedrag van € 1.250,-. Over dit bedrag zal de rechtbank, zoals onder 4.5 overwogen, geen BTW in rekening brengen. Gelet hierop zal de rechtbank ten aanzien van de gevorderde accountantskosten een bedrag van € 1.250,- toewijzen.
4.9. [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] heeft ook de overige in het ‘Kostenoverzicht inzake schadevergoeding’ vermelde posten – te weten ‘extra uren personeel’, ‘reiskosten’, ‘extra personeelskosten’ en ‘advocaatkosten’ – betwist. Het had derhalve op de weg van [eiseres in conventie, gedaagde in reconventie] gelegen deze kosten nader te onderbouwen. Ondanks daartoe in de gelegenheid te zijn geweest, heeft zij dat nagelaten. De rechtbank zal de vordering ten aanzien van deze kosten dan ook als onvoldoende onderbouwd afwijzen. Daarbij merkt zij ten aanzien van de gevorderde advocaatkosten op dat daarover geoordeeld zal worden in het kader van de proceskostenveroordeling.
II. Ten aanzien van de buitengerechtelijke kosten:
4.10. [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] heeft gemotiveerd betwist dat [eiseres in conventie, gedaagde in reconventie] buitengerechtelijke kosten heeft gemaakt. Ondanks dat [eiseres in conventie, gedaagde in reconventie] daartoe in de gelegenheid is geweest, heeft zij niet gespecificeerd aangegeven dat de buitengerechtelijke kosten, niet zijnde de kosten ter voorbereiding en instructie van de zaak, daadwerkelijk zijn gemaakt en waaruit deze bestonden. De rechtbank zal het ter zake gevorderde bedrag derhalve afwijzen overeenkomstig het Rapport Voorwerk II.
III. Ten aanzien van de kosten beslaglegging:
4.11. Als onbetwist is komen vast te staan dat de kosten van de beslaglegging € 453,69 bedroegen. Deze kosten komen in beginsel ten laste van [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie]. Dit is slechts anders indien zij kan aantonen dat het beslag nietig, onnodig of onrechtmatig was. [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] heeft daarover niets anders gesteld dan dat er geen enkele gegronde vrees bestond dat zij de woning aan verhaal door [eiseres in conventie, gedaagde in reconventie] zou onttrekken. Nu zij deze stelling niet heeft onderbouwd en zij ook geen (concreet) bewijs ten aanzien van deze stelling heeft aangeboden, zal de rechtbank de vordering toewijzen.
In reconventie
4.12. [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] verzet zich blijkens hetgeen zij bij repliek heeft gesteld, niet tegen de door [eiseres in conventie, gedaagde in reconventie] berekende omvang van de loonvordering. De rechtbank stelt derhalve vast dat [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] een loonvordering op [eiseres in conventie, gedaagde in reconventie] heeft en dat deze een bruto bedrag van € 2.235,76 bedraagt. Over dit bedrag is [eiseres in conventie, gedaagde in reconventie] geen wettelijke rente verschuldigd aangezien zij de betaling van het loon rechtsgeldig heeft opgeschort. Omdat een vordering tot vergoeding van schade uit onrechtmatige daad opeisbaar is vanaf het moment waarop de schade wordt geleden en het daarbij niet noodzakelijk is dat de omvang van de schade reeds vast staat, is voldaan aan het voor opschorting vereiste bestaan van een opeisbare vordering. Ten gevolge van de rechtsgeldige opschorting is [eiseres in conventie, gedaagde in reconventie] niet in verzuim komen te verkeren. Voor de toewijsbaarheid van de vordering tot betaling van wettelijke rente was dit wel vereist.
Voorts is [eiseres in conventie, gedaagde in reconventie] geen wettelijke verhoging verschuldigd aangezien zij gerechtigd was tot opschorting van haar betalingsplicht. Bovendien lag er aan die rechtsgeldige opschorting onrechtmatig handelen van [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] ten grondslag. Op grond van het voorgaande zal de rechtbank de vordering voor een bedrag van € 2.235,76 toewijzen en de vordering voor wat betreft de wettelijke rente en de wettelijke verhoging afwijzen.
In conventie en reconventie
4.13. Partijen zijn zowel in conventie als in reconventie elk deels in het ongelijk, deels in het gelijk gesteld. Daarin, alsmede in de overige omstandigheden van de zaak, ziet de rechtbank aanleiding de proceskosten te compenseren zo dat ieder der partijen de eigen kosten draagt.
5. De beslissing
De rechtbank:
In conventie
- veroordeelt [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] aan [eiseres in conventie, gedaagde in reconventie] te betalen een bedrag van € 9.445,- te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 11 maart 2005 tot aan de dag der algehele voldoening;
- veroordeelt [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] ter zake van de kosten beslaglegging aan [eiseres in conventie, gedaagde in reconventie] te betalen een bedrag van € 453,69 te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf de dag der dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening;
- verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad;
- wijst af het meer of anders gevorderde;
In reconventie
- veroordeelt [eiseres in conventie, gedaagde in reconventie] tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] te betalen een bedrag van € 2.235,76;
- verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad;
- wijst af het meer of anders gevorderde;
In conventie en in reconventie
- compenseert de proceskosten tussen partijen zo dat iedere partij de eigen kosten draagt.
Dit vonnis is gewezen door mr. N. van der Ploeg-Hogervorst en uitgesproken ter openbare terechtzitting van woensdag 31 januari 2007 in tegenwoordigheid van de griffier.
BO