Uitspraak
RECHTBANK MIDDELBURG
Sector civiel recht, voorzieningenrechter
Vonnis van 20 februari 2007 in de zaak van:
Kort gedingnr.: 244/2006
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Bouwbedrijf Rijk B.V.,
eiseres,
procureur: mr. E.F. Sandijck,
tegen:
[gedaagde],
wonende te Goes,
gedaagde,
procureur: mr. A.A.M. van Gilst.
1. Het verloop van het geding
Partijen worden verder aangeduid als Rijk en [gedaagde].
Het dossier bevat de volgende processtukken:
dagvaarding met bijlagen;
conclusie van antwoord in kort geding;
faxen d.d. 7 februari 2007 en 13 februari 2007 van mr. Sandijck met stukken;
pleitnota namens [gedaagde].
2. De feiten
2.1. Rijk heeft in opdracht en voor rekening van [gedaagde] een woonhuis met garage gebouwd in het plan Goese Golf in Goes. De aanneemsom bedroeg fl.779,000,00 inclusief BTW. Rijk heeft de woning op 18 mei 1998 opgeleverd. Rijk heeft [gedaagde] bij exploit van 24 maart 2000 gedagvaard tot betaling van nog openstaande facturen.
[gedaagde] heeft een tegenvordering ingesteld op grond van opleverings-, onderhouds- en verborgen gebreken.
2.2. Ter verzekering van zijn vordering heeft [gedaagde] ten laste van Rijk beslag gelegd. De ABN Amro Bank heeft op 6 februari 2004 een bankgarantie afgegeven ten laste van Rijk en ten gunste van [gedaagde] tot een bedrag van € 450.000,00 .
2.3. [gedaagde] is niet bereid haar medewerking te verlenen aan opheffing van de bankgarantie.
Het geschil
3.1. Rijk vordert, kort weergegeven, veroordeling van [gedaagde] zijn medewerking te verlenen aan primair opheffing van de bankgarantie en subsidiair het converteren van de bankgarantie tot een maximumbedrag van € 100.000,00, zulks op straffe van een dwangsom en veroordeling van [gedaagde] tot betaling aan Rijk van een bedrag ad € 5.160,00 betreffende buitengerechtelijke kosten. Zij stelt daartoe dat na het laatste tussenvonnis van deze rechtbank de hoogte van de afgegeven bankgarantie in geen enkele verhouding staat tot de hoogte van het maximaal aan [gedaagde] toe te wijzen bedrag en dat haar liquiditeit sterk wordt aangetast door deze bankgarantie.
3.2. [gedaagde] heeft verweer gevoerd. Hij betwist primair het spoedeisend belang van Rijk. Voorts stelt hij, onder verwijzing naar de door hem overgelegde stukken, thans een vordering op Rijk te hebben ter hoogte van in ieder geval € 450.000,00.
De beoordeling
4.1. De voorzieningenrechter is van oordeel dat Rijk een spoedeisend belang heeft bij haar vorderingen. Zij heeft onweersproken gesteld dat de bankgarantie haar kredietruimte aantast en daarmee haar in haar bedrijfsuitoefening beperkt. Rijk is derhalve ontvankelijk in haar vorderingen.
4.2. De door de ABN Amro Bank afgegeven garantie vloeit voort uit een tussen partijen gesloten overeenkomst en geldt blijkens de tekst tot in het geschil tussen partijen onherroepelijk is beslist. Op grond van het tweede lid van artikel 6:248 van Pro het Burgerlijk Wetboek is een tussen partijen als gevolg van de overeenkomst geldende regel niet van toepassing, voor zover dit in de geven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn.
4.3. De rechtbank heeft op 19 september 2001, 14 mei 2003, 14 januari 2004 en 15 maart 2006 tussenvonnissen gewezen. Bij vonnis van 14 mei 2003 heeft de rechtbank drie deskundigen benoemd. Vervolgens heeft zij bij vonnis van 14 januari 2004 weer twee deskundigen benoemd en partijen toegelaten tot het leveren van bewijs. Nadat zij partijen in de gelegenheid had gesteld bewijs te leveren en schriftelijk te reageren heeft zij in haar vonnis van 15 maart 2006 alle geschilpunten beoordeeld en partijen nog op een beperkt aantal punten tot het leveren van bewijs toegelaten.
4.4. Rijk heeft bij fax d.d. 7 februari 2007 aan de hand van de door de rechtbank tot dusver gewezen vonnissen een opstelling overgelegd van de bedragen die partijen op basis van die vonnissen over en weer te vorderen hebben. Die opstelling sluit op een aan [gedaagde] toe te wijzen bedrag van € 87.886,99 en op een aan Rijk toe te wijzen bedrag van € 58.227,53. [gedaagde] heeft die opstelling inhoudelijk niet betwist. In aanmerking genomen dat aan het oordeel van de rechtbank meerdere onderzoeken door onafhankelijke deskundigen ten grondslag liggen, is er voorshands geen reden om aan te nemen dat de uitkomst van dit geschil leidt tot een veroordeling van Rijk om aan [gedaagde] een bedrag te betalen dat in de buurt komt van het bedrag waarvoor de bankgarantie is afgegeven. Onder die
omstandigheden is het in strijd met de redelijkheid een dergelijke hoge bankgarantie te handhaven.
4.5. De voorzieningenrechter zal, gelet op deze omstandigheden, de bankgarantie in redelijkheid stellen op een bedrag van € 150.000,00. De subsidiaire vordering zal dan ook worden toegewezen tot genoemd bedrag, met dien verstande dat de mede gevorderde dwangsom zal worden beperkt en aan een maximum zal worden gebonden. Voorts zal de termijn waarbinnen [gedaagde] zijn medewerking dient te verlenen aan het converteren van de bankgarantie worden gesteld op twee werkdagen na betekening van dit vonnis.
4.6. Ten aanzien van de mede gevorderde buitengerechtelijke incassokosten overweegt de voorzieningenrechter dat deze zullen worden afgewezen, nu niet is gebleken dat in het kader van deze procedure buitengerechtelijke werkzaamheden zijn verricht die voor vergoeding in aanmerking komen.
4.7. [gedaagde] zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten.
5. De beslissing
De voorzieningenrechter:
veroordeelt gedaagde om binnen 2 werkdagen na betekening van dit vonnis zijn medewerking te verlenen aan het converteren van de bankgarantie tot een maximumbedrag van € 150.000,00, zulks op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 1.000,00 voor iedere dag dat [gedaagde] in gebreke blijft hieraan te voldoen, met een maximum van € 150.000,00;
veroordeelt [gedaagde] in de kosten van het geding tot aan deze uitspraak aan de zijde van Rijk begroot op € 251,00 wegens griffierechten, € 71,32 wegens dagvaardingskosten en € 1.054,00 wegens procureurssalaris;
verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad;
wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit vonnis is gewezen door mr. M.C. de Regt, voorzieningenrechter, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 20 februari 2007 in tegenwoordigheid van de griffier.
AIJ