Uitspraak
RECHTBANK MIDDELBURG
Sector civiel recht, voorzieningenrechter
Vonnis van 6 juli 2007 in de zaak van:
Kort gedingnr.: 93/2007
de naamloze vennootschap Aannemingsmaatschappij CFE N.V.,
gevestigd en kantoorhoudende te Dordrecht,
eiseres,
procureur: mr. K.P.T.G. Flos,
advocaat: mr. M.C. Pinto,
tegen:
1. de openbare rechtspersoon gemeente Goes,
zetelend te Goes,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Marsaki RWS.Com B.V.,
gevestigd en kantoorhoudende te Goes,
gedaagden,
procureur: mr. U.T. Hoekstra,
en
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid BAM Woningbouw B.V.,
gevestigd te Breda,
eiseres tot tussenkomst,
procureur: mr. J. Boogaard,
advocaat: mr. P.F.C. Heemskerk.
1. Het verloop van het geding
Partijen zullen hierna worden aangeduid als: CFE, de gemeente, Marsaki, gezamenlijk tevens als: de aanbesteder, en BAM.
Het dossier bevat de volgende processtukken:
- dagvaarding met bijlagen;
- conclusie van antwoord;
- brief d.d. 22 juni 2007 met bijlagen van mr. Pinto;
- incidentele conclusie tot tussenkomst;
- pleitnotities zijdens alle partijen.
2. De feiten
2.1. De aanbesteder heeft in juli 2006 een aanbesteding uitgeschreven voor de realisatie van een parkeercomplex met commerciële ruimten en woningen te Goes.
2.2. Gunning van de opdracht vindt plaats aan de economisch meest voordelige inschrijving. In de “Leidraad aanbesteding/inschrijving”, hierna: de Leidraad, d.d. 17 november 2006 wordt uiteengezet dat de beoordeling van de inschrijving plaatsvindt op basis van de criteria prijs (A), bouwtijd (B) en werkplan (C). De bijbehorende puntenverdeling is 60 voor criterium A, 20 voor criterium B en 20 voor criterium C.
De Leidraad luidt, voor zover van belang, verder als volgt:
“2 Inschrijvingsstukken
De inschrijver dient onderstaande informatie en documenten in te dienen, alles uitsluitend in de Nederlandse taal gesteld:
(…)
Algemeen tijdschema met opgave van de termijn(en) waarbinnen het werk wordt opgeleverd, uitgedrukt in kalendermaanden en werkbare werkdagen conform gesteld in bestek algemeen gedeelte paragraaf 01.02.26 sub.01. De beoordeling vindt plaats op basis van werkbare werkdagen.
(…)”
2.3. Het Bouwplaatslocatierapport van 17 november 2006 luidt, voor zover van belang, als volgt:
“(…) Naast de bouwtijd voor het totale werk ook de volgende aspecten (tijdstippen) meegewogen:
(…)
c. Eventuele voortijdige ingebruikname van (een deel van) de parkeergarage.
d. Vrijgave van eventueel in gebruik genomen openbare en/of private grondstukken.
Voor zover punten c. en d. van toepassing zijn, geldt nog het volgende.
GGD staat haar huidige parkeerterrein (deels) af ten gunste van de nieuwbouw en verkrijgt tijdelijk de beschikking over parkeerplaatsen op enige afstand van haar kantoor. Deze situatie is niet optimaal. Derhalve dient de doorlooptijd van deze tijdelijke oplossing bij voorkeur zo kort mogelijk te zijn.(…) ”
2.4. Drie ondernemingen, waaronder CFE en BAM, hebben ingeschreven.
In hoofdstuk 6 van het bij inschrijving door CFE ingediende werkplan van 13 februari 2007 geeft CFE onder 6.1.2. de kerndata van haar planning aan: “De totale netto duur van de uitvoering op basis van 52 weken per jaar en 5 dagen per week is 395 dagen.” Voorts worden kalenderdata genoemd.
2.5. Tussen partijen is op 12 april 2007 een onderhandelingsgesprek gevoerd in zake de inschrijving van CFE. Bij brief d.d. 19 april 2007 heeft de aanbesteder vervolgens aan CFE onder meer het navolgende medegedeeld: “De aanbesteder acht het werkplan en de planning voor dit moment door u afdoende toegelicht en inhoud gegeven.” En voorts:“De aanbesteder wil u overigens nog wel opnieuw meegeven de mogelijkheden tot vroegtijdige oplevering van de parkeergarage en/of vrijgave van het GGD-terrein nader aan te duiden.”
2.6. Bij brief d.d. 24 mei 2007 heeft de aanbesteder aan CFE medegedeeld voornemens te zijn de opdracht te gunnen aan BAM. Uit het bij die brief gevoegde scoreformulier blijkt dat aan CFE geen punten zijn toegekend voor gunningscriterium B2.
2.7. CFE heeft bij brief d.d. 5 juni 2007 bezwaar gemaakt tegen het voornemen tot gunning aan BAM. De aanbesteder heeft bij brief d.d. 6 juni 2007 gereageerd en aangegeven zich niet te kunnen verenigen met de inhoud van de brief van CFE van 5 juni 2007.
3. Het geschil
3.1. Ten aanzien van de verzochte voeging heeft CFE in eerste instantie bezwaar gemaakt in verband met het openbaar worden van bedrijfsgevoelige informatie als nader wordt ingegaan op het werkplan, doch vervolgens aangegeven in te stemmen met voeging als niet meer dan hoofstuk 6 van het werkplan ter sprake komt.
CFE vordert, na vermeerdering van eis en kort samengevat, primair de aanbesteder te gebieden de inschrijving van CFE met betrekking tot gunningscriterium B2 “ingebruikname pp door GGD (in P op eigen terrein)” opnieuw te beoordelen onder een verbod aan de aanbesteder om uitvoering te geven aan het voornemen tot gunning aan BAM, subsidiair te verbieden de opdracht te gunnen aan enige andere partij dan CFE en meer subsidiair veroordeling van de aanbesteder tot heraanbesteding van het onderhavige project te Goes, zulks onverminderd het recht van gedaagden af te zien van gunning.
Zij stelt daartoe dat de door haar aangeboden vroegtijdige vrijgave van het GGD-terrein ten onrechte niet heeft geleid tot een puntentoekenning aan haar voor gunningscriterium B2. Bovendien is er volgens haar sprake van een onduidelijk gunningscriterium, onder meer nu de beoordelingssystematiek op meer onderdelen niet eenduidig of transparant is, welke onduidelijkheid binnen de risicosfeer van de aanbesteder ligt. Tenslotte stelt CFE dat, indien geoordeeld zou worden dat zij verzuimd heeft het vormvoorschrift van opgave in werkbare werkdagen in acht te nemen, het toekennen van 0 punten een disproportioneel gevolg is dat verbonden wordt aan een gering verzuim.
3.2. De aanbesteder heeft geen bezwaar tegen tussenkomst. Ten aanzien van het gevorderde heeft hij verweer gevoerd. Hij stelt dat voor wat betreft gunningscriterium B2 CFE heeft nagelaten in het algemeen tijdschema opgave te doen van een aantal werkbare werkdagen en dat derhalve terecht voor wat betreft dit criterium geen score is toegekend. Het risico van de onduidelijkheid in de communicatie moet volgens de aanbesteder blijven rusten bij CFE, nu zij de partij is die ten aanzien van genoemd criterium is afgeweken van hetgeen in de aanbestedingsstukken duidelijk werd verlangd.
3.3. BAM heeft verzocht te worden toegelaten als tussenkomende partij. Ten aanzien van het door CFE gevorderde heeft zij verweer gevoerd. Zij vordert in de hoofdzaak CFE niet-ontvankelijk te verklaren dan wel haar vorderingen af te wijzen. BAM stelt daartoe primair dat de aanbieding van CFE ongeldig is, nu deze in strijd met de eisen in het bestek is vormgegeven. Subsidiair stelt zij dat de aanbesteder CFE terecht nul punten heeft toegekend op gunningscriterium B2, nu niet duidelijk is wat de aanbieding behelst. Meer subsidiair stelt BAM gemotiveerd dat zij ook bij een herbeoordeling de winnende inschrijver blijft, zodat de vordering tot herbeoordeling wegens gebrek aan belang dient te worden afgewezen.
Voor het geval geoordeeld zou worden dat de aanbesteder over moet gaan tot herbeoordeling van gunningscriterium B2, vordert BAM haar eveneens toe te laten in de herbeoordeling op zowel gunningscriterium B2 als B3.
4. De beoordeling
4.1. Bam heeft voldoende aannemelijk gemaakt dat zij belang heeft bij de door haar verzochte tussenkomst. Gelet hierop, alsmede gelet op de standpunten van de aanbesteder -geen bezwaar- en CFE -referte-, zal BAM als tussenkomende partij worden toegelaten.
4.2. Het geschil tussen partijen betreft de beoordeling van de aanbieding van CFE aan de hand van gunningscriterium B2, namelijk de mate waarin vóór oplevering van het totale project parkeerplaatsen beschikbaar zijn voor het personeel van de GGD hetzij in de parkeergarage, hetzij op het eigen terrein van de GGD.
Het bestek, de Leidraad aanbesteding/inschrijving en het Bouwplaatslocatierapport bevatten de aan de inschrijving gestelde eisen. Daarin wordt onder meer duidelijk en ondubbelzinnig aangegeven dat het gunningscriterium B2 moet worden weergegeven in werkbare werkdagen.
Vast staat dat CFE ten aanzien van voornoemd criterium geen opgave heeft gedaan van werkbare werkdagen, maar van kalenderdagen. Gelet op de stellingen van partijen staat voorts vast dat kennelijk niet volgens een eenduidige norm wordt omgerekend van gewone uren c.q. kalenderdagen naar werkbare uren c.q. dagen. Dat was voor de aanbesteder ook een reden om opgave in werkbare werkdagen van de inschrijvers te vragen. Slechts op die wijze konden de verschillende inschrijvingen met elkaar worden vergeleken.
CFE kan ook niet met een beroep op de inhoud van de brief d.d. 19 april 2007 van de aanbesteder verdedigen dat zij erop mocht vertrouwen dat zij had voldaan aan voormeld vereiste. Deze brief bevat immers een duidelijke aanwijzing dat de aanbesteder behoefte had aan nadere informatie betreffende vroegtijdige vrijgave van de parkeergarage en/of vrijgave van het GGD-terrein. Voor wat betreft gunningscriterium B2 houdt deze brief derhalve geen goedkeuring in.
Voorshands wordt derhalve geconcludeerd dat de inschrijving van CFE inhoudelijk niet aan de daaraan gestelde eisen voldeed. Ingevolge artikel 2.25.1 ARW 2005, welke door partijen op onderhavige aanbesteding van toepassing wordt geacht, is een incomplete inschrijving ongeldig. In beginsel had de aanbesteder de inschrijving van CFE dan ook buiten beschouwing moeten laten. De vraag of aan CFE nog de mogelijkheid had moeten worden geboden om voornoemd verzuim te herstellen dient ontkennend te worden beantwoord. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter is voor aanvulling van gegevens na de inschrijving slechts ruimte indien er sprake is van een kennelijke omissie of kennelijke geringe fout in die inschrijving. In casu is daarvan geen sprake nu het betreft het niet voldoen aan een inhoudelijke eis van het bestek. Er ontbreken relevante gegevens die bij de inschrijving hadden moeten worden verstrekt. Hierop staat de sanctie van ongeldigheid van de inschrijving. In dat geval is aanvulling van de stukken niet toelaatbaar. Bovendien verplicht het beginsel van gelijke behandeling dat de aanbesteder jegens alle inschrijvers in acht moet nemen hem om strikt de hand te houden aan de in het bestek gestelde inhoudelijke eisen.
Het vorenstaande leidt tot de conclusie dat de inschrijving van CFE ongeldig had behoren te worden verklaard en derhalve geacht wordt niet te zijn gedaan, zodat zij geen deel uitmaakt van het aanbestedingsproces. CFE heeft hierdoor geen belang meer bij haar vorderingen en zij dient daarin derhalve niet-ontvankelijk te worden verklaard.
4.3. Gelet op het vorenstaande zal CFE niet-ontvankelijk worden verklaard in haar vorderingen, zodat de overige stellingen en weren van partijen onbesproken kunnen blijven.
4.4. CFE zal, al de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de proceskosten.
3. De beslissing
De voorzieningenrechter:
laat BAM toe als tussenkomende partij in dit kort geding;
verklaart CFE niet-ontvankelijk in haar vorderingen;
veroordeelt CFE in de proceskosten aan de zijde van de aanbesteder tot op heden begroot op
€ 1.054,-- wegens procureurssalaris en € 251,--, wegens griffierechten en aan de zijde van BAM begroot op € 1.054,-- wegens procureurssalaris en € 251,-- wegens griffierechten;
verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. E.K. van der Lende-Mulder Smit, voorzieningenrechter, en uitgesproken ter openbare terechtzit-ting van 6 juli 2007 in tegenwoordigheid van de griffier.
AIJ