Uitspraak
RECHTBANK MIDDELBURG
Sector bestuursrecht
AWB nummer: 07/267
uitspraak van de enkelvoudige kamer voor bestuursrechtelijke zaken
inzake
[eiseres],
gevestigd te [adres],
eiseres,
gemachtigde mr. J.P.C. ten Wolde,
tegen
de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid,
verweerder.
I. Procesverloop
Op 18 augustus 2006 heeft verweerder aan eiseres een boete van € 16.000,- opgelegd wegens twee overtredingen van artikel 2, eerste lid, van de Wet arbeid vreemdelingen (hierna: de Wav).
Tegen dit besluit heeft eiseres bezwaar gemaakt.
Bij besluit van 23 februari 2007 heeft verweerder het bezwaar ongegrond verklaard.
Tegen dit besluit (hierna: het bestreden besluit) heeft eiseres beroep ingesteld bij de rechtbank.
Het beroep is op 28 januari 2008 behandeld ter zitting. Eiseres is verschenen bij gemachtigde. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde mr. G. Blonk. Ter zitting is het onderzoek gesloten.
II. Overwegingen
1. Ingevolge artikel 1, eerste lid, onderdeel b, onder 1, van de Wav wordt onder werkgever verstaan degene die in de uitoefening van een ambt, beroep of bedrijf een ander arbeid laat verrichten.
Ingevolge artikel 2, eerste lid, van de Wav is het een werkgever verboden een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder een tewerkstellingsvergunning.
Ingevolge artikel 18a, eerste lid, van de Wav kunnen beboetbare feiten worden begaan door natuurlijke personen en rechtspersonen.
Ingevolge artikel 18a, derde lid, van de Wav, voor zover thans van belang, wordt voor de toepassing van het eerste lid met een rechtspersoon gelijkgesteld de vennootschap zonder rechtspersoonlijkheid.
Ingevolge artikel 19a, eerste lid, van de Wav legt een daartoe door de minister aangewezen, onder hem ressorterende ambtenaar namens hem de boete op aan degene op wie de verplichtingen rusten welke voortvloeien uit deze wet, voor zover het niet naleven daarvan is aangeduid als een beboetbaar feit.
Op grond van het bepaalde in artikel 19a, tweede lid, van de Wav gelden de terzake van deze wet gestelde beboetbare feiten ten opzichte van elk persoon, met of ten aanzien van wie een beboetbaar feit is begaan.
Ingevolge artikel 19d, eerste lid, van de Wav is de hoogte van de boete, die voor een beboetbaar feit kan worden opgelegd, indien begaan door:
a. een natuurlijk persoon, gelijk aan de geldsom van ten hoogste € 11.250,
b. een rechtspersoon, gelijk aan de geldsom van ten hoogste € 45.000.
Op grond van het derde lid van dit artikel stelt de minister beleidsregels vast waarin de boetebedragen voor de beboetbare feiten worden vastgesteld.
In de Beleidsregels boeteoplegging Wav 2007 (hierna: de beleidsregels) is bepaald dat bij de berekening van een boete als bedoeld in artikel 19a, eerste lid, van de Wav voor alle beboetbare feiten als uitgangspunt worden gehanteerd de normbedragen die zijn neergelegd in de Tarieflijst boetenormbedragen bestuurlijke boete Wet arbeid vreemdelingen (hierna: de Tarieflijst).
Volgens de Tarieflijst is het boetenormbedrag voor overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav op € 8.000,-- gesteld.
2. Uit een op ambtsbelofte opgemaakt boeterapport van 17 februari 2006 blijkt het volgende. Op woensdag 10 augustus 2005 zijn in [het bedrijf] van eiseres twee mannen van Egyptische afkomst aangetroffen (man A en man B). Er is gezien dat man A, die zich achter de bar c.q. bestellingscounter bevond, bezig was met het maken van een pizza en het ordenen van flesjes/blikjes frisdrank in de achter de bar aanwezige koelkast. Voorts is gezien dat man B in de keuken bezig met de afwas, bestaande uit onder andere schalen, schotels en kopjes. De mannen bleken vreemdeling te zijn in de zin van de Wav en zij beschikten niet over tewerkstellingsvergunningen. Verweerder heeft op basis van dit boeterapport een boete opgelegd ten bedrage van € 16.000,- wegens twee overtredingen van het bepaalde in artikel 2, eerste lid, van de Wav. In bezwaar heeft verweerder dit besluit gehandhaafd.
3. Eiseres heeft aangevoerd dat man A tijdelijk boven de zaak logeerde. Aangezien daar geen kookgelegenheid was, had eiseres hem toestemming gegeven de keuken van [het bedrijf] te gebruiken. Er waren op het moment van de inspectie geen klanten in de zaak. Het is dan ook aannemelijk dat hij iets voor zichzelf aan het klaarmaken was. Dat sprake is van werkzaamheden in de zin van de Wav is een aanname van verweerder.
Man B is de vriend van een van de medewerkers. Hij was met haar meegekomen. Kort daarvoor was er koffie gedronken. Hij is behulpzaam geweest door de afwas te doen. Dit heeft hij zelfstandig en op eigen initiatief gedaan. De vennoten waren zelf op dat moment niet in de zaak aanwezig en hadden hem geen opdracht gegeven de afwas te doen. Omdat een van de vennoten plotseling naar het ziekenhuis moest, was er geen tijd om hem te instrueren dat hij geen werkzaamheden mocht verrichten. Er is dan ook sprake van een uitzonderlijke situatie. Verweerder heeft de boete ten onrechte niet gematigd.
De rechtbank overweegt het volgende.
4. Blijkens de memorie van toelichting (Kamerstukken II, 1993/94, 23 574, nr. 3, blz. 13) bij de artikelen 1 en 2 van de Wav is diegene die een vreemdeling feitelijk arbeid laat verrichten vergunningplichtig werkgever en is deze werkgever te allen tijde verantwoordelijk voor en aanspreekbaar op het al dan niet aanwezig zijn van de benodigde tewerkstellingsvergunning. Of sprake is van een arbeidsovereenkomst of gezagsverhouding is daarbij niet relevant. Het feit dat in opdracht of ten dienste van een werkgever arbeid wordt verricht is voor het feitelijk werkgeversschap reeds voldoende, aldus de memorie van antwoord (Kamerstukken II, 1993/94, 23 574, nr. 5, blz. 2).
5. Uit het boeterapport blijkt dat man A in het bedrijf van eiseres bezig was met het maken van een pizza en het ordenen van flesjes/blikjes frisdrank in de achter de bar aanwezige koelkast. De rechtbank acht, gelet ook op de afgelegde verklaringen, aannemelijk dat deze man ten dienste van eiseres arbeid heeft verricht. De man was vreemdeling en verweerder heeft eiseres terecht aangemerkt als werkgever in de zin van de Wav. Er is dan ook terecht een boete van € 8.000,-- opgelegd voor overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav. Aan het feit dat er ten tijde van de werkzaamheden geen klanten in het bedrijf aanwezig waren, komt geen betekenis toe aangezien uit de stukken valt af te leiden dat er ook producten, waaronder pizza’s, op bestelling thuis konden worden geleverd. Van bijzondere omstandigheden op grond waarvan de boete zou moeten worden gematigd, is de rechtbank niet gebleken.
6. Man B was de vriend van [X], een vaste medewerkster van het bedrijf van eiseres. Hij verbleef al 15 jaar in Nederland. Voorts staat vast [Y], vennoot van eiseres, kort voor het bezoek van de rapporteurs onverwacht met zijn echtgenote naar het ziekenhuis moest wegens bij zijn echtgenote optredende, postoperatieve pijn. Hij had voor zijn vertrek [X] telefonisch verzocht om naar het bedrijf te komen om tijdens de afwezigheid waar te nemen. [X] was vervolgens, met haar vriend, gekomen. Ten tijde van het bezoek van de rapporteurs was [X] niet in het bedrijf aanwezig in verband met het afleveren van een bestelling. Gelet op de waarnemingen van de rapporteurs, de door man B afgelegde verklaring en de verklaring van [Y], is naar het oordeel van de rechtbank aannemelijk dat man B een enkele hand- en spandienst in het bedrijf van eiseres heeft verricht. Hiermee is sprake van een beboetbaar feit in de zin van de Wav.
7. Volgens rechtspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (onder andere: uitspraak van 11 juli 2007, LJN: BA9310), is bij een besluit tot boeteoplegging het in artikel 3:4 van Pro de Algemene wet bestuursrecht (Awb) neergelegde evenredigheidsbeginsel aan de orde. Als de toepassing van de beleidsregels voor een belanghebbende gevolgen heeft die wegens bijzondere omstandigheden onevenredig zijn in verhouding tot de met de beleidsregels te dienen doelen, dan moet van deze beleidsregels worden afgeweken. Bij bijzondere omstandigheden die tot matiging aanleiding geven gaat het in ieder geval, mede gelet op artikel 4:84 van Pro de Awb, om individuele omstandigheden met een uitzonderlijk karakter.
8. Gelet op het hiervoor onder 6 geschetste samenstel van feiten en de overweging dat het een enkele hand- en spandienst is geweest, is de hoogte van de voor man B opgelegde boete naar het oordeel van de rechtbank niet evenredig in verhouding tot de ernst van de overtreding. Het bestreden besluit houdt in zoverre in rechte geen stand. Het beroep is gegrond en het bestreden besluit zal, voor zover het betrekking heeft op de overtreding van man B, worden vernietigd. De rechtbank ziet aanleiding om op de voet van artikel 8:72, vierde lid, van de Awb zelf in de zaak te voorzien door de voor deze overtreding opgelegde boete vast te stellen op nihil.
9. Er is aanleiding voor een proceskostenveroordeling tot een bedrag van € 644,--.
III. Uitspraak
De Rechtbank Middelburg
verklaart het beroep gegrond;
vernietigt het bestreden besluit voor zover het betrekking heeft op de boete-oplegging voor de overtreding ten aanzien van man B;
stelt de boete voor de overtreding ten aanzien van man B vast op nihil en bepaalt dat deze uitspraak in zoverre in de plaats treedt van het vernietigde deel van het bestreden besluit;
bepaalt dat de Staat der Nederlanden aan eiseres het betaalde griffierecht van € 285,-- (tweehonderdenvijfentachtig euro) vergoedt;
veroordeelt verweerder in de proceskosten van eiseres tot een bedrag van € 644,-- (zeshonderdvierenveertig euro), te betalen door de Staat der Nederlanden aan eiseres.
Aldus gedaan en in het openbaar uitgesproken op 4 april 2008
door mr. G.H. Nomes, in tegenwoordigheid van mr. M.H.Y. Bos, griffier.