Uitspraak
Uitspraak
vonnis
RECHTBANK MIDDELBURG
61034KG ZA 08-861034KG ZA 08-820 februari 2008
Sector civiel recht,
voorzieningenrechter
zaaknummer / rolnummer: 61034 / KG ZA 08-8
Vonnis van 25 februari 2008
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
A.V.V. BEHEER B.V.,
gevestigd te Middelburg,
eiseres,
procureur mr. N.A. Koole,
tegen
[gedaagde],
wonende te [adres]
gedaagde,
advocaat mr. J.A. Bloo.
Partijen zullen hierna A.V.V. en [gedaagde] genoemd worden.
De procedure
Het verloop van de procedure blijkt uit:
de dagvaarding;
de brief d.d. 13 februari 2008 van mr. Koole met stukken;
de pleitnota van mr. Bloo.
De feiten
Partijen hebben op 30 mei 2007 een overeenkomst van geldlening gesloten, hierna te noemen: de overeenkomst, waarbij AVV een bedrag van € 400.000,-- heeft geleend aan [gedaagde].
[gedaagde] heeft niet voldaan aan zijn uit de artikelen 2.2. en 3.3. van voornoemde overeenkomst voortvloeiende verplichtingen om uiterlijk op 30 november 2007 een aflossingstermijn van € 25.000,-- te voldoen en een bedrag van € 17.000,-- betreffende de rente van 8,5% over de resterende hoofdsom.
Voorts heeft [gedaagde] niet voldaan aan zijn uit artikel 5 van voornoemde overeenkomst voortvloeiende verplichting om zo spoedig mogelijk ten gunste van AVV recht van hypotheek te verlenen ter grootte van € 500.000,-- op de in dat artikel omschreven in Frankrijk gelegen onroerende zaak.
Het geschil
AVV vordert, kort samengevat, veroordeling van [gedaagde] tot:
betaling van € 42.000, vermeerderd met handelsrente c.q. overeengekomen rente;
vestiging van hypotheekrecht ter grootte van € 500.000,-- conform artikel 5 van de overeenkomst, op straffe van een dwangsom van € 2.000,-- per dag en voor het geval in totaal € 100.000,-- aan dwangsom verbeurd is geworden op straffe van lijfsdwang.
Zij stelt daartoe dat [gedaagde] zijn verplichtingen die voortvloeien uit de overeenkomst dient na te komen en dat een voorziening op korte termijn noodzakelijk is, nu zij gegronde vrees heeft dat [gedaagde] doende is alle verhaalsmogelijkheden weg te maken.
AVV verwijst voor de bevoegdheid van de Nederlandse rechter naar hetgeen bepaald is in artikel 6 van de overeenkomst.
[gedaagde] heeft verweer gevoerd. Hij stelt primair dat de Nederlandse rechter niet bevoegd is kennis te nemen van de vordering tot het vestigen van hypotheekrecht, gelet op het bepaalde in artikel 22 en 23 lid 5 EEX-Verordening.
Voorts ontbreekt volgens [gedaagde] het spoedeisend belang van AVV bij de geldvordering. Daarnaast stelt hij dat op het door AVV verstrekte bedrag een niet overeengekomen bereidstellingsprovisie is ingehouden en dat er sprake is van schuldeisersverzuim aan de zijde van AVV, nu zij de betaling van € 9.300,-- aan de notaris niet heeft voldaan. De gevorderde handelsrente kan volgens [gedaagde] niet worden toegewezen nu hij de lening in privé heeft afgesloten.
De beoordeling
Ten aanzien van de bevoegdheid kennis te nemen van de vordering betreffende vestiging van hypotheekrecht overweegt de voorzieningenrechter het volgende. Ingevolge artikel 23 lid 5 van de EEX-Verordening heeft een contractuele forumkeuze (onder meer) geen rechtsgevolg als door die forumkeuze inbreuk wordt gemaakt op de exclusieve bevoegdheidsregel van artikel 22 van die verordening. Lid 1 van artikel 22 bepaalt dat voor zakelijke rechten op onroerende goederen bij uitsluiting bevoegd zijn de gerechten van de lidstaat waar het onroerend goed is gelegen. Nu hypotheek een zakelijk recht is en het betreffende onroerend goed in Frankrijk is gelegen, acht de voorzieningenrechter zich niet bevoegd kennis te nemen van de vordering voor zover het vestiging van een hypotheekrecht betreft. Hij zal zich dan ook onbevoegd verklaren kennis te nemen van deze vordering.
De vordering strekt voorts tot betaling van een geldsom. Voor toewijzing van een geldvordering in kort geding dient aan een aantal voorwaarden te zijn voldaan. Zo dient het bestaan van de vordering van AVV op [gedaagde] voldoende aannemelijk te zijn, in die zin dat het in een bodemprocedure hoogstwaarschijnlijk is dat de vordering wordt toegewezen. Daarnaast dient ook sprake te zijn van feiten of omstandigheden die meebrengen dat uit hoofde van onverwijlde spoed een onmiddellijke voorziening is vereist, terwijl tevens beoordeeld dient te worden of er sprake is van een onaanvaardbaar restitutierisico.
De voorzieningenrechter overweegt dat voorshands niet aannemelijk is dat sprake is van schuldeisersverzuim aan de zijde van AVV. Gelet op de tekst van artikel 5.3. van de overeenkomst is aan storting van het bedrag van € 9.300,-- op de kwaliteitsrekening van de notaris immers geen fatale termijn verbonden. De termijn waar in dat artikel naar verwezen wordt ziet op betaling van het bedrag dat door AVV feitelijk aan [gedaagde] ter beschikking wordt gesteld, en gesteld noch gebleken is dat AVV daarmee in verzuim is.
De voorzieningenrechter overweegt voorts dat uit de tekst van de overeenkomst en de door beide partijen ondertekende bijlage volgt dat tussen partijen is overeengekomen dat door AVV een bedrag van € 5.000,-- betreffende bereidstellingsprovisie zou worden ingehouden op de verstrekte lening.
Nu de verschuldigdheid van het gevorderde bedrag overigens niet is betwist, kan voorshands worden geconcludeerd dat hoogstwaarschijnlijk is dat de betreffende vordering in een bodemprocedure zal worden toegewezen. AVV heeft, gelet op haar ter zitting naar voren gebrachte stellingen, een spoedeisend belang bij het gevorderde. Nu voorts gesteld noch gebleken is van een onaanvaardbaar restitutierisico aan de zijde van AVV zal de vordering tot betaling van een bedrag van € 42.000,-- worden toegewezen.
De over dit bedrag gevorderde handelsrente is gelet op het bepaalde in artikel 6:119a BW niet toewijsbaar, nu [gedaagde] in privé een lening heeft afgesloten en gesteld noch gebleken is dat hij bij het aangaan van de overeenkomst handelde in de uitoefening van een beroep of bedrijf. Op grond van artikel 3 van de overeenkomst is [gedaagde] wel de overeengekomen rente van 8,5% aan AVV verschuldigd.
Nu partijen over en weer deels in (on)gelijk zijn gesteld zullen de proceskosten worden gecompenseerd.
De beslissing
De voorzieningenrechter
verklaart zich onbevoegd kennis te nemen van de vordering betreffende vestiging van hypotheekrecht;
veroordeelt [gedaagde] tot betaling van € 42.000,--, vermeerderd met de overeengekomen rente van 8,5% hierover vanaf de dag der dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening;
compenseert de kosten van deze procedure tussen partijen, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt;
verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad;
wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit vonnis is gewezen door mr. M.C. de Regt en in het openbaar uitgesproken op 25 februari 2008.