Uitspraak
Uitspraak
vonnis
RECHTBANK MIDDELBURG
52359HA ZA 06-19952359HA ZA 06-1999 januari 2008
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 52359 / HA ZA 06-199
Vonnis van 12 maart 2008
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
KWEKERIJ BLOMMENDALE B.V.(FAILLIET),
gevestigd te Middelburg,
eiseres in conventie,
verweerster in reconventie,
procureur mr. J. Wind,
tegen
de publiekrechtelijke rechtspersoon
GEMEENTE MIDDELBURG,
zetelend te Middelburg,
gedaagde in conventie,
eiseres in reconventie,
procureur mr. U.T. Hoekstra.
De procedure
Het verloop van de procedure blijkt uit:
de dagvaarding
de conclusie van antwoord in conventie tevens houdende eis in reconventie
de conclusie van repliek in conventie en van antwoord in reconventie
de conclusie van dupliek in conventie tevens repliek in reconventie
de akte in conventie, tevens conclusie van dupliek in reconventie
de antwoordakte in conventie.
Nadat de antwoordakte in conventie was genomen, is Kwekerij Blommendale B.V. bij vonnis d.d. 1 maart 2007 failliet verklaard. Daarop is de procedure ingevolge artikel 27 Fw Pro geschorst. Mr. J. Wind is in het faillissement van Kwekerij Blommendale B.V. tot curator benoemd. Op verzoek van mr. Wind is de zaak weer op de lopende handelsrol van 3 oktober 2007 geplaatst, waarna hij zich op deze rolzitting als procureur heeft gesteld en vonnis heeft gevraagd.
Kwekerij Blommendale B.V. zal in het vervolg Blommendale worden genoemd en de gemeente Middelburg, de gemeente.
De feiten
Blommendale is gelegen aan de Van ’t Hoffweg te Middelburg. Zij heeft van de gemeente een vergunning gekregen voor uitbreiding van haar bedrijfsbebouwing onder de voorwaarde dat deze aan het zicht wordt onttrokken door middel van een aarden wal. Op 17 juli 2003 hebben Blommendale en de gemeente een overeenkomst gesloten met onder meer de volgende inhoud:
“De gemeente en Blommendale zijn overeengekomen dat de gemeente een inspanningsverplichting heeft tot levering van circa 60.000 m3 grond aan Blommendale ter verwerking door Blommendale in een aarden wal rondom haar bedrijf aan de Van ’t Hoffweg te Middelburg. De door de gemeente te leveren grond is schone grond en categorie 1 grond die voldoet aan de samenstellingwaarden die in het Bouwstoffenbesluit zijn vastgesteld. De gemeente zal zich inspannen de genoemde hoeveelheid daadwerkelijk te leveren in de periode van heden tot en met 2008 met inachtneming van hetgeen onder de hierna genoemde voorwaarden en bepalingen nader is overeengekomen.
Deze overeenkomst wordt aangegaan onder de volgende voorwaarden en bepalingen:
Voor het storten van deze grond op het terrein van Blommendale is de gemeente
aan Blommendale een bedrag verschuldigd van € 2,75 (…) per gestorte m3.
…
De gemeente zal trachten zoveel mogelijk fysiek aanwezige vervuiling (bijvoorbeeld puin), welke nadelig is voor de toepassing, voor aflevering te verwijderen. Eventueel toch aanwezig puin en andere vervuiling zal door Blommendale op haar kosten worden gescheiden en apart gelegd. De gemeente zal dit puin en andere vervuiling afvoeren.
Blommendale zal op haar kosten zorgdragen voor het verwerken van de grond in een definitieve aarden wal en voor het deugdelijk afwerken van deze wal.
…
De gemeente levert de grond conform de kwaliteitseisen van het Bouwstoffenbesluit, danwel vergelijkbare kwaliteitseisen of de gemeente geeft een geaccrediteerd onderzoeksbureau de opdracht op locatie de geleverde grond te laten onderzoeken conform de bovengestelde eisen. Hieronder wordt verstaan een partijkeuring conform de toetsingsprotocollen danwel een overig bewijsmiddel. In alle gevallen dient het bevoegd gezag de kwaliteitsgegevens te beoordelen. …”
Op 20 november 2003 heeft Blommendale grond, door de gemeente opgeslagen aan de Oude Veerseweg, geïnspecteerd en geconstateerd dat daarin veel stenen zichtbaar waren. De gemeente heeft deze grond ingevolge het bepaalde in voornoemd artikel 10 van Pro de overeenkomst, laten keuren door het bureau Oranjewoud. Dit bureau heeft de grond in november 2003 onderzocht en zijn bevindingen neergelegd in een op 25 november 2003 vrijgegeven rapport. In paragraaf 2.1 van dit rapport staat:
“De onderzochte partij betreft een partij grond gelegen aan de Oude Veerseweg te Middelburg. Het gronddepot is 18.000 á 20.000 m3 groot en is tussen de circa 4 en 5,5 meter hoog. Het depot bestaat uit grond die afkomstig is van diverse locaties in Middelburg. De aangevoerde grond bestaat uit met name categorie 1 grond. De herkomst en kwaliteit van de deelpartijen is niet meer te achterhalen. De grond bestaat voornamelijk uit klei en is in meer of mindere mate puinhoudend.”
Het bureau heeft een partij grond van 2 x 50 grepen voor 2000 ton genomen en deze voor onderzoek opgedeeld in 16 deelpartijen. Daarvan zijn 4 matig puinhoudend (tot 20 %) en 12 weinig puinhoudend (tot 5 %). Na analyse van de milieuhygiënische kwaliteit van de grond is de conclusie dat van de 16 deelpartijen, 15 categorie 1 grond bevatten en 1 schone grond.
Op 15 december 2003 hebben partijen met betrekking tot deze grond een aanvullende overeenkomst gesloten, welke onder meer inhoudt:
“1. de grond is afkomstig van diverse projecten te middelburg en ligt momenteel opgeslagen op de “oude vuilnisbelt” aan de oude veerseweg te Middelburg
2. op deze grond is een indicatief onderzoek verricht door Oranjewoud volgens bouwstoffenbesluit in 15 deelpartijen en er is hiervan een rapport opgemaakt met projectnummer [projectnummer] waaruit blijkt dat deze grond in cat 1 valt volgens bouwstoffenbesluit.
…
7. blommendale accepteert de grond onder de volgende aanvullende voorwaarden:
de aangevoerde grond is vrij van puin, plastic, ijzer, en ander niet-grond zijnde zaken.
…
8. om aan 7.a te kunnen voldoen word alle grond gezeefd tot 0-50 voor transport. Als zeven (puin verwijderen) niet gebeurd tijdens laden moet de tussenopslag goed worden verdicht om te voorkomen dat het te vochtig word voor directe verwerking.”
Deze overeenkomst is voor wat betreft de inhoud vrijwel gelijkluidend aan een eerder op 18 november 2003 tussen partijen gesloten aanvullende overeenkomst met betrekking tot een andere partij grond.
De grond is aan Blommendale geleverd in de periode 12 januari 2004 tot en met 3 februari 2004.
Blommendale heeft de gemeente bij brief van 22 april 2004 medegedeeld, dat de in het kader van de overeenkomst van 15 december 2003 geleverde grond sterk verontreinigd is met onder meer puin en stenen (hierna: puin). Zij heeft de gemeente in de gelegenheid gesteld vóór 27 april 2004 kenbaar te maken of zij de grond alsnog zal reinigen en zeven, dan wel ervoor kiest € 40.000,-- excl BTW ter vergoeding van de geraamde kosten over te maken aan haar. Als de gemeente geen keuze maakt, maakt Blommendale aanspraak op de betaling van voornoemd bedrag te vermeerderen met wettelijke rente. De gemeente heeft geantwoord te hebben voldaan aan de overeenkomsten tussen partijen. Bij brief van 25 mei 2004 heeft Blommendale betaling van het geraamde bedrag van € 40.000,-- excl BTW gevorderd en de gemeente ingebreke gesteld.
Bij beschikking van 20 april 2005 heeft deze rechtbank op verzoek van Blommendale en met instemming van de gemeente een voorlopig deskundigenbericht bevolen en tot deskundige benoemd de heer J. van Kooten, werkzaam bij Tauw B.V. te Capelle aan den IJssel. Deze heeft op 19 augustus 2005 een deskundigenbericht uitgebracht. De kosten van het deskundigenbericht bedroegen € 4.031,72.
Deze deskundige heeft de grond, welke tot aarden wal op het terrein van Blommendale is verwerkt in de – op een kaart aangeduide – vakken 2, 6 en 7, onderzocht. Hij heeft vastgesteld dat zich verspreid over de gehele partij grond in deze vakken een hoeveelheid puin bevindt. Hij heeft de hoeveelheid niet-grond zijnde materialen geschat op minder dan 5 %. De deskundige raamt de totale kosten voor het verwijderen van deze materialen op € 105.000,--.
Het geschil
in conventie
Blommendale vordert de gemeente te veroordelen tot betaling aan haar van
€ 145.232,07, te vermeerderen met wettelijke handelsrente vanaf 15 maart 2006, alsmede de proceskosten.
Zij stelt schade te hebben geleden, doordat de gemeente heeft nagelaten de ingevolge de aanvullende overeenkomst d.d. 15 december 2003 geleverde grond vrij van puin groter dan 50 mm te leveren en heeft nagelaten, ondanks aanmaning en sommatie, de grond te zeven. Het gaat om 19.414 m3 grond, die is gestort in de vakken 2, 6 en 7 op haar terrein. Blommendale is genoodzaakt deze grond alsnog te zeven, waarmee volgens de deskundige J. van Kooten aan kosten € 105.000,-- is gemoeid. De kosten voor afdekken van de aanwezige kassen ter vermijding van stofoverlast bedragen € 10.000,--. De buitengerechtelijke incassokosten bedragen inclusief de kosten van het deskundigenbericht € 24.225,22. De wettelijke handelsrente bedraagt vanaf 19 augustus 2006, datum deskundigenbericht, tot 15 maart 2006 € 5.976,85.
Blommendale beroept zich ter onderbouwing van haar vordering op de hierboven onder de feiten aangehaalde overeenkomsten tussen partijen en met name op artikel 7.a (in samenhang met 8) van de aanvullende overeenkomst. Het bepaalde in dit artikel houdt volgens haar een resultaatsverplichting voor de gemeente in om slechts die grond te leveren die voldoet aan de in dat artikel geformuleerde kwaliteitseisen. De grond die de gemeente heeft geleverd bevat echter puin groter dan 50 mm in doorsnede. Dit blijkt uit het deskundigenbericht van J. van Kooten. Dat de geleverde grond niet voldoet aan de aanvullende overeenkomst van 15 december 2003 komt, omdat de gemeente deze niet, in ieder geval niet volledig, heeft gezeefd.
Blommendale heeft belang bij herstel. De met vervuilde grond geplaatste aarden wal kan niet, in ieder geval niet goed, worden gemaaid, zonder het risico op schade voor omliggende gebouwen en voertuigen. Dit probleem zal zich langdurig blijven voordoen, omdat ook dieperliggende stenen en puin zich naar boven zullen bewegen. Het nadeel dat Blommendale ondervindt is verder gelegen in het feit dat bij eventuele wijziging van de bestemming van het terrein, Blommendale de grond moet verwijderen. Verwijdering van verontreinigde grond is kostbaar.
In reactie op het verweer van de gemeente stelt Blommendale verder nog het volgende.
De overeenkomst van 17 juli 2003, aangevuld met de overeenkomst van 15 december 2003, is geen koopovereenkomst, zodat boek 7 BW niet van toepassing is. De overeenkomst houdt in de kern in dat de gemeente grond stort op het terrein van Blommendale tegen betaling van stortkosten.
Blommendale betwist gemotiveerd dat de aanvullende overeenkomst onder economische bedreiging tot stand is gekomen en om die reden niet tussen partijen kan gelden (zie r.o. 3.4).
Aan de hand van vrachtbrieven kan per geleverde partij grond worden bepaald waar die zich op het terrein van Blommendale bevindt. De vertegenwoordiger van de gemeente bij het deskundigenonderzoek door J. van Kooten (r.o. 2.5) , de heer Van Vliet, is exact op de hoogte van de plaats waar de door de gemeente aangevoerde grond is gestort. De gemeente heeft het rapport van de deskundige niet betwist. Overigens is slechts 10 % van de gestorte grond van derden afkomstig.
De gemeente wist dat de grond niet aan de overeengekomen eisen voldeed bij levering, aangezien de zeefinstallatie onvoldoende capaciteit had om de dagelijkse hoeveelheid gezeefde grond te kunnen leveren. Bovendien blijkt dit uit de mail van 15 januari 2004, die Blommendale aan de gemeente heeft gestuurd naar aanleiding van het bezoek van P. van Vliet van de gemeente aan het terrein van Blommendale en hetgeen partijen toen hebben geconstateerd. [Naam medewerker] van Blommendale schrijft in die mail: “daar de nu gestorte grond niet voldoet aan de afspraken (vrij van pijn ed) is afgesproken dat er word gekeken hoe we dit op kunnen lossen.”
Blommendale betwist dat tussen partijen een mondelinge afspraak tot stand is gekomen, inhoudende dat zij akkoord ging met de levering van niet gezeefde grond. Dit is volgens haar af te leiden uit het feit dat de aanvullende overeenkomst van 15 december 2003 is gesloten tussen partijen en uit de hiervoor aangehaalde mail van 15 januari 2004.
Blommendale betwist dat zij haar recht op schadevergoeding heeft verwerkt door geen gebruik te maken van haar recht de grond te weigeren. Zij betwist dat zij de grond bij levering heeft goedgekeurd. Blommendale wist ten tijde van de levering niet en kon en behoefde ook niet te weten dat de gemeente de grond niet had gezeefd en niet overeenkomstig de gestelde kwaliteitseisen zou leveren. Nadat zij de verontreiniging had geconstateerd heeft zij tijdig bij de gemeente geprotesteerd (zie de correspondentie) en de gemeente tijdig in gebreke gesteld. Blommendale was ten tijde van de levering niet bekend met het rapport van Oranjewoud.
Blommendale betwist ten slotte dat uit de overeengekomen prijs blijkt dat de gemeente puinhoudende grond mocht leveren. De prijs voor het storten van puinhoudende grond is
€ 10,-- tot € 24,-- per m3, terwijl de gemeente voor het storten op haar grond € 2,75 per m3 verschuldigd is.
De gemeente concludeert gemotiveerd tot afwijzing van de vordering. Primair roept zij, onder verwijzing naar haar stellingen in reconventie, de vernietiging in van de aanvullende overeenkomst (zie r.o. 3.3). Subsidiair stelt zij als volgt.
Blommendale komt geen schadevergoeding toe, zoals zij heeft gevorderd. Aanvankelijk vorderde zij herstel van het geleverde ingevolge artikel 7:21 BW Pro (brief 22 april 2004). Vervolgens heeft zij haar vordering omgezet in de thans voorliggende vordering tot vervangende schadevergoeding (brief 25 mei 2004). Vervangende schadevergoeding komt haar echter alleen toe als zij herstel zou kunnen vorderen. Dat kan zij niet. In de eerste plaats niet, omdat de gemeente niet (toerekenbaar) tekortgekomen is (zie 3.2.2). In de tweede plaats niet, omdat herstel in bedrijfseconomisch opzicht niet van de gemeente kan worden gevergd. De hoogte van de gevorderde vervangende schadevergoeding staat niet in verhouding tot de waarde van het geleverde (€ 145.232,07 staat tot € 53.388,50). Bovendien is herstel voor het geheel niet nodig, aangezien kan worden volstaan met het aanbrengen van een puinvrije deklaag. Ten slotte ontbreekt het belang van Blommendale bij herstel. Het gestelde maaiprobleem bestaat niet, weet de gemeente uit eigen ervaring met het maaien van dijken met puinhoudende grond. Voor zover er al een maaiprobleem bestaat, is het niet te wijten aan de geleverde grond, maar aan het onoordeelkundig opwerpen van de wal, namelijk zonder puinvrije deklaag van 1 meter. De gemeente betwist dat Blommendale op enig moment (publiekrechtelijk) gedwongen zal zijn of worden de aarden wal te verwijderen. Door toch herstel, althans vervangende schadevergoeding te vorderen, maakt Blommendale misbruik van haar bevoegdheid.
De gemeente is haar verplichtingen uit de overeenkomsten van 17 juli 2003 en 15 december 2003 nagekomen. De aanvullende overeenkomst houdt geen resultaatsverplichting voor de gemeente in. Dit kan niet uit de tekst worden afgeleid en behoefde de gemeente ook niet te begrijpen, mede omdat er geen prijsaanpassing ten opzichte van de overeenkomst van 17 juli 2003 plaatsvond. Het overeengekomen prijspeil is de prijs van puinhoudende grond. De levering van de grond leverde Blommendale een bedrag op van € 53.388,50 (€ 2,75 x 19.414 m3 geleverde grond). Zou het gaan om grond vrij van puin, dan zou Blommendale € 8,-- à € 10,-- per m3 hebben moeten betalen. De aanvullende overeenkomst drukt een resultaatsverbintenis voor Blommendale uit – zij verbindt zich tot acceptatie - en schuift de overeenkomst van 17 juli 2003 niet opzij. Uit de partijen grond die zij heeft geaccepteerd, kan zij op eigen kosten het puin verzamelen.
Blommendale had voor de afdeklaag van 1 meter, puinvrije grond moeten gebruiken. Het puin zal dan niet blootstaan aan weersinvloeden en zich niet naar de oppervlakte bewegen. De puinhoudende grond is dus niet zonder meer “voor de toepassing nadelig”.
De gemeente heeft de door haar voor de vakken 2, 6 en 7 geleverde grond gezeefd, zodat daar nauwelijks puin aanwezig is. Voor zover de gemeente niet heeft gezeefd, was dat omdat Blommendale heeft aangegeven dat dat niet nodig was. Overigens heeft Blommendale de grond geaccepteerd en verwerkt, terwijl zij wist dat de grond niet volledig was gezeefd. Zij heeft de niet (volledig) gezeefde grond geaccepteerd en zowel vóór de aflevering de grond in het depot geïnspecteerd, als tijdens en zeer kort na de aflevering de stenen gezien. Zij heeft toen geen klachten geuit en zich niet beroepen op haar recht om het niet gezeefde deel te weigeren. Zij had meer belang bij een aanvoer van 1000 m3 deels ongezeefde grond per dag dan bij 600 m3 geheel gezeefde grond (de maximale capaciteit van de zeefmachine), vanwege haar kraankosten. Zij kan zich nu niet meer beklagen over de kwaliteit en de gemeente achteraf opzadelen met hoge herstelkosten. Dit is in strijd met het vereiste van 7:23 BW, beklag binnen bekwame tijd en bovendien in strijd met de redelijkheid en de billijkheid.
Pas bij brief van 22 april 2004 heeft Blommendale voor het eerst geklaagd met betrekking tot de grond waar het in deze procedure over gaat. De levering van de grond heeft tot 3 februari 2004 plaatsgevonden en is door Blommendale direct zelf verwerkt.
Door vermenging van de door de gemeente geleverde grond met grond geleverd door derden kan het resultaat nooit meer worden aangetoond. Daarom is vooraf het rapport van Oranjewoud opgesteld (zie r.o. 2.2). Uit dat rapport blijkt dat de grond voldoet aan de daaraan in de overeenkomst gestelde eisen. Dat er grond door derden is geleverd, is te constateren uit de hoeveelheid verwerkte grond. Dit overtreft de levering van de gemeente ruimschoots.
De gemeente heeft twee medewerkers aan Blommendale ter beschikking gesteld om aan de oppervlakte stenen te verwijderen, omdat Blommendale meende dat er een probleem was bij het inzaaien en laten groeien van gras. Dit – vermeende – probleem is aldus naar tevredenheid van Blommendale opgelost.
in reconventie
De gemeente vordert vernietiging van de aanvullende overeenkomst op grond van bedreiging. Door in november/december 2003 aan te kondigen de levering van de partij grond te gaan weigeren en door “heronderhandelingen” te openen van de contractuele verhouding heeft Blommendale de gemeente in een dwangpositie gebracht. Door deze economische bedreiging kon zij haar wil niet meer vrij bepalen. De gemeente had zich voor het transport van de grond vastgelegd jegens De Voogd en kon op korte termijn ook niet een andere bestemming voor de grond vinden.
Deze economische bedreiging is onrechtmatig, omdat de dreiging met niet-nakoming in strijd was met de contractuele verplichtingen van Blommendale tot afname van de puinhoudende, categorie 1 of schone grond, welke geschikt was voor de door haar beoogde toepassing.
De economische bedreiging, althans de dreigende weigering om de grond af te nemen, levert ook een tekortkoming in de nakoming van de overeenkomst van 17 juli 2003 op. Op grond daarvan ontbindt de gemeente per datum nemen conclusie van antwoord in conventie tevens houdende eis in reconventie ( 12 juli 2006) deze overeenkomst en vordert een daarop ziende verklaring voor recht.
De gemeente vordert verder schadevergoeding, bestaande uit de extra kosten die zij ten opzichte van de overeenkomst van 17 juli 2003 door de aanvullende overeenkomst heeft moeten maken. Zij begroot deze gemotiveerd op € 57.926,53, te vermeerderen met wettelijke rente tot 12 juli 2006 ad € 13.173,82, derhalve € 71.100,35, te vermeerderen met de verdere wettelijke rente.
Tengevolge van de ontbinding kan de gemeente 33.000 m3 grond niet aan Blommendale leveren, waardoor zij meerkosten voor transport en voor de stort zal moeten maken. Zij vordert op die grond € 213.510,--, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 12 juli 2006, welke vordering is opgebouwd uit meerkosten voor transport ad € 40.260,--, namelijk € 1,22 per m3 en voor de stort ad € 173.250,--, te weten € 8,-- minus € 2,75 per m3.
Blommendale voert gemotiveerd verweer. Er is geen sprake van dat de gemeente de aanvullende overeenkomst van 15 december 2003 onder (economische) bedreiging is aangegaan. De gemeente heeft tot aan haar conclusie van antwoord in conventie/eis in reconventie nooit iets dergelijks gemeld. De feiten en omstandigheden die zij ter onderbouwing van haar stelling aanvoert, waren bij Blommendale niet bekend. Blommendale behoeft geen grond te accepteren die niet voldoet aan de overeengekomen kwaliteitseisen. Als Blommendale ten onrechte de aangeboden grond weigert, kan de gemeente in rechte nakoming afdwingen. De overeenkomst van 17 juli 2003 is een raamovereenkomst. Per partij grond moeten partijen aanvullende afspraken maken. Voor ontbinding van de overeenkomst van 17 juli 2003 is geen plaats. Blommendale is de overeenkomst correct nagekomen, is niet in gebreke gesteld en is niet in verzuim.
Blommendale betwist de schadeposten gemotiveerd.
De beoordeling
in conventie en in reconventie
In de overeenkomst van 17 juli 2003 heeft de gemeente zich tegenover Blommendale verplicht zich ervoor in te spannen een bepaalde hoeveelheid grond te leveren die moet voldoen aan twee kwalificaties: a. de grond moet schone grond of categorie 1 grond zijn in de zin van het Bouwstoffenbesluit en b. de grond moet zoveel mogelijk ontdaan zijn van fysiek aanwezige vervuiling (bijvoorbeeld puin), welke nadelig is voor de toepassing. Het vereiste onder a. speelt in onderhavig geschil geen rol. Partijen zijn het erover eens dat de geleverde grond voldoet aan de kwalificatie schone grond of categorie 1 grond. Het geschil gaat om de aanwezigheid van puin.
De rechtbank stelt voorop dat deze overeenkomst van 17 juli 2003, aangevuld met de overeenkomst van 15 december 2003, geen koopovereenkomst is. De gemeente heeft zich weliswaar verplicht grond te leveren aan Blommendale, maar Blommendale is niet verplicht daarvoor een prijs in geld te betalen. Het is de gemeente die een “prijs” betaalt. De artikelen in boek 7 BW, waarop de gemeente zich beroept, zijn derhalve niet van toepassing.
Artikel 7 van Pro de overeenkomst van 17 juli 2003 behelst een inspanningsverplichting voor de gemeente om de te leveren grond zoveel mogelijk te ontdoen van puin. Artikel 7.a van de aanvullende overeenkomst van 15 december 2003 kan niet anders worden gelezen dan als aanscherping van eerdergenoemd artikel 7 van Pro de overeenkomst van 17 juli 2003: Blommendale komt door het daar bepaalde niet in verzuim als zij de te leveren grond weigert, wanneer die niet vrij is van puin (niet grond zijnde zaken groter dan 50 mm; artikel 8 van Pro de aanvullende overeenkomst). Dit houdt in dat de gemeente ingevolge dit artikel verplicht is grond te leveren zonder puin (de rechtbank neemt tot uitgangspunt dat de term puin voor dit vonnis betekent: niet grond zijnde zaken groter dan 50 mm). Dit houdt in beginsel een resultaatsverbintenis voor de gemeente in. Het is vervolgens een kwestie van uitleg, hoe strikt die resultaatsverbintenis moet worden opgevat. Essentieel is wat partijen over en weer van elkaar mochten verwachten. Daarbij moet tevens acht worden geslagen op de eisen van redelijkheid en billijkheid die de rechtsverhouding tussen partijen mede beheersen. De rechtbank gaat hier nader op in, in de r.o. 4.9 e.v.
De rechtbank overweegt reeds hier dat het betoog van de gemeente inhoudende dat uit het feit dat de prijs niet is aangepast, moet worden afgeleid dat de aanvullende overeenkomst geen resultaatsverplichting voor de gemeente inhoudt, geen stand houdt. Het is de gemeente, die tot betaling verplicht was. Het had op haar weg gelegen aan te dringen op aanpassing van de prijs. Gesteld noch gebleken is dat zij dat heeft gedaan. Uit dat, eenzijdig handelen van de gemeente, dat wil zeggen het niet aanpassen van de prijs, kan niet worden afgeleid dat partijen de bedoeling hadden geen resultaatsverplichting voor de gemeente overeen te komen.
De stelling van de gemeente dat artikel 7.a van de aanvullende overeenkomst slechts een verplichting tot acceptatie door Blommendale inhoudt, wordt eveneens gepasseerd. In een wederkerige overeenkomst kunnen bepalingen verplichtingen voor beide partijen inhouden. De plicht voor Blommendale tot acceptatie van de grond als die grond aan bepaalde voorwaarden voldoet, kan in deze wederzijdse overeenkomst niets anders betekenen dan dat de gemeente de plicht had om dergelijke grond te leveren.
Gelet op de betekenis die aan de aanvullende overeenkomst van 15 december 2003 moet worden gehecht, is nu eerst aan de orde de zowel in conventie als in reconventie ingenomen stelling van de gemeente dat deze overeenkomst moet worden vernietigd, omdat zij van de zijde van de gemeente niet in vrijheid tot stand is gekomen. De rechtbank volgt de gemeente hierin niet. De overeenkomst dateert van 15 december 2003, terwijl het eerste transport van grond waarop zij betrekking heeft, voorzien was voor 12 januari 2004. Een periode van vier weken is niet zodanig kort, dat voor de gemeente geen andere middelen ter voorkoming van de gestelde schade openstonden dan instemmen met de voorwaarden van Blommendale. De gemeente had bij Blommendale, zonodig via een kort geding, nakoming van de overeenkomst van 17 juli 2003 kunnen afdwingen, als zij van mening was dat Blommendale door het stellen van aanvullende voorwaarden haar verplichtingen uit de overeenkomst niet nakwam en de gemeente verplichtingen oplegde, die niet uit die overeenkomst voortvloeiden en waarmee zij niet akkoord wilde of kon gaan. De rechtbank overweegt daarbij dat de overeenkomst van 15 december 2003 ook niet geheel als verrassing voor de gemeente kwam, aangezien op 18 november 2003 met betrekking tot een andere partij grond op instigatie van Blommendale dezelfde voorwaarden waren overeengekomen. De gemeente was dus gewaarschuwd. De gestelde economische bedreiging is in het licht van vorenaangehaalde feiten en omstandigheden derhalve onvoldoende door de gemeente onderbouwd. De daarop gebaseerde reconventionele vordering tot vernietiging van de aanvullende overeenkomst d.d. 15 december 2003 wordt dan ook afgewezen en het eveneens op die grond gebaseerde primair gevoerde verweer in conventie gepasseerd.
In reconventie
Zoals hierboven is overwogen, wordt de vordering tot vernietiging van de overeenkomst van 15 december 2003 afgewezen, omdat de daartoe gestelde grond, totstandkoming onder economische bedreiging, onvoldoende is onderbouwd. De overige vorderingen van de gemeente in reconventie zijn eveneens gebaseerd op de economische bedreiging die van Blommendale zou zijn uitgegaan. Ook deze vorderingen zullen daarom als onvoldoende onderbouwd worden afgewezen.
Uit het voorgaande volgt dat de gemeente als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten van de procedure in reconventie moet worden veroordeeld.
In conventie
Uit r.o. 4.3 volgt dat de overeenkomst van 15 december 2003 een verderstrekkende verplichting voor de gemeente inhoudt, dan de overeenkomst van 17 juli 2003. Aan de orde is hoe ver die verplichting strekt.
Bij de totstandkoming van de overeenkomst van 17 juli 2003 was voor beide partijen duidelijk dat de gemeente “gebruikte” grond zou leveren, dus geen “nieuwe” tuinaarde. Blommendale wist dat deze grond afkomstig zou zijn van afgravingen uit de gemeente Middelburg. Dat was de reden voor het bepalen van een zogenaamde stortprijs, die de gemeente verschuldigd is aan Blommendale. Zou het om “nieuwe” tuinaarde gaan, dan had het voor de hand gelegen dat Blommendale aan de gemeente een koopprijs verschuldigd werd.
Uit de hoogte van de stortprijs kan ook niet, zoals Blommendale voorstaat, zonder meer worden afgeleid dat het moet gaan om puinvrije grond. Zelfs al zou het zo zijn dat het storten van puinhoudende grond in het algemeen € 10,-- tot € 24,-- per m3 kost, dan volgt uit het enkele feit dat tussen partijen een lagere stortprijs is overeengekomen niet dat de gemeente dus puinvrije grond zou leveren. Uit de niet betwiste feiten volgt dat de grond voor Blommendale ook een “waarde” vertegenwoordigt, namelijk de realisering van de, op grond van publiekrechtelijke bepalingen, voor haar verplicht aan te leggen aarden wal. Met de levering door de gemeente werd dus niet louter het belang van de gemeente bij “kwijtraken” van de grond gediend, maar tevens het belang van Blommendale bij toepassing ervan tot de wal. Onder die omstandigheden kan een andere, lagere, prijs worden overeengekomen.
Uit de aard van de te leveren zaak, “afgegraven, gebruikte” grond, volgt dat Blommendale niet mag verwachten dat de grond niet in enige mate vervuild is met niet grond zijnde zaken. Uit artikel 7 van Pro de overeenkomst volgt ook dat beide partijen er rekening mee hielden dat de grond puin zou bevatten. Blommendale kon er niet met recht vanuit gaan, dat de grond 100 % puinvrij is. Daarbij geldt dat dit uitgangspunt ook past binnen het criterium dat partijen in de overeenkomst van 17 juli 2003 hebben geformuleerd. In artikel 7 van Pro deze overeenkomst staat dat de grond zoveel mogelijk ontdaan moet zijn van “fysiek aanwezige vervuiling (bijvoorbeeld puin), welke nadelig is voor de toepassing”. Met de totstandkoming van de aanvullende overeenkomst is dit criterium niet losgelaten. Dat ligt ook niet voor de hand. De toepassing, het aanleggen van een aarden wal, is niet gewijzigd.
In november 2003 bleek Blommendale dat de 19.414 m3 grond die door de gemeente aan Blommendale is geleverd vanuit het gronddepot aan de Oude Veerseweg, veel puin bevatte. Dit was voor haar de reden de aanvullende overeenkomst van 15 december 2003 te sluiten. Zoals hierboven is overwogen bevat deze overeenkomst een nadere aanscherping van met name artikel 7 van Pro de overeenkomst van 17 juli 2003. Op grond van artikel 7.a in samenhang met artikel 8 van Pro de aanvullende overeenkomst kan in ieder geval worden aangenomen dat partijen er vanuit zijn gegaan dat de te leveren grond puin zou bevatten voor zover de grond niet zou worden gezeefd en voor zover het gaat om niet grond zijnde zaken kleiner dan de doorsnede van de zeefgaten (dus kleiner dan 50 mm).
Aan de orde is dan de stelling van de gemeente dat haar geen tekortkoming kan worden toegerekend, omdat Blommendale heeft ingestemd met de levering van niet gezeefde grond uit het depot aan de Oude Veerseweg. Deze wordt op zichzelf terecht opgeworpen. Blommendale betwist weliswaar dat zij daarmee heeft ingestemd; zij wist echter dat de grond in dat depot meer puin bevatte dan zij wilde. Dat was de reden voor haar van de gemeente te verlangen dat zij de grond voor levering zou zeven. Blommendale heeft vervolgens niet, in ieder geval niet voldoende gemotiveerd, weersproken dat zij uit kostenoogpunt de voorkeur heeft gegeven aan de levering van 1000 m3 per dag deels ongezeefde grond, boven 600 m3 gezeefde grond (maximale capaciteit van de zeef). Daaruit volgt dat zij geacht moet worden te hebben ingestemd met de levering van niet volledig gezeefde grond, dus met – in ieder geval in enige mate - puinhoudende grond. Van een toerekenbare tekortkoming van de gemeente is dan geen sprake.
Blommendale vordert echter vervangende schadevergoeding, waarvoor niet is vereist dat de tekortkoming van de gemeente aan haar kan worden toegerekend. Er van uitgaande dat een deel van de grond met instemming van Blommendale ongezeefd is geleverd, zodat enige vervuiling door Blommendale is geaccepteerd, zou bij een behoorlijk grotere vervuiling met puin dan redelijkerwijs mocht worden verwacht, de gemeente ondanks de instemming van Blommendale, toch aansprakelijk kunnen worden gehouden voor de betaling van vervangende schadevergoeding.
Deze situatie heeft zich kennelijk voorgedaan. De rechtbank verwijst naar de mail van [medewerker Blommendale] (van Blommendale) d.d. 15 januari 2004, waarnaar door Blommendale in haar stellingen wordt verwezen. Hierin staat:
“gezamenlijk is geconstateerd dat er veel stenen in de grond mee komen
dit terwijl we bij het laden van de vrachten op de oude veerseweg het idee hebben dat er weinig in zit
besloten is dat er morgen (vrijdag) alleen grond komt dat wordt gezeefd (…) daar de nu gestorte grond niet voldoet aan de afspraken (vrij van pijn ed) is afgesproken dat er word gekeken hoe we dit op kunnen lossen.”
Vervolgens is gezocht naar een oplossing, om toch nog zoveel mogelijk puin handmatig te verwijderen. De gemeente heeft daarvoor enige tijd medewerkers ter beschikking gesteld. Anders dan Blommendale betoogt, kan dit aanbod van de gemeente niet zonder meer worden aangemerkt als een erkenning dat zij tekortgekomen is in de nakoming van de aanvullende overeenkomst en dus ook niet als een aanvaarding van aansprakelijkheid. Veeleer moet de gemeente worden gevolgd in haar stelling dat het aanbod, gelet op de gang van zaken beschreven in de hierboven aangehaalde mail, moet worden gezien als gebaar van de gemeente om Blommendale in een – door beide partijen niet verwacht - probleem enigszins tegemoet te komen. Afgezien daarvan geldt echter het volgende.
Uit de door Blommendale gestelde gang van zaken, onderbouwd met stukken, zoals productie 6 bij dagvaarding en dan met name pagina 3 onderaan en 4 bovenaan, gelezen in samenhang met de hierboven aangehaalde mail van 15 januari 2004, blijkt dat met ingang van 16 januari 2004 de grond weer volledig is gezeefd. Er moet derhalve vanuit worden gegaan, dat gedurende 4 dagen 400 m³ niet is gezeefd; namelijk de door Blommendale gewenste levering van 1000 m³ per dag minus de zeefcapaciteit van 600 m³ per dag. Dit komt neer op een levering van 1600 m³ niet gezeefde grond ten opzichte van een totaal van 19.414 m3 geleverde grond. Aangezien uit de vooropname van de grond door bureau Oranjewoud blijkt dat de grond voor levering maximaal 5 tot 20 % puinhoudend was, is aannemelijk dat de totale levering in zeer beperkte mate puin bevat. Dat komt ook overeen met de conclusie van deskundige Van Kooten. Deze schat onweersproken de hoeveelheid niet-grond zijnde materialen op minder dan 5 %. De rechtbank komt dan terug bij haar in r.o. 4.9 in samenhang met r.o. 4.10 geformuleerde criterium en constateert dat een vervuiling van minder dan 5 % de toepassing tot aarden wal niet in de weg staat. Het in deze mate aanwezige puin vormt daarvoor geen relevante belemmering, werd in feite van aanvang af door partijen verwacht en past binnen wat Blommendale mocht verwachten door de acceptatie van een deel ongezeefde grond. De rechtbank gaat daarbij voorbij aan het eerst bij conclusie van repliek door Blommendale aangevoerde belang, dat zij mogelijk extra kosten moet maken bij eventuele verwijdering van de wal in de toekomst. Gesteld noch g ebleken is dat dit belang een voor de gemeente kenbare rol heeft gespeeld bij de totstandkoming van de overeenkomst. Voor zover al een probleem te verwachten zou zijn is het bovendien zo weinig concreet, dat het risico ervan niet bij de gemeente kan worden gelegd.
De slotsom is dat de gemeente niet is tekortgekomen in de nakoming van de aanvullende overeenkomst tussen partijen, zodat de vordering van Blommendale tot betaling door de gemeente van vervangende schadevergoeding wordt afgewezen. Blommendale zal als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten van de procedure in conventie worden veroordeeld.
De beslissing
De rechtbank
in conventie
wijst de vordering af;
veroordeelt Blommendale in de proceskosten aan de zijde van de gemeente gevallen, tot dusver begroot op € 3.195,-- aan griffierechten en op € 3.552,50 aan salaris van haar procureur;
in reconventie
wijst de vorderingen af;
veroordeelt de gemeente in de proceskosten aan de zijde van Blommendale gevallen, tot dusver begroot op nihil aan griffierechten en op € 4.000,-- aan salaris van haar procureur.
Dit vonnis is gewezen door mr. E.K. van der Lende-Mulder Smit en in het openbaar uitgesproken op 12 maart 2008.