Uitspraak
Uitspraak
vonnis
RECHTBANK MIDDELBURG
54908 / HA ZA 06-5277 mei 2008
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 54908 / HA ZA 06-527
Vonnis van 7 mei 2008
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
NIC SOSEF B.V.,
gevestigd te Honselerdijk,
eiseres in conventie,
verweerster in reconventie,
procureur mr. C.J. IJdema,
advocaat mr. G.J.I.M. Seelen te ,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
GEBR. W. & J. GRESNIGT B.V.,
gevestigd te Kapelle,
gedaagde in conventie,
eiseres in reconventie,
procureur mr. J.P. Quist,
advocaat mr. H.A. Kragt te .
Partijen zullen hierna NIC Sosef en Gresnigt genoemd worden.
De procedure
Het verdere verloop van de procedure blijkt uit:
de rolbeslissing van 4 juli 2007
de conclusie van dupliek in reconventie
de akte uitlating producties
de antwoordakte uitlating producties
het procesverbaal van comparitie van partijen van 9 januari 2008 met aangehecht de brief van mr. S. Fraats van 22 januari 2008 en de brief van mr. M.R. Ruygvoorn van 8 februari 2008.
De feiten
Gresnigt is een tuinbouwteler in Kapelle. NIC Sosef exploiteert een toeleveringsbedrijf dat met name gericht is op de tuinbouwsector. Zij ontwerpt, levert, installeert en repareert installaties ten behoeve van die sector. Eind 1999 heeft Gresnigt besloten een nieuwe installatie voor haar kassencomplex te laten bouwen. In opdracht van Gresnigt heeft Adviesbureau Job Dekker een bestek opgesteld. Overleg tussen partijen heeft geleid tot de als producties 6c t/m 6f door Gresnigt bij conclusie van antwoord in conventie tevens conclusie van eis in reconventie overgelegde en door partijen ondertekende orderbevestigingen, hierna aan te duiden met de “Overeenkomst”. Onderdeel van deze Overeenkomst is een klimaatcomputer. Met gebruik van de klimaatcomputer kan ondermeer de benodigde warmte en de CO²-aanvraag worden berekend en kunnen deze gegevens worden doorgekoppeld naar de energieleverancier van Gresnigt, Delta N.V.. Aan de hand van deze gegevens is Gresnigt is staat om met Delta afspraken te maken over de benodigde hoeveelheden warmte en CO². CO² wordt in de glastuinbouw gedoseerd door middel van WKK-gasmotoren. Deze motoren produceren zowel elektriciteit als warmte. De rookgassen die vrijkomen bij de verbranding van aardgas hebben een hoge concentratie CO². Delta verkoopt de bij Gresnigt vrijgekomen elektriciteit. Gresnigt gebruikt de vrijkomende warmte en CO². De tijdstippen waarop de WKK-gasmotoren moeten gaan draaien dienen te worden bepaald aan de hand van de prognoses die Gresnigt aan Delta moet aanleveren. Gresnigt heeft in het kassencomplex A,B,C en D een computer staan die informatie uitwisselt met de centrale klimaatcomputer. Op 31 juli 2000, 4 augustus 2000 en 19 oktober 2000 hebben partijen besprekingen gevoerd. Die besprekingen hebben ondermeer geleid tot orderbevestigingen van NIC Sosef voor de levering van een elektrische installatie voor een nieuw te bouwen tuinbouwbedrijf van de blokken A t/m D. Het gaat om een order van € 907.832,70.
Het geschil
De vordering in conventie
NIC Sosef vordert dat de rechtbank bij vonnis, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, Gresnigt veroordeelt tot betaling van € 47.499,46, vermeerderd met de wettelijke rente met ingang van de vervaldata van de facturen tot de datum der algehele voldoening, alsmede tot betaling van de buitengerechtelijke kosten van € 4.281,82 met veroordeling van Gresnigt in de kosten van de procedure, waaronder begrepen de nakosten en met bepaling dat over de proceskosten wettelijke rente verschuldigd zal zijn met ingang van 14 dagen na de datum van betekening van het in dezen te wijzen vonnis.
NIC Sosef legt het volgende aan haar vordering ten grondslag. Zij heeft aan Gresnigt een aantal zaken geleverd en daarvoor facturen gezonden die Gresnigt zonder protest heeft behouden. Zij heeft uit dien hoofde te vorderen € 47.499,46. Gresnigt betwist de verschuldigdheid van dit bedrag niet maar zij heeft bezwaar tegen het in rekening gebrachte bedrag aan rente en kosten.
Het verweer in conventie
Gresnigt voert verweer. De vordering houdt verband met het hierna in reconventie aan de orde te stellen geschil tussen partijen. Naar aanleiding van het onbetaald laten van deze vordering hebben partijen verschillende malen overleg gehad over de problemen met de warmte- en CO² prognose, het ontbreken van onderdelen voor de warmte opslagtank, het niet nakomen van servicegarantie en de door NIC Sosef gevorderde rente en kosten. Gresnigt heeft haar verplichting tot betaling van € 47.499,46 opgeschort, in die zin dat zij het bedrag wel heeft overgemaakt naar de rekening van de raadsman van NIC Sosef, maar geen toestemming heeft gegeven voor doorbetaling aan NIC Sosef, zolang NIC Sosef niet aan haar verplichtingen heeft voldaan. Dat zij een bedrag van € 47.499,46 op de derdenrekening geparkeerd heeft betekent niet dat dit bedrag de door NIC Sosef nagelaten werkzaamheden vertegenwoordigt. Het is reëel om aan te nemen dat in het totaal van de Overeenkomst voor de warmte- en CO², onderdelen warmte opslagtank en service een bedrag van € 75.000,00 is opgenomen.
De vordering in reconventie
Gresnigt vordert na vermeerdering van eis, dat de rechtbank bij vonnis, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad,
indien en voorzover NIC Sosef niet voor 1 maart 2007 is nagekomen voor recht te verklaren dat de overeenkomst partieel is ontbonden;
waardoor de overeenkomst tevens ongedaan dient te worden verklaard. Aldus verlangt Gresnigt veroordeling van NIC Sosef om aan Gresnigt te betalen € 75.000,00 te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 1 maart 2007, althans vanaf een door de rechtbank te bepalen datum tot aan de dag der voldoening;
NIC Sosef te veroordelen om aan Gresnigt bij wijze van aanvullende schadevergoeding en tegen behoorlijk bewijs van kwijting te betalen een bedrag van € 996.078,00 plus PM te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 16 januari 2002, althans vanaf een door de rechtbank te bepalen datum tot aan de dag der voldoening;
voorwaardelijk, indien en voor zover NIC Sosef op 1 maart 2007 is nagekomen, NIC Sosef te veroordelen om aan Gresnigt bij wijze van aanvullende schadevergoeding en tegen behoorlijk bewijs van kwijting te betalen een bedrag van € 996.078,00 plus PM te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 16 januari 2002, althans vanaf een door de rechtbank te bepalen datum tot aan de dag der voldoening;
NIC Sosef te veroordelen om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan Gresnigt te betalen € 5.160,00 ten titel van buitengerechtelijke incassokosten alsmede Gresnigt te veroordelen in de kosten van het geding;
NIC Sosef te veroordelen tot betaling van € 90.000,00 terzake de door Gresnigt gemaakte kosten uit hoofde van haar schadebeperkingsplicht.
Zij legt aan haar vordering ten grondslag dat de door NIC Sosef geleverde klimaatcomputer niet functioneert. Met deze klimaatcomputer zou de warmte- en CO² aanvraag 72 uur tevoren moeten kunnen worden berekend. De gegevens van deze berekening zouden door Gresnigt moeten worden doorgekoppeld naar Delta die daarmee een goede prognose kan maken van de productieplanning van de WKK-gasmotoren. Gresnigt heeft in de kascomplexen A, B, C en D een computer staan die informatie uitwisselt met de klimaatcomputer. Partijen zijn uitgegaan van een streefdatum voor de oplevering van 15 december 2000 en van een uiterlijke oplevering van 15 januari 2001. Uit de overeenkomst van NIC Sosef van 16 augustus 2000 blijkt dat zowel de algemene voorwaarden van Job Dekker als de algemene voorwaarden van NIC Sosef van toepassing zijn. Bij strijdigheid prevaleren de algemene voorwaarden van Job Dekker. De oplevering heeft uiteindelijk plaats gevonden op omstreeks 17 maart 2003. Toen bleken nog een aantal gebreken te bestaan. Het disfunctioneren van de klimaatcomputer ziet met name op de koppeling c.q. uitwisseling van gegevens van Gresnigt naar Delta en van Delta naar Gresnigt. Gresnigt heeft de gebreken met NIC Sosef besproken. Deze zijn opgenomen in de notulen van 17 maart 2003. Een eindoplevering heeft niet plaatsgevonden omdat NIC Sosef de problemen met de warmte- en CO² prognose niet heeft opgelost. In overleg met Delta heeft Gresnigt begin 2003 zelf een klein computerprogramma ontwikkeld dat deels voorziet in de noodzakelijk over en weer te verzenden gegevens. De kosten hebben ongeveer € 90.000,00 bedragen. Het gaat om een tijdelijke oplossing. Dit heeft nog steeds tot gevolg dat een aantal werknemers van Gresnigt de warmte- en CO² aanvraag handmatig moet berekenen waardoor de prognose minder nauwkeurig is. Gresnigt lijdt als gevolg van het niet goed functioneren schade. Zij heeft NIC Sosef op 16 januar 2002 aansprakelijk gesteld voor de schade en haar aangemaand de programmatuur op korte termijn in orde te maken. Niet alleen is NIC Sosef haar verplichtingen uit de overeenkomst met betrekking tot de klimaatcomputer niet nagekomen, ook ontbreken onderdelen van de warmteopslagtank waardoor geen tankmetingen kunnen worden verricht en weigert NIC Sosef de overeengekomen service te verlenen. NIC Sosef weigert mee te werken aan een oplossing. De door Gresnigt geleden schade bestaat uit:
Productieverlies € 900.718,00
door Delta opgelegde boetes € PM
kosten schadebeperkende maatregelen € 88.200,00
onderdelen warmte opslagtank € 2.000,00
service € PM
buitengerechtelijke kosten € 5.160,00
rente vanaf datum ingebrekestelling 16 januari 2002 € PM
schadebeperking € 90.000,00
Totaal € 1.086.078,00 + PM
Aan NIC Sosef komt geen beroep toe op het in haar algemene voorwaarden opgenomen exoneratiebeding. Primair stelt zij zich op het standpunt dat sprake is van opzet. Subsidiair stelt zij zich op het standpunt dat NIC Sosef bewust roekeloos heeft gehandeld. Gresnigt bestrijdt dat de vordering is verjaard. Zij heeft bij brief van 28 december 2006 een mogelijke verjaring gestuit. De brief bevat tevens een aansprakelijkstelling. Het is een schriftelijke mededeling waarin Gresnigt zich ondubbelzinnig het recht op nakoming voorbehoudt.
Het verweer in reconventie
NIC Sosef voert verweer. Zij stelt zich primair op het standpunt dat de vorderingen van Gresnigt zijn verjaard. De vordering van Gresnigt is opeisbaar geworden op het moment dat Gresnigt de koppeling in gebruik heeft genomen in 2001. NIC Sosef heeft wel aan haar contractuele verplichtingen voldaan. Gresnigt heeft gedurende het project haar eisen steeds gewijzigd. Voor wat betreft de klimaatcomputer werkt NIC Sosef nauw samen met Priva, de wereldmarktleider op het gebied van procesautomatisering voor de bedekte tuinbouw. Partijen zijn overeengekomen dat de koppeling tweezijdig zou zijn. Deze koppeling kon op twee manieren gerealiseerd worden: een volledig geautomatiseerde koppeling waarbij de Priva programmatuur nog een rol speelt wanneer de gegevens terugkomen in de klimaatcomputer en een semi-geautomatiseerde koppeling, waarbij de teruggekomen gegevens handmatig worden doorgerekend. Gresnigt heeft voor de semi-automatische koppeling gekozen. In het contract dat Gresnigt met Delta heeft gesloten, is overeengekomen dat de CO²- en warmteprognose 48 uur vooruit door de klimaatcomputer zal worden berekend. NIC Sosef en Priva hebben uiteindelijk de semi-automatische koppeling gerealiseerd waarbij de klimaatcomputer de energiebehoefde voor de eerst komende 48 uur kan berekenen. Ten behoeve van de aansturing van de WKK-gasmotoren heeft Delta een besturingssysteem in het energiecentrum van Gresnigt geplaatst. Indien de klimaatcomputer en het besturingssysteem deugdelijk functioneren zorgt het besturingssysteem voor een juiste levering van CO² en warmte op de momenten die de klimaatcomputer heeft doorgegeven. In het contract zijn geen afspraken gemaakt over hoe de communicatie tussen de klimaatcomputer en het procesbesturingssysteem tot stand zou moeten komen. Voorts is van belang dat de door Gresnigt gewenste berekening van de energiebehoefte van 72 uur vooruit in de tuinbouw sector niet gebruikelijk was. Verwachtingen werden berekend voor de eerste 24 uur. Verder was het niet gebruikelijk dat een klimaatcomputer met een besturingssysteem van een derde partij (Delta) kon communiceren. Op 25 oktober 2002 zijn partijen overeengekomen dat de koppeling gerealiseerd moest worden op basis van het met Delta gesloten contract en een prognose van 48 uur. NIC Sosef en Priva zijn nooit in gebreke gesteld. De brief van 16 januari 2002 kan niet als een ingebrekestelling worden gekwalificeerd. De koppeling functioneert volgens contract. Gresnigt wil echter een waterdichte CO²- en warmteprognose. Dat is echter niet mogelijk omdat de computer uitgaat van weersvoorspellingen. Delta heeft nooit geklaagd over een niet goed functionerende koppeling. Delta laat eerst op 4 augustus 2006 aan Gresnigt weten dat de klimaatcomputer niet in staat is de juiste voorspellingen warmte/CO² te genereren. Gresnigt heeft tijdens een bouwvergadering afgezien van het plaatsen van voelers in de warmteopslagtank. Zij is daar later op teruggekomen. NIC Sosef is niettemin bereid om een alternatief bij Gresnigt te installeren. Tenslotte is NIC Sosef van oordeel dat op haar geen verplichting rust om service te verlenen. Gresnigt heeft geen service contract afgesloten. Voor de gehele elektrische installatie is een garantietermijn van één jaar overeengekomen; die termijn is inmiddels verstreken.
De beoordeling
in conventie en in reconventie
Gresnigt heeft haar verplichting tot betaling van € 47.499,46 opgeschort, in die zin dat zij het bedrag wel heeft overgemaakt naar de rekening van de raadsman van NIC Sosef, maar geen toestemming heeft gegeven voor doorbetaling aan NIC Sosef, zolang NIC Sosef niet aan haar verplichtingen heeft voldaan. Of zij terecht een beroep heeft gedaan op opschorting is mede afhankelijk van de beoordeling van het geschil in reconventie. De rechtbank zal daarom de vordering van Gresnigt eerst beoordelen.
Het beroep van NIC Sosef op verjaring slaagt. Naar het oordeel van de rechtbank dient de overeenkomst die Gresnigt aan haar vordering ten grondslag legt en die strekt tot het leveren en installeren van een complete elektrische installatie te worden aangemerkt als een koop-/aannemingsovereenkomst. Op deze overeenkomst zijn de artikelen van Boek 7 van het Burgerlijk Wetboek (BW) van toepassing. Op grond van artikel 7:23 lid 2 BW Pro verjaart de vordering gegrond op het feit dat de afgeleverde zaak niet aan de overeenkomst beantwoordt door verloop van twee jaren na de in artikel 7:23 lid 1 BW Pro gedane kennisgeving. De vordering wegens een gebrek in het opgeleverde werk verjaart door verloop van twee jaren nadat de opdrachtgever heeft geprotesteerd. Volgens Gresnigt heeft de oplevering plaatsgevonden omstreeks 17 maart 2003 en heeft zij bij die gelegenheid gebreken gemeld. Naar het oordeel van de rechtbank is op dat moment de verjaring aangevangen en was de verjaring omstreeks 17 maart 2005 en derhalve vóór het instellen van de vordering in reconventie op 10 januari 2007 voltooid. Gesteld, noch gebleken is dat Gresnigt voordien een stuitinghandeling heeft verricht. De vordering van Gresnigt dient derhalve te worden afgewezen.
De rechtbank komt vervolgens toe aan de vordering van NIC Sosef tot betaling van € 47.499,46, vermeerderd met de wettelijke rente met ingang van de vervaldata van de facturen tot de datum der algehele voldoening, alsmede tot betaling van de buitengerechtelijke kosten van € 4.281,82. Nu de vordering van Gresnigt wordt afgewezen komt Gresnigt geen recht op opschorting van haar verplichtingen toe. Gresnigt heeft deze vordering inhoudelijk niet betwist. De rechtbank zal de vordering tot betaling van € 47.499,46 met de wettelijke rente als gevorderd toewijzen. De rechtbank is van oordeel dat NIC Sosef geen aanspraak heeft op vergoeding van buitengerechtelijke kosten nu gesteld noch anderszins is gebleken dat de door NIC Sosef gestelde verrichtingen meer omvatten dan die ter voorbereiding van de gedingstukken en ter instructie van de zaak zijn gemaakt. De daarop betrekking hebbende kosten dienen, nu een geding is gevolgd, te worden aangemerkt als betrekking hebbende op verrichtingen waarvoor de in de artikelen 237-240 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering bedoelde kosten een vergoeding plegen in te sluiten. De gevorderde buitengerechtelijke kosten zullen derhalve worden afgewezen.
Gresnigt dient zowel in conventie als in reconventie als de in het ongelijk gestelde partij te worden veroordeeld in de proceskosten.
De beslissing
De rechtbank
In conventie
veroordeelt Gresnigt om aan NIC Sosef tegen kwijting te betalen de som van € 47.499,46, vermeerderd met de wettelijke rente met ingang van de vervaldata van de facturen tot de dag der algehele voldoening;
veroordeelt Gresnigt in de kosten van het geding welke aan de zijde van NIC Sosef tot aan dit moment worden begroot op € 1.045,00 wegens griffierecht, € 71,32 wegens overige verschotten en € 1.788,00 wegens procureurssalaris met de bepaling dat Gresnigt over de proceskosten de wettelijke rente verschuldigd zal zijn met ingang van 14 dagen na de datum van dit vonnis;
verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
wijst het meer of anders gevorderde af.
in reconventie
wijst de vordering van Gresnigt af;
veroordeelt Gresnigt in de kosten van het geding welke aan de zijde van NIC Sosef tot aan dit moment worden begroot op € 12.844,00 wegens procureurssalaris met de bepaling dat Gresnigt over de proceskosten de wettelijke rente verschuldigd zal zijn met ingang van 14 dagen na de datum van dit vonnis;
verklaart dit vonnis met betrekking tot de proceskosten uitvoerbaar bij voorraad;
Dit vonnis is gewezen door mr. M.C. de Regt en in het openbaar uitgesproken op 7 mei 2008.?