Uitspraak
Uitspraak
vonnis
RECHTBANK MIDDELBURG
57155 / HA ZA 07-16825 juni 2008
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 57155 / HA ZA 07-168
Vonnis van 1 oktober 2008
in de zaak van
MR. JOHAN WIND, in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van TEC.TEC HOLLAND B.V.,
wonende en kantoorhoudende te Middelburg,
eiser,
advocaat mr. J. Wind,
tegen
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
ERES HOLDING B.V.,
gevestigd te Veere,
gedaagde,
advocaat mr. J.P. van der Valk,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
SERVICE-BUREAU ZUIDGEEST I B.V.,
gevestigd te Ridderkerk,
gedaagde,
advocaat mr. C.J. IJdema,
Partijen zullen hierna de curator, Eres en Zuidgeest genoemd worden.
De procedure
Het verloop van de procedure blijkt uit:
het tussenvonnis van 20 juni 2007
het proces-verbaal van comparitie van 25 oktober 2007
de conclusie van repliek
de conclusie van dupliek van de kant van Eres
de conclusie van dupliek van de zijde van Zuidgeest
akte uitlating producties
antwoordakte uitlating producties van de kant van Eres.
Ten slotte is vonnis bepaald.
De feiten
Eres is enig aandeelhouder van Tec.Tec Holland B.V. (hierna: Tec.Tec) en van Tec.Tec Beheer B.V.; enig aandeelhouder van Eres is [enig aandeelhouder ]
2.2. Omstreeks 27 juni 2001 heeft Vebego International B.V. (hierna: Vebego) aan Eres een bedrag van fl. [bedrag lening],-- ten leen verstrekt. In de brief waarin Vebego zich (onder meer) tot het verstrekken van die lening bereid verklaart, schrijft zij:
“Wij zijn gaarne bereid aan Eres Holding BV een lening te verstrekken groot Nlg [bedrag lening],-- (…), te storten uiterlijk 31 juli 2001. De lening zal door de vennootschap worden gebruikt voor de opvang van de liquiditeitsproblemen van Tec.Tec Beheer B.V. en haar dochtermaatschappijen c.q. deelnemingen.”
Later in 2001 heeft Vebego (bij schriftelijke overeenkomst) haar rechten uit deze leningsovereenkomst overgedragen aan Zuidgeest.
2.3. Tussen Eres en Zuidgeest zijn vervolgens diverse overeenkomsten gesloten. De aanvankelijk overeengekomen datum waarop moest worden terugbetaald is meermalen opgeschoven, terwijl voorts door Eres zekerheden worden gesteld en afspraken rondom rente worden gemaakt.
2.4. Op 30 december 2003 ondertekenden Zuidgeest, Eres en Tec.Tec een schriftelijke overeenkomst, die in de kop als ondergetekenden noemt Zuidgeest en Eres. De (op papier van Adelmeijer Hoyng Advocaten afgedrukte) overeenkomst bevat – voor zover hier van belang – het navolgende:
“overwegende:
dat Eres Holding BV van Service-Bureau Zuidgeest I BV een bedrag ter leen heeft ontvangen groot € [bedrag geleend]…) dat Eres Holding BV de destijds van Service-Bureau Zuidgeest I BV ontvangen gelden voor het merendeel heeft aangewend ter financiering van de bedrijfsactiviteiten van Tec.Tec Holland BV en de geleende gelden derhalve voor het merendeel ten goede zijn gekomen aan Tec.Tec Holland BV weshalve partijen het gerade voorkomt dat Tec.Tec Holland BV zich tot hoofdelijk medeschuldenaar stelt naar Eres Holding BV voor alle verplichtingen voor Eres Holding BV uit deze overeenkomst voortvloeiend:
(..)
verklaren nader te zijn overeengkomen als volgt:
(…) de eerste termijn dient betaald te zijn op 1 januari 2005 (…)
4. Hoofdelijk medeschuldenaarschap Tec.Tec Holland BV stelt zich tot hoofdelijk medeschuldenaar van Eres Holding BV voor alle verplichtingen van Eres Holding BV tot terugbetaling van hoofdsom, betaling van rente en het stellen van zekerheden zoals hierboven nader omschreven (…). Tec.Tec Holland BV heeft kennis genomen van de (…) aan Service-Bureau Zuidgeest I BV verstrekte call-optie en verplicht zich alle medewerking te verlenen bij het effectueren van de rechten door Service-Bureau Zuidgeest I BV wanneer deze laatste van haar call-optie gebruik maakt.
Tec.Tec Holland BV garandeert het in het artikel over de call-optie bepaalde ten aanzien van de jaarrekeningen van Tec.Tec Holland BV.
(…)”
2.5. Op 4 augustus 2004 ondertekenden Zuidgeest, Eres en Tec.Tec een aanvullende overeenkomst, die in de kop als ondergetekenden noemt Zuidgeest en Eres. Deze overeenkomst bevat onder “overwegende”– dezelfde tekst als hiervoor uit de overeenkosmt van 30 december 2003 onder “overwegende” is geciteerd. Voorts bevat de overeenkomst het navolgende:
“1. De eerste termijn van aflossing (…), welke betaald dient te zijn op 1 januari 2005, zal in 20 wekelijkse gelijke termijnen (…) worden betaald, waarvan de eerste termijn dient te zijn betaald op 20 augustus 2004 en de laatste op 31 december 2004. (…) 2. Tot meerdere zekerheid voor de richtige betaling door Eres Holding BV aan Service-Bureau Zuidgeest I BV is Service-Bureau Zuidgeest I BV gerechtigd de bedragen die zij te vorderen zal hebben, te verrekenen met bedragen die zij of enige andere rechtspersoon of vennootschap, die gelieerd is met Service-Bureau Zuidgeest I BV te eniger tijd aan Eres Holding BV respectievelijk Tec.Tec Holland BV zal zijn verschuldigd. Onder de gelieerde rechtspersoon of vennootschap wordt in ieder geval de rechtspersonen en vennootschappen verstaan, waarin Joh. Mourik & Co Holding B.V. gevestigd te Groot Ammers (direct of indirect) (…) tenminste een belang heeft van minimaal eenderde in het aandelenkapitaal van die vennootschap. Tec.Tec Holland BV heeft kennis genomen van de hierboven omschreven mogelijkheid van verrekening en verplicht zich alle medewerking te verlenen bij het effectueren van de verrekening door Service-Bureau Zuidgeest I BV wanneer deze laatste van haar verrekenmogelijkheid gebruikmaakt.”
2.6. Mourik Vlissingen B.V. (een gelieerde vennootschap als in de overeenkomst van 4 augustus 2004 bedoeld, hierna: Mourik Vlissingen) is voor het ingeleend hebben van arbeidskrachten aan Tec.Tec € 57.858,05 verschuldigd. Mourik Vlissingen heeft niet aan Tec.Tec betaald, zich daarbij beroepend op voormelde verrekening.
2.7. Bij vonnis van deze rechtbank van 6 april 2005 is het faillissement van Tec.Tec uitgesproken en is de curator in die hoedanigheid benoemd.
Bij faxbericht van 24 oktober 2005 heeft Eres aan Zuidgeest bericht:
“Van jou begreep ik dat onduidelijk was of de door Eres Holding geleende gelden zijn aangewend voor Tec.Tec Holland B.V. Daar is geen discussie over en het blijkt ook uit de boekhouding dat al die gelden al dan niet via Tec.Tec Beheer rechtstreeks zijn doorgeleend aan Tec.Tec Holland. (…)”
2.9. In september 2001 is tussen Mourik Services B.V. en Tec.Tec een (raam-) overeenkomt gesloten. Op die overeenkomst zijn van toepassing verklaard de algemene voorwaarden van bedrijven behorende bij Joh. Mourik & Co Holding B.V. , die onder meer bepalen:
“I.1.1. Deze algemene voorwaarden zijn van toepassing op alle opdrachten, waarbij bedrijven behorende tot Joh. Mourik & Co Holding B.V.(‘Mourik’), zowel afzonderlijk als gezamenlijk goederen of diensten betrekken van een derde (‘wederpartij’) of aan die wederpartij anderszins een opdracht verstrekken (…) I.3.3.Mourik is te allen tijde gerechtigd bedragen die zij te enige tijd van de wederpartij zal hebben te vorderen, te verrekenen met bedragen die zij of enige andere rechtspersoon of vennootschap, waarmee Joh. Van Mourik & Co Holding B.V. (direct of indirect) tenminste een belang heeft van minimaal éénderde in het aandelenkapitaal van die onderneming (verder te noemen ‘groepsmaatschappij’) heeft, dan wel de zeggenschap in de groepsmaatschappij bij Joh. Mourik & Co Holding B.V. berust, te enige tijd aan wederpartij verschuldigd zal zijn.”
Op een bij deze voorwaarden behorende lijst “Bedrijven behorende tot Joh. Mourik & Co Holding B.V.” zijn (onder meer) Zuidgeest, Mourik Vlissingen en Mourik Services B.V. vermeld.
Het geschil
De curator vordert dat de rechtbank bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, voor recht verklaart primair dat Tec-Tec geen partij is bij de overeenkomst(en) van 30 december 2003 en/of 4 augustus 2004, subsidiair dat die overeenkomst(en) ten opzichte van de curator, althans de failliete boedel, nietig zijn, alles met (hoofdelijke) veroordeling van Eres en Zuidgeest in de kosten van de procedure.
3.2. Primair stelt de curator dat Tec.Tec niet gebonden is aan de onder 2.4 en 2.5 genoemde overeenkomsten; Tec.Tec staat in deze, door een rechtsgeleerd adviseur van Zuidgeest en Eres opgemaakte, stukken in de kop niet als partij genoemd, en uit de (verdere) redactie van de overeenkomsten blijkt dat Tec.Tec geen partij was.
Subsidiair stelt hij dat hij terecht jegens Eres en Zuidgeest de vernietiging op grond van art. 42 Faillissementswet Pro (hierna: F) van beide overeenkomsten heeft ingeroepen. Tec-Tec is de overeenkomsten onverplicht en om niet aangegaan, terwijl daarmee – naar zij en (voor zover van belang:) ook Eres en Zuidgeest wist(en) althans behoorde(n) te weten – haar (overige) schuldeisers werden benadeeld.
de overeenkomst van 30 december 2003
De curator betwist dat de geleende gelden daadwerkelijk door Vebego zijn overgemaakt (het zou uitstel van betaling voor Eres van de koopprijs van de aandelen Tec.tec Beheer B.V. kunnen zijn). Voorts betwist hij dat de gelden zijn doorgeleend aan Tec.Tec, dan wel (op een andere wijze) aan Tec.Tec ten goede zijn gekomen. De brief van 27 juni 2001 (geciteerd onder 2.2) biedt daarvoor geen aanknopingspunten, terwijl daarvan ook verder niets blijkt. De curator kent twee leningsovereenkomsten van 26 juni 2001, één tussen Eres en Tec.Tec waarbij Tec.Tec fl. [bedrag ],-- van Eres leent en één tussen Eres en Tec.Tec Beheer B.V., waarbij Tec.Tec Beheer fl. [bedrag 2],-- van Eres leent. Daarmee is de gestelde doorlening niet bewezen. De inhoud van het faxbericht van 24 oktober 2005 (toen Tec.Tec al failliet was) wordt door de curator betwist.
Hoofdelijke aansprakelijkheid van Tec.Tec is bij het aangaan van de lening met Vebego niet bedongen; Tec.Tec was daarbij zelfs geen partij. De curator betwist dat sprake was van (een vorm van) concernfinanciering; er kan dus geen beroep worden gedaan op een gebruik – zo dat al bestaat – dat bij concernfinanciering hoofdelijke aansprakelijkheid van de onderdelen van het concern wordt aangenomen. Tec.Tec heeft voorts geen tegenprestatie ontvangen. Aangaan van deze overeenkomst benadeelde per definitie de andere schuldeiseres van Tec.Tec. Dat wist Tec.Tec. Nu Tec.Tec en Eres dezelfde enige bestuurder hebben ([enig aandeelhouder]) is wetenschap bij Tec.Tec gelijk te stellen aan wetenschap bij Eres. Zuidgeest kon de jaarrekeningen van Tec.Tec – en het daaruit blijkende feit dat Tec.Tec voor 30 december 2003 onvoldoende actief had om haar schulden te betalen – kennen, en kon aldus weten van de benadeling.
de overeenkomst van 4 augustus 2004
De door Eres en Zuidgeest genoemde raamovereenkomst uit september 2002 is gesloten met een andere vennootschap dan waarvan in de overeenkomst van 4 augustus 2004 sprake is. Voor het geval die raamovereenkomst ook op Mourik Vlissingen van toepassing is, stelt de curator dat de daarin (bij algemene voorwaarden) voorziene verrekeningsmogelijkheid niet ziet op de onderhavige situatie. Als die verrekeningsmogelijkheid wel bestond, brengt dat nog niet met zich mee dat de onderhavige overeenkomst niet onverplicht is aangegaan. Nu Mourik Vlissingen de vordering van Tec.Tec op haar op grond van deze overeenkomst niet aan de failliete boedel betaalt, is sprake van (voor Tec.Tec kenbare) benadeling. Bij de hier bedoelde overeenkomst is vervroegde aflossing afgesproken; ook daardoor is sprake van benadeling. Ten aanzien van deze overeenkomst doet de curator – voor zover nodig – een beroep op het rechtsvermoeden van respectievelijk de artt. 45 en 43 F.
3.3. Eres en Zuidgeest voeren – afzonderlijk – verweer.
Zij voeren aan dat Tec.Tec partij is bij de onder 2.4 en 2.5 genoemde overeenkomsten; dat blijkt uit de opmaak (Tec.Tec heeft ondertekend) en inhoud (Tec.Tec heeft verplichtingen op zich genomen) van de overeenkomsten als geheel en dat was ook de bedoeling van de betrokken partijen, inclusief Tec.Tec. Voorts stellen zij dat de overeenkomsten niet op grond van art. 42 F vernietigd kunnen worden. de overeenkomst van 30 december 2003
Toen de lening aan Eres werd verstrekt, was Tec.Tec de enige werkmaatschappij in het Eres-concern. De (daadwerkelijk door Vebego aan Eres uitbetaalde) gelden zijn geleend ten behoeve van Tec.Tec en (merendeels), al dan niet via Tec.Tec Beheer B.V., aan haar doorgeleend. Dat blijkt uit leningsovereenkomsten, uit het onder 2.8 geciteerde faxbericht en uit de jaarstukken van Eres (die in 2001 een lening van € 363.024,-- aan Tec.Tec noemen). Dat niet voor het gehele bedrag schriftelijke leningsovereenkomsten bestaan doet daar niet aan af. Nu de lening – gelet op het samenstel van rechtshandelingen – als een concernfinanciering moet worden gezien (van welk concern Tec.Tec het onderdeel was dat de meeste activiteiten had), lag voor de hand dat van alle onderdelen van het concern hoofdelijke aansprakelijkheid werd bedongen. Dat was bij de verstrekking van de lening uitgangspunt, maar toen niet schriftelijk vastgelegd; Tec.Tec is bij overeenkomst van 30 december 2003 tot de rechtsverhouding toegetreden. Dat gebeurde niet onverplicht. Het ging om een lening die (ook) Tec.Tec aanging. Er is geen sprake van benadeling van de andere schuldeisers. Door de hoofdelijke aansprakelijkheid is de totale schuldenlast van Tec.Tec niet gewijzigd, haar eigen vermogen veranderde niet en het uitkeringspercentage van andere schuldeisers evenmin. Reeds daarom konden Tec.Tec, Eres en Zuidgeest geen wetenschap van benadeling hebben. De stelling dat er een kans was op benadeling is onvoldoende om tot het oordeel te komen dat Eres en Zuidgeest wisten, althans behoorden te weten, van benadeling. Tec.Tec stond er destijds overigens rooskleurig voor. Tec.Tec heeft, nu het ging om concernfinanciering die (vooral) ten voordele van haar strekte, voor haar hoofdelijke aansprakelijkheid een tegenprestatie ontvangen.
de overeenkomst van 4 augustus 2004
Eres en Zuidgeest stellen dat er al voor 4 augustus 2004 een verrekeningsafspraak tussen Tec.Tec en Mourik bestond, vastgelegd in – algemene voorwaarden, behorend bij – een raamovereenkomst met Mourik Services B.V. van september 2002. Dat is in de onderhavige overeenkomst – dus niet onverplicht – (nog eens) vastgelegd. Door die vastlegging zijn schuldeisers niet benadeeld. Ook het instemmen met vervroegde betaling levert geen benadeling op. Tec.Tec was toen een florerende onderneming. Gelet op de samenhang geldt ook hier de lening, die (vooral) aan Tec.Tec ten goede is gekomen, als tegenprestatie; de overeenkomst is niet om niet aangegaan. De artt. 43, lid 1, sub 1 en 2 en 45 F zijn gelet op de feiten niet van toepassing.
De beoordeling
Primair stelt de curator dat Tec.Tec niet gebonden is aan de overeenkomsten van 30 december 2003 en 4 augustus 2004, omdat zij bij die overeenkomsten geen partij is. Die stelling wordt verworpen. In beide overeenkomsten wordt overwogen dat en waarom Tec.Tec verplichtingen op zich zal nemen en daarna neemt Tec.Tec – in de tekst van de overeenkomsten – die verplichtingen op zich. Vervolgens zijn beide overeenkomsten (ook) door Tec.Tec ondertekend. Daarmee staat naar het oordeel van de rechtbank voldoende vast dat Tec.Tec zichzelf heeft gezien als partij bij de overeenkomsten. Dat zij niet met zoveel woorden in de aanhef van de overeenkomsten als “ondergetekende” wordt genoemd, maakt dat niet anders. De (door haarzelf nimmer betwiste) ondertekening door Tec.Tec, bezien in samenhang met de omstandigheid dat de overeenkomsten blijkens hun bewoordingen beoogden voor haar (Tec.Tec) verplichtingen vast te leggen, prevaleert boven de redactie van die aanhef, ook nu de overeenkomsten – en dus ook die aanhef – zijn opgesteld door een jurist. De primaire vordering van de curator dient te worden afgewezen
4.2. In het kader van de subsidiaire vordering heeft de curator betwist dat de geleende gelden destijds daadwerkelijk door Vebego aan Eres zijn overgemaakt. Vebego heeft in de onder 2.2 geciteerde brief aangegeven dat zij het (gehele) bedrag uiterlijk op 31 juli 2001 zal storten. Van de curator mag worden gevergd dat hij zijn stelling – die in wezen inhoudt dat anders is gehandeld dan in genoemde brief staat – onderbouwt. Hij doet dat door uit het feit dat er op het moment dat de lening werd verstrekt een schuld van Eres aan Vebego (in verband met levering aan Eres door Vebego van aandelen) bestond, de conclusie te trekken dat de lening eigenlijk uitstel van aflossing van die schuld betrof. Uit de gestelde feiten zijn ook andere conclusies te trekken. Nu de curator niet nader heeft toegelicht waarom zijn gevolgtrekking de juiste is, gaat de rechtbank aan zijn stelling voorbij.
4.3. Dan komt de rechtbank toe aan de vraag of het aangaan van de overeenkomsten van 30 december 2003 en 4 augustus 2004 door Tec.Tec rechtshandelingen zijn die op grond van art. 42 F kunnen worden nietig verklaard. Daarvoor is nodig dat die rechtshandelingen onverplicht door Tec.Tec zijn aangegaan, terwijl zij (toen) wist of behoorde ter weten dat daarvan benadeling van schuldeisers het gevolg zou zijn. Wanneer het gaat om rechtshandelingen anders dan om niet betreft, zal ook moeten komen vast te staan dat de andere partijen bij de overeenkomsten wisten of behoorden te weten dat benadeling van schuldeisers het gevolg zou zijn van de rechtshandelingen.
4.4. De stelling van de curator dat de overeenkomst van 30 december 2003 en dan met name het daarin door Tec.Tec op zich genomen hoofdelijk medeschuldenaarschap voor de lening, waarvan inmiddels Zuidgeest de schuldeiser was, onverplicht, om niet en met wetenschap van benadeling van andere schuldeiserss is aangegaan, wordt door Eres en Zuidgeest gemotiveerd betwist. Zij stellen dat Tec.Tec wel tot die overeenkomst verplicht was, dat de overeenkomst om baat is aangegaan en dat er geen sprake was van (wetenschap van) benadeling; daaraan leggen zij primair ten grondslag dat het (merendeel van) het geleende geld aan Tec.Tec ter financiering van haar bedrijfsactiviteiten is doorgeleend, subsidiair dat die gelden (de bedrijfsactiviteiten van) Tec.Tec in elk geval ten goede zijn gekomen (omdat het om concernfinanciering ging, terwijl Tec.Tec binnen het bedoelde concern de enige vennootschap met activiteiten was). Gelet op deze gemotiveerde betwisting door Eres en Zuidgeest is het aan de curator om zijn stelling dat Tec.Tec onverplicht, om niet en met (wetenschap van) benadeling van andere schuldeisers hoofdelijke medeschuldenaar is geworden van de in deze zaak bedoelde lening, te bewijzen. Feitelijk zal dat bewijs erop dienen neer te komen dat komt vast te staan dat de geleende gelden niet (voor het merendeel) zijn doorgeleend of ten goede gekomen aan Tec.Tec. Op die (feitelijke) stelling baseert de curator immers zijn vordering. Hij zal in de gelegenheid worden gesteld daarvan (desgewenst met getuigen) bewijs te leveren.
4.5. Met betrekking tot de overeenkomst van 4 augustus 2004 oordeelt de rechtbank nu al dat van de daarin opgenomen vervroegde aflossing niet kan worden gezegd dat deze als benadeling van andere schuldeisers opleverde. De vervroegde aflossing betreft een al eerder afgesproken aflossing per 1 januari 2005, waarvan op 4 augustus 2004 is afgesproken dat het op 1 januari 2005 te betalen bedrag gespreid in een periode van 20 weken voorafgaand aan die datum moet worden betaald. Nu 1 januari 2005 voor de faillissementsdatum ligt, staat vast dat het betreffende bedrag aan aflossing op de faillissementsdatum in ieder geval in haar geheel betaald zou moeten zijn. In dat licht kan de enkele wijziging van de wijze van aflossen (andere gronden voert de curator niet aan) geen benadeling van andere schuldeiseres hebben opgeleverd. Ook de verrekeningsafspraak kan niet als benadeling worden gezien. De verrekeningsmogelijkheid bestond al in de onder 2.9 genoemde overeenkomst. Immers, in die overeenkomst is – in de algemene voorwaarden – afgesproken dat bij Mourik behorende bedrijven (waaronder Zuidgeest en Mourik Vlissingen) eventuele vorderingen van één hunner op Tec.Tec kunnen verrekenen met eventuele schulden van één hunner aan Tec.Tec. Omdat het dus de bevestiging betreft van een al bestaande afspraak kan niet in feite niet worden gesproken van een nieuwe rechtshandeling; beoordeling aan de hand van de in art. 42 F gestelde criteria is dan niet aan de orde. Beoordeling van de al bestaande afspraak is niet aan de orde, nu de vordering daarop niet is gebaseerd. Voor zover de vordering betrekking heeft op de overeenkomst van 4 augustus 2004 zal deze worden afgewezen.
De beslissing
De rechtbank
wijst de primaire vordering af;
laat de curator toe – in het kader van de subsidiaire vordering – te bewijzen, desgewenst met getuigen, feiten en omstandigheden waaruit volgt dat de door Vebego aan Eres geleende gelden niet (voor het merendeel) zijn doorgeleend of ten goede gekomen aan Tec.Tec;
bepaalt – zo de curator dat bewijs met getuigen wil leveren – dat een getuigenverhoor zal worden gehouden op een nader te bepalen tijdstip in het gerechtsgebouw te Middelburg aan de Kousteensedijk 2, tegenover mr. S.M.J. van Dijk;
verwijst de zaak naar de rolzitting van deze rechtbank van woensdag 15 oktober 2008 voor dagbepaling enquête;
bepaalt dat de curator indien mogelijk tevoren per brief aan de griffie van de rechtbank, maar uiterlijk op genoemde rolzitting, de verhinderdata van alle betrokkenen dient op te geven alsmede het aantal getuigen dat hij voornemens is te doen horen;
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit vonnis is gewezen door mr. S.M.J. van Dijk en in het openbaar uitgesproken op 1 oktober 2008.