Uitspraak
Uitspraak
vonnis
RECHTBANK MIDDELBURG
56256 / HA ZA 07-62
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 56256 / HA ZA 07-62
Vonnis van 24 september 2008
in de zaak van
MR. ERIC SMIT, in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement
van de besloten vennootschap BIJENHOF’S FIJNHOUT BEWERKING B.V.,
kantoorhoudende te Zutphen,
eiser,
advocaat mr. C.J. IJdema,
tegen
kerkgenootschap
GEREFORMEERDE GEMEENTE THOLEN,
gevestigd te Tholen,
gedaagde,
advocaat mr. E.H.A. Schute.
Partijen zullen hierna de curator en de Gereformeerde Gemeente Tholen genoemd worden.
De procedure
Het verloop van de procedure blijkt uit:
het tussenvonnis van 16 mei 2007
het proces-verbaal van comparitie van 18 maart 2008
de akte na comparitie van de zijde van de Gereformeerde Gemeente Tholen
de antwoordakte van de zijde van de curator.
Ten slotte is vonnis bepaald.
De feiten
Bij vonnis van de rechtbank Zutphen d.d. 22 maart 2004 is de besloten vennootschap Bijenhof’s Fijnhout Bewerking B.V. (verder: Bijenhof) failliet verklaard met benoeming van eiser tot curator.
De Gereformeerde Gemeente Tholen heeft besloten tot de bouw van een nieuw kerkgebouw, omdat het oude onvoldoende, namelijk maximaal 800, zitplaatsen had. Gelet op de grootte van haar gemeente heeft zij 1000 zitplaatsen nodig. Ter realisering van het nieuwe kerkgebouw heeft zij met Valk Architekten een architektenovereenkomst gesloten. Valk Architekten heeft in opdracht van en in samenspraak met de Gereformeerde Gemeente Tholen een programma van eisen opgesteld, waaronder de realisering van 1000 zitplaatsen. Zij heeft een zogenaamd bankenplan gemaakt, dat wil zeggen een tekening van de opstelling van de kerkbanken in de kerkzaal.
Volgens het bankenplan staan de banken in een waaiervorm. De banken zijn mede daardoor steeds van verschillende lengte. Per zitplaats geldt als norm 50 cm banklengte. De banken zijn uitgevoerd met een op verschillende plaatsen, afhankelijk van de totale lengte van de bank, opklapbare zitting. Tussen de opklapbare delen wordt steeds een ruimte opengelaten, ter voorkoming van beknelling. Als norm geldt een vrije ruimte van circa 2,5 cm.
Valk Architekten heeft Bijenhof op 13 maart 2001 een offerte gevraagd voor de levering en montage van 498,7 meter kerkbank. Vervolgens zijn er diverse contacten geweest tussen Valk Architekten en Bijenhof en tussen de Gereformeerde Gemeente Tholen en Valk Architekten.
Per email van 1 mei 2003 heeft de preses van de Gereformeerde Gemeente Tholen aan Valk Architekten gevraagd: “We hebben nu totaal 976 plaatsen inclusief kerkenraadsplekken, waarbij (…) dan nog opgeteld moeten worden 16 rolstoelplekken en één plaats op de orgelgalerij: totaal 993 zitplaatsen (klopt dit allemaal [naam]?).”
Op 8 mei 2003 heeft Valk Architekten per email gereageerd: “Banken totaal volgens tekeningen is 952 (naar beneden afgerond anders 953), plus 24 kerkenraadsplekken, plus 16 rolstoelplekken, plus 1 plaats op de orgelgalerij, klopt precies.”
Op 1 juli 2003 is tussen de Gereformeerde Gemeente Tholen en Bijenhof een overeenkomst tot stand gekomen, waarbij Bijenhof zich heeft verplicht tot levering en montage van 976,78 bankzitplaatsen voor een prijs van € 196.036,13 incl. BTW (opdracht nr. 29454). Basis van de overeenkomst is tekening (bankenplan) met nummer [tekeningnr], laatstelijk gewijzigd 1 juli 2002.
De banken zijn in juli en september 2003 geleverd en geplaatst. De Gereformeerde Gemeente Tholen heeft van de koopsom een bedrag van € 23.761,-- onbetaald gelaten.
Onderhavige zaak is door de rechtbank Zutphen naar deze rechtbank verwezen bij vonnis d.d. 24 januari 2007. De rechtbank Zutphen heeft daarin beslist dat de curator haar bevoegdheid niet op de algemene voorwaarden kon baseren, omdat de Gereformeerde Gemeente Tholen terecht de nietigheid van het daarop ziende beding heeft ingeroepen. De Gereformeerde Gemeente Tholen zijn de voorwaarden niet ter hand gesteld, terwijl dat wel mogelijk was.
Het geschil
De curator vordert de Gereformeerde Gemeente Tholen te veroordelen tot betaling van € 31.660,17, vermeerderd met de wettelijke rente met ingang van 1 september 2006 en de proceskosten. Dit bedrag bestaat uit de restant koopprijs van € 23.761,-- met de contractuele rente over de periode van 15 september 2003 tot 1 september 2006 en buitengerechtelijke incassokosten.
Hij stelt dat Bijenhof de kerkbanken heeft geleverd overeenkomstig de tekening van Valk Architekten. Op verzoek van de Gereformeerde Gemeente Tholen heeft zij een aantal banken ingekort, waardoor negen zitplaatsen verloren zijn gegaan. Bijenhof heeft uiteindelijk 484,44 meter bank geleverd, hetgeen neerkomt op 968,88 zitplaatsen. Zij berekent de som van de totaallengte van alle banken met een gemiddelde bankzitplaats van 50 cm. Op de naden die ontstaan bij de opklapbare gedeelten kan gewoon gezeten worden. Bijenhof heeft voldaan aan de overeenkomst, zodat de Gereformeerde Gemeente Tholen de restant koopprijs moet betalen en zich niet op een opschortingsrecht c.q. op verrekening kan beroepen.
Op de overeenkomst tussen Bijenhof en de Gereformeerde Gemeente Tholen zijn algemene voorwaarden van toepassing. Op grond van deze voorwaarden maakt de curator aanspraak op de wettelijke rente plus 2 % over de hoofdsom met ingang van 15 september 2003. Tot 1 september 2006 bedraagt de gevorderde rente € 4.477,29. Eveneens op grond van de voorwaarden is de Gereformeerde Gemeente Tholen buitengerechtelijke incassokosten verschuldigd ad € 3.421,88.
Tussen de Gereformeerde Gemeente Tholen en Bijenhof is niet overeengekomen dat veiligheidsplaatjes zouden worden aangebracht. Dit is ook niet gebruikelijk en de overheidsvoorschriften eisen dit evenmin.
De Gereformeerde Gemeente Tholen betwist de door de curator ingestelde vordering.
Voor haar was de realisering van 1000 zitplaatsen essentieel, reden waarom dit is opgenomen in het programma van eisen. Uit de emailwisseling direct voor de totstandkoming van de overeenkomst met Bijenhof blijkt dat zij zich bij Valk Architekten nogmaals heeft vergewist van het aantal zitplaatsen volgens het definitieve bankenplan (zie r.o. 2.4).
Meting van de totale geplaatste banklengte leverde, uitgaande van 50 cm per zitplaats, 924 zitplaatsen op, dus 52,78 minder dan overeengekomen. Dat zijn echter fictieve zitplaatsen, geen effectieve zitplaatsen. Door de opstelling van de banken in een waaiervorm en (daardoor) de verschillende lengtes van de banken kan niet iedere centimeter bank worden benut. Daarbij komt dat de opklapbare delen niet zijn gerelateerd aan eenheden van 50 cm, waardoor ook nog eens 52 zitplaatsen verloren zijn gegaan. Deels op de ruimte tussen de opklapbare delen zitten, is niet comfortabel, temeer niet omdat de ruimte vaak ruimer is dan 4 cm.
De Gereformeerde Gemeente Tholen heeft zowel Bijenhof als Valk Architekten bij brieven van 17 december 2003 in gebreke gesteld en zich jegens Bijenhof met betrekking tot het nog openstaande factuurbedrag ad € 23.761,-- incl. BTW beroepen op haar opschortingsrecht.
Primair stelt de Gereformeerde Gemeente Tholen dat de curator geen vordering toekomt, omdat Bijenhof in verzuim is. In plaats van de overeengekomen 976 bankzitplaatsen heeft Bijenhof 872 bankzitplaatsen geleverd.
Subsidiair stelt zij dat haar een beroep toekomt op verrekening ingevolge artikel 53 van Pro de Faillissementswet. Doordat Bijenhof ten gevolge van haar faillissement niet alsnog kon nakomen heeft de Gereformeerde Gemeente Tholen schade geleden, die zij gemotiveerd stelt op € 34.147,75.
De Gereformeerde Gemeente Tholen betwist dat de algemene voorwaarden zijn overeengekomen en roept, voor zover dat wel het geval is, de nietigheid in van de bedingen waarop de curator zijn vorderingen tot betaling van rente en buitengerechtelijke incassokosten grondt. De voorwaarden zijn haar niet ter hand gesteld en de bedingen zijn onredelijk bezwarend.
Bij akte na comparitie stelt de Gereformeerde Gemeente Tholen dat de overeenkomst met Bijenhof gedeeltelijk wordt ontbonden, namelijk voor wat betreft de niet geleverde zitplaatsen voor een bedrag van € 20.189,01 en de kosten ad € 2.671,30 voor het aanbrengen van veiligheidsplaatjes. Deze plaatjes zijn door Bijenhof niet aangebracht. Dit had zij als deskundig kerkbankenleverancier wel moeten doen, ter voorkoming van beknelling van voeten bij de opklapbare delen van de banken.
De beoordeling
Bijenhof heeft zich op grond van de overeenkomst jegens de Gereformeerde Gemeente Tholen verplicht tot het leveren van 976,78 bankzitplaatsen. Deze overeenkomst is mondeling kennelijk bijgesteld op negen zitplaatsen minder, zodat uitgegaan moet worden van 967,78 zitplaatsen.
Het woord “bankzitplaats” kan in redelijkheid niet anders worden uitgelegd dan als een effectieve zitplaats. Het berekenen van fictieve zitplaatsen dient geen enkel doel. Voor een effectieve zitplaats wordt 50 cm gerekend. Het volstaat dan niet om de totaal benodigde lengte bank vast te stellen op – na aanpassing van de overeenkomst - 967,78 x 50 cm. Deze methode kan slechts worden toegepast als alle banken een lengte hebben van een veelvoud van 50 cm. Vast staat dat dit niet het geval is. Uit het bankenplan blijkt dat slechts enkele banken een veelvoud van 50 cm lang zijn. Om aan het aantal effectieve zitplaatsen te komen, zal dus meer lengte bank geleverd moeten worden dan 967,78 x 50 cm.
Op grond van de overeenkomst mocht de Gereformeerde Gemeente Tholen er dan ook van uitgaan dat Bijenhof 976,78 effectieve zitplaatsen zou leveren (na mondelinge wijziging 967,78). Dit staat expliciet vermeld op de opdrachtbevestiging met nr. 29454 en op het bankenplan, dat als basis voor de overeenkomst is gebruikt. Daarop staat met pen geschreven “976,78 ZITPL”.
Bijenhof heeft volgens de stellingen van de curator 484,44 meter bank geleverd. Dit komt volgens Bijenhofs berekening neer op 968,88 zitplaatsen. De Gereformeerde Gemeente Tholen heeft na plaatsing onbetwist het aantal zitplaatsen op basis van volle banken geteld op 924 (het resultaat van haar telling heeft zij overgelegd bij productie 28 bij conclusie van antwoord). Aldus staat vast dat Bijenhof niet heeft voldaan aan haar verplichting uit de overeenkomst met de Gereformeerde Gemeente Tholen. Zij heeft – wederom uitgaande van de aangepaste overeenkomst – 967,78 minus 924, dus 43 zitplaatsen te weinig geleverd.
Ook de telling op basis van volle banken levert echter niet slechts effectieve zitplaatsen op. Tussen de opklapbare delen zit telkens een ruimte ter voorkoming van beknellingsgevaar. De rechter heeft ter gelegenheid van de comparitie ter plaatse waargenomen dat het voor een groot deel om zodanig ruime kieren gaat, dat daarop niet comfortabel kan worden gezeten. Er moet dan ook in redelijkheid van worden uitgegaan, dat de kerkbezoekers zo gaan zitten, dat zij die kieren ontwijken. Dit betekent dat niet alleen iedere hele bank die geen veelvoud van 50 cm is “snijverlies” oplevert, maar ook ieder opklapbaar deel dat geen veelvoud van 50 cm is. Hiermee rekening houdend komt het aantal effectieve zitplaatsen volgens voormelde telling van de Gereformeerde Gemeente Tholen op 872. De stelling van de curator dat de mensen ook op een kier kunnen zitten, kan hem niet baten. De praktijk zal wellicht zo zijn dat de kerkbezoekers als zij zien dat anderen moeten staan, zullen opschuiven en deels op de kieren gaan zitten. De Gereformeerde Gemeente Tholen mocht er echter op basis van de (aangepaste) overeenkomst vanuit gaan dat zij na plaatsing van de banken zou beschikken over 967 werkelijke zitplaatsen.
De slotsom is dan ook dat Bijenhof niet geleverd heeft, hetgeen waartoe zij op basis van de overeenkomst verplicht was. Om die reden heeft de Gereformeerde Gemeente Tholen terecht de betaling van een deel van de koopsom opgeschort. Alsnog nakoming door Bijenhof is niet meer mogelijk. De curator heeft zich in zijn antwoordakte, anders dan door de stelling dat Bijenhof niet tekortgeschoten is in de nakoming van de overeenkomst, niet verzet tegen de gedeeltelijke ontbinding van de koopovereenkomst, zoals die door de Gereformeerde Gemeente Tholen in haar akte is ingeroepen. De Gereformeerde Gemeente Tholen heeft onweersproken het gedeelte van de koopsom dat staat tegenover het aantal niet geleverde zitplaatsen gesteld op € 20.189,01 incl. BTW. De overeenkomst tussen haar en Bijenhof moet dan ook worden geacht tot dat bedrag te zijn ontbonden, zodat Bijenhof geen aanspraak kan maken op betaling daarvan.
De rechtbank gaat voorbij aan hetgeen de Gereformeerde Gemeente Tholen heeft gesteld met betrekking tot het aanbrengen van de veiligheidsplaatjes. Ter plaatse is de rechter gebleken, dat de plaatjes zijn aangebracht om te voorkomen dat mensen die hun voeten op de richel van de bank voor hen zetten, bij het neerklappen van de voorliggende bank met hun voeten bekneld raken. Hoewel te begrijpen is dat de Gereformeerde Gemeente Tholen hiertoe is overgegaan, kan het niet plaatsen van die plaatjes niet aan Bijenhof worden verweten. Gesteld noch gebleken is dat Bijenhof hiertoe op grond van de overeenkomst was verplicht en zij had ook niet op grond van kennis en ervaring die plaatjes eigener beweging en zonder het in rekening brengen van kosten daarvoor moeten aanbrengen.
De rechtbank passeert het beroep van de Gereformeerde Gemeente Tholen op verrekening. De vordering die zij stelt op Bijenhof te hebben valt door de gedeeltelijke ontbinding van de koopovereenkomst weg voor het deel dat betrekking heeft op de levering van 80 zitplaatsen door een derde en voor het deel dat betrekking heeft op het restant niet geleverde zitplaatsen. De kosten van rechtskundige bijstand zijn ontstaan nadat Bijenhof failliet is verklaard, zodat deze om die reden op grond van artikel 53 Fw Pro niet voor verrekening in aanmerking kunnen komen.
Bovenstaande leidt ertoe dat de gevorderde hoofdsom zal worden afgewezen voor het bedrag van € 20.189,01 en voor het bedrag van € 3.571,99 wordt toegewezen.
De gevorderde rente, alsmede de vordering tot vergoeding van buitengerechtelijke incassokosten worden als ongegrond afgewezen. Nog daargelaten dat het grootste deel van de vordering van de curator wordt afgewezen, hetgeen grond zou zijn voor (gedeeltelijke) afwijzing van de gevorderde bedragen, is de rechtbank van oordeel dat de algemene voorwaarden niet van toepassing zijn en de curator geen andere grondslag voor deze vorderingen heeft gesteld. In haar oordeel de algemene voorwaarden niet van toepassing te verklaren volgt deze rechtbank de rechtbank Zutphen in haar vonnis van 24 januari 2007, waarin zij zich onbevoegd heeft verklaard (r.o. 2.6). Voor zover de voorwaarden al zijn overeengekomen tussen partijen heeft de Gereformeerde Gemeente Tholen de bedingen waarop de vorderingen zijn gebaseerd terecht vernietigd, omdat haar de voorwaarden niet ter hand zijn gesteld.
De curator zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De rechtbank ziet in de hoogte van het afgewezen bedrag aanleiding bij de berekening van het salaris van de advocaat aansluiting te zoeken bij tarief II van de gehanteerde liquidatietarieven burgerlijke zaken.
De beslissing
De rechtbank
veroordeelt de Gereformeerde Gemeente Tholen tot betaling aan de curator van € 3.571,99;
veroordeelt de curator in de proceskosten aan de zijde van de Gereformeerde Gemeente Tholen gevallen, tot dusver begroot op € 1.130,-- aan salaris van haar advocaat en op € 695,- aan verschotten, te voldoen binnen 14 dagen na dagtekening van dit vonnis en (voor het geval betaling niet binnen deze termijn plaatsvindt) te vermeerderen met de wettelijke rente na ommekomst van deze termijn tot aan de dag der algehele voldoening;
verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit vonnis is gewezen door mr. E.K. van der Lende-Mulder Smit en in het openbaar uitgesproken op 24 september 2008