Uitspraak
Uitspraak
vonnis
RECHTBANK MIDDELBURG
65549 / KG ZA 08-228
Sector civiel recht,
voorzieningenrechter
zaaknummer / rolnummer: 65549 / KG ZA 08-228
Vonnis van 6 januari 2009
in de zaak van
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
HAGO NEDERLAND B.V.,
gevestigd te Heerlen,
eiseres,
advocaat mr. J. Boogaard,
tegen
1. de publiekrechtelijke rechtspersoon
GEMEENTE TERNEUZEN,
gevestigd te Terneuzen,
2. de publiekrechtelijke rechtspersoon
GEMEENTE HULST,
gevestigd te Hulst,
3. de publiekrechtelijke rechtspersoon
GEMEENTE SLUIS,
gevestigd te Oostburg,
4. de publiekrechtelijke rechtspersoon
WATERSCHAP ZEEUWS VLAANDEREN,
gevestigd te Terneuzen,
gedaagden,
advocaat mr. U.T. Hoekstra
en
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
CSU TOTAL CARE B.V.,
gevestigd te Rotterdam,
eiseres tot tussenkomst,
advocaat mr. S.C. Brackmann,
Partijen zullen hierna Hago, de aanbestedende diensten en CSU genoemd worden.
De procedure
Het verloop van de procedure blijkt uit:
de dagvaarding met producties
de brief d.d. 19 december 2008 van mr. Hoekstra met producties
de akte incidentele conclusie met verzoek tot tussenkomst
de brief d.d. 5 januari 2009 van mr. Boogaard met een productie
de fax d.d. 5 januari 2009 van mr. Wijnands, de raadsman van Hago
de pleitnota’s zijdens alle partijen.
Ter gelegenheid van de mondelinge behandeling op 6 januari 2009 heeft de voorzieningenrechter mondeling uitspraak gedaan ten aanzien van de ontvankelijkheid van Hago.
De feiten
De aanbestedende diensten hebben gemeenschappelijk een aanbesteding uitgeschreven voor de opdracht ‘Schoonmaakonderhoud gebouwen en objecten lagere overheden Zeeuws Vlaanderen’.
Deze opdracht is aangekondigd en het betreffende bestek is op de markt gebracht.
Voor zover van belang luidt het bestek als volgt:
“2.8. Beoordeling offertes
…
Voorlopige gunning:
Nadat de beslissing is genomen aan welke inschrijver de opdracht wordt gegund, wordt aan deze een bericht van voorlopige gunning gezonden onder de opschortende voorwaarde dat binnen een termijn van vijftien kalenderdagen door andere belanghebbenden geen rechtsmiddel tegen het gunningbesluit wordt ingesteld.
…
Iedere inschrijver die het niet met de gunningbeslissing eens is kan binnen een periode van vijftien (15) dagen na dagtekening van de voorlopige afwijzingsbrief een civiel of arbitraal kort geding aanspannen tegen deze beslissing. In het belang van een snelle en goede voortgang wordt iedere belanghebbende dringend verzocht om de Gemeente Terneuzen tijdig op de hoogte te stellen van het aanwenden van een rechtsmiddel, bij voorkeur door het opsturen van een kopie dagvaarding.”
Middels een tweetal e-mails is op 14 juli 2008 een nota van inlichtingen toegezonden aan Hago.
Op 24 juli 2008 is per e-mail een tweede nota van inlichtingen toegezonden aan Hago.
Een aantal ondernemingen, waaronder Hago en CSU hebben ingeschreven.
De aanbestedende diensten hebben bij brief d.d. 29 oktober 2008 aan Hago medegedeeld dat Hago vooralsnog niet voor gunning in aanmerking komt en dat zij voornemens zijn de opdracht te gunnen aan CSU. Voorts wordt in deze brief aangegeven dat
de uiterste termijn voor het maken van bezwaar tegen het voorgenomen gunningbesluit 13 november 2008 is.
Hago heeft bij aangetekende brief d.d. 30 oktober 2008 aan de aanbestedende diensten laten weten niet akkoord te gaan met de voorgenomen gunning en daartegen bezwaar aan te tekenen. Voorts heeft zij in die brief verzocht om een bespreking.
Op 11 november 2008 heeft een bespreking plaatsgevonden tussen Hago en de aanbestedende diensten.
De raadsman van Hago heeft bij brief d.d. 14 november 2008 de aanbestedende diensten gesommeerd tot intrekking van de aanbesteding.
Hago heeft de dagvaarding in kort geding uitgebracht op 5 december 2008.
Het geschil
Hago vordert, samengevat, primair de aanbestedende diensten te gebieden de lopende aanbestedingsprocedure per direct af te breken, hen te verbieden om dezelfde opdracht aan een derde te verlenen zonder voorafgaande (her)aanbesteding, subsidiair de aanbestedende diensten te bevelen de overeenkomst met CSU op te zeggen en de opdracht opnieuw aan te besteden, alles op straffe van een dwangsom. De onderbouwing van die vorderingen is te vinden in de dagvaarding. Hago voert verweer tegen de verzochte tussenkomst.
Daarnaast stelt Hago naar aanleiding van het primaire verweer van de aanbestedende diensten en CSU dat er sprake is van bijzondere omstandigheden op grond waarvan een beroep op het fatale karakter van de termijn in strijd moet worden geacht met de redelijkheid en billijkheid. Zij verwijst daarbij naar de inhoud van het bestek dat naar haar mening onduidelijk is op het punt van een vervaltermijn voor het maken van bezwaar, meer specifiek gelet op hetgeen in artikel 2.2 op pagina 6 onder het vijfde bolletje is vermeld, de gang van zaken rondom en na afloop van de bespreking op 11 november 2008 en de door haar raadsman bij brief d.d. 14 november 2008 gedane sommatie tot intrekking van de aanbesteding.
De aanbestedende diensten voeren geen verweer ten aanzien van de verzochte tussenkomst. Zij voeren verweer tegen de vorderingen van Hago en stellen primair dat Hago niet-ontvankelijk is in haar vorderingen vanwege de overschrijding van de Alcatel-vervaltermijn.
CSU heeft verzocht haar toe te staan te mogen tussenkomen in dit kort geding. Ten aanzien van de vorderingen van Hago voert zij verweer, waarbij zij evenals de aanbestedende diensten primair stelt dat Hago niet-ontvankelijk is in haar vorderingen, nu zij te laat bezwaar heeft gemaakt tegen de procedure en de gunningbeslissing.
De beoordeling
Voorafgaand aan de inhoudelijke behandeling heeft de voorzieningenrechter CSU toegestaan tussen te komen in dit kort geding. Zij heeft daartoe overwogen dat CSU voldoende aannemelijk heeft gemaakt belang te hebben bij de door haar verzochte tussenkomst en de tussenkomst, gelet op de aard van de zaak -aanbesteding- processueel doelmatig is.
De voorzieningenrechter overweegt ten aanzien van de ontvankelijkheid van Hago het volgende.
De aanbestedende diensten hebben in hun brief d.d. 29 oktober 2008, waarin het voorlopige gunningbesluit wordt medegedeeld, duidelijk aangegeven dat de uiterste termijn voor het maken van bezwaar tegen het voorgenomen gunningbesluit 13 november 2008 is.
Op grond van hetgeen vermeld is in artikel 2.8 op pagina 9 van het bestek wist, althans had Hago moeten weten, op welke wijze bezwaar gemaakt diende te worden, namelijk door middel van het instellen van een rechtsmiddel, waarbij zij kan kiezen tussen een civiel of arbitraal kort geding. Haar brief d.d. 30 oktober 2008 waarin zij aangeeft niet akkoord te gaan met de voorgenomen gunning kan niet worden aangemerkt als een rechtsmiddel. Hago heeft daarmee derhalve niet op een geldige wijze bezwaar gemaakt.
Voorts is gesteld noch gebleken dat de termijn voor bezwaar door de aanbestedende dienst is verlengd tijdens het gesprek op 11 november 2008 of nadien dan wel dat een nadere datum is bepaald waarop uiterlijk bezwaar gemaakt zou moeten zijn.
Zelfs indien Hago niet zou hebben begrepen dat de termijn in de brief d.d. 29 oktober 2008 een vervaltermijn betrof dan had in elk geval haar raadsman onmiddellijk op de volgens het bestek voorgeschreven wijze actie moeten ondernemen. Zulks is niet gebeurd. De raadsman van Hago heeft eerst een sommatiebrief geschreven op 14 november 2008. Pas op 5 december 2008 heeft Hago de dagvaarding in kort geding uitgebracht, zodat vast staat dat onderhavig kort geding niet aanhangig is gemaakt binnen de hiervoor gestelde termijn.
De voorzieningenrechter overweegt dat indien zich omstandigheden hebben voorgedaan op grond waarvan het beroep op het fatale karakter van de gestelde termijn in strijd is met de redelijkheid en billijkheid, op dat fatale karakter een uitzondering kan worden gemaakt. De gang van zaken rondom en na afloop van de bespreking op 11 november 2008 kan vooralsnog niet als een zodanige omstandigheid worden aangemerkt. Aan de hand van hetgeen hieromtrent door Hago is gesteld kan voorshands niet geconcludeerd worden dat met deze wellicht wat rommelige gang van zaken door de aanbestedende diensten de indruk gewekt zou zijn dat de termijn uit het bestek niet gehanteerd zou worden of verlengd zou worden. Tenslotte merkt de voorzieningenrechter nog op dat hetgeen op pagina 6 van het bestek onder het vijfde bolletje is vermeld geen betrekking heeft op een bezwaar tegen het voorlopig gunningbesluit.
Het vorenstaande leidt ertoe dat Hago niet-ontvankelijk zal worden verklaard in haar vorderingen. De overige stellingen van partijen behoeven geen verdere bespreking en Hago zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld.
De beslissing
De voorzieningenrechter
verklaart Hago niet-ontvankelijk in haar vorderingen;
veroordeelt Hago in de proceskosten aan de zijde van de aanbestedende diensten tot op heden begroot op € 1.054,-- wegens procureurssalaris en € 251,-- wegens griffierechten en aan de zijde van CSU begroot op € 1.054,-- wegens procureurssalaris en € 251,-- wegens griffierechten.
Dit vonnis is gewezen door mr. E.K. van der Lende-Mulder Smit en in het openbaar uitgesproken op 6 januari 2009