Uitspraak
RECHTBANK MIDDELBURG
Sector civiel recht,
voorzieningenrechter
zaaknummer / rolnummer: 67445 / KG ZA 09-73
Vonnis van 28 mei 2009
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
ING DUTCH RETAIL FUND MANAGEMENT B.V.,
gevestigd te Den Haag,
eiseres,
advocaat mr. C.J. IJdema,
tegen
de naamloze vennootschap
HERSENCO N.V.,
gevestigd te Terneuzen,
gedaagde,
advocaat mr. R.M.A. Lensen.
Partijen zullen hierna ING en Hersenco genoemd worden.
1. De procedure
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding
- de fax d.d. 11 mei 2009 van mr. Verburg met een eiswijziging en producties
- de fax d.d. 11 mei 2009 van mr. Lensen met producties
- de pleitnota’s zijdens beide partijen, overgelegd ter gelegenheid van de mondelinge behandeling op 12 mei 2009
2. De feiten
2.1. Op 18 januari 2007 hebben ING en de in België gevestigde en kantoorhoudende naamloze vennootschap European Leisure Development, hierna: ELD, een aannemingsovereenkomst gesloten ten aanzien van de ontwikkeling en de bouw van een leisure en retail center genaamd “Snow Delta” te Terneuzen. Het betreft een overdekte skibaan met winkel- en bedrijfsruimte.
2.2. ELD, als projectontwikkelaar, heeft het Leisurecenter gebouwd op gronden die voor aanvang van de bouwwerkzaamheden reeds in eigendom waren verkregen door Hersenco (destijds genaamd Leisure Development Zeeland N.V.).
2.3. Op 18 januari 2007 is het Leisurecenter door Hersenco gesplitst in 2 appartementsrechten, te weten:
1. het appartementsrecht rechtgevende op het uitsluitend gebruik van de skibaan met horeca-aangelegenheden met bijbehorende ruimte, gelegen op de begane grond, de eerste en tweede verdieping van het gebouw; en
2. het appartementsrecht rechtgevende op het uitsluitend gebruik van de bedrijfs-/winkelruimte, gelegen op de begane grond van het gebouw.
2.4. ING Dutch Retail Fund for Developments Bewaar Maatschappij B.V., hierna: ING Bewaar, heeft op 18 januari 2007 het appartementsrecht sub 2 van Hersenco (destijds genaamd Leisure Development Zeeland N.V.) geleverd gekregen.
2.5. Eveneens op 18 januari 2007 heeft ING Bewaar de economische eigendom van het appartementsrecht sub 2 verkocht en geleverd aan ING.
2.6. In artikel 27 van Pro de aannemingsovereenkomst d.d. 18 januari 2007 tussen ELD en ING is een ontbindende voorwaarde opgenomen die erop neer komt dat ING bevoegd is de aannemingsovereenkomst te ontbinden indien het beoogde gebruik van de bedrijfs-/winkelruimte op publiekrechtelijke gronden niet is toegestaan. Lid 7 van dat artikel luidt als volgt: “Tot zekerheid voor de nakoming van de terugbetalingsverplichting, kan naast voormeld depot op eerste verzoek van ING een tweede hypotheekrecht worden gevestigd op het appartementsrecht, kadastraal bekend gemeente Terneuzen, sectie P nummer 2677 A-1.”
2.7. Voornoemde ontbindende voorwaarde is ook opgenomen in de leveringsakte van het appartementsrecht sub 2 tussen Hersenco en ING Bewaar d.d. 18 januari 2007.
3. Het geschil
3.1. ING vordert, na wijziging van eis samengevat, Hersenco te veroordelen medewerking te verlenen aan de vestiging van een tweede hypotheekrecht op het aan Hersenco in eigendom behorende appartementsrecht sub 2, op straffe van een dwangsom, te bepalen dat, indien Hersenco in gebreke mocht blijven uitvoering te geven aan deze veroordeling, het vonnis dezelfde kracht heeft als een akte van Hersenco tot vestiging van een tweede hypotheekrecht voornoemd en te bepalen dat, indien de akte niet aldus mocht kunnen worden verleden of ingeschreven in de daartoe bestemde registers, het vonnis in de plaats zal treden van de akte tot vestiging van een tweede hypotheekrecht voornoemd en dat de tekst van de akte luidt zoals weergegeven in de akte tot eiswijziging.
ING stelt hiertoe dat de ontbindende voorwaarde uit artikel 27 van Pro de aannemingsovereenkomst, die ook is opgenomen in de akte van levering, geldt in de verhouding tussen haar en Hersenco, waardoor Hersenco gehouden is medewerking te verlenen aan de vestiging van een tweede hypotheekrecht op de skibaan, zulks tot zekerheid voor de nakoming door ELD van haar terugbetalingsverplichting jegens ING in geval de aannemingsovereenkomst op grond van het in dat artikel bepaalde wordt ontbonden door ING.
3.2. Hersenco voert verweer. Zij stelt primair dat er geen sprake is van enige verbintenis van haar jegens ING. ING Bewaar is volgens Hersenco de enige partij jegens wie zij zich in de leveringsakte d.d. 18 januari 2007 heeft verbonden ten aanzien van een eventuele vestiging van een tweede hypotheekrecht.
4. De beoordeling
4.1. Nu door Hersenco geen verweer is gevoerd tegen eiswijziging, zal de voorzieningenrechter op de gewijzigde eis beslissen.
4.2. De voorzieningenrechter is van oordeel dat het primaire verweer van Hersenco slaagt. Zij overweegt daartoe het volgende.
ING beroept zich jegens Hersenco op de ontbindende voorwaarde met de zekerheidstelling in de vorm van vestiging van een tweede hypotheekrecht, zoals opgenomen in de aannemingsovereenkomst d.d. 18 januari 2007 en in de leveringsakte van dezelfde datum.
De aannemingsovereenkomst is gesloten tussen ING en ELD. De levering van het economisch eigendom vond plaats tussen ING Bewaar en Hersenco. ING heeft in die leveringsakte jegens Hersenco geen rechten verkregen.
Tussen Hersenco en ING is geen overeenkomst gesloten met een voorwaarde erin die een rechtstreekse gebondenheid van Hersenco ten opzichte van ING schept.
De stelling van ING dat Hersenco en ELD groepsmaatschappijen zouden zijn is voor de beoordeling van de onderhavige kwestie niet relevant. Immers, mocht daarvan al sprake zijn, hetgeen door Hersenco gemotiveerd is betwist, dan maakt dit niet dat Hersenco door ING tot nakoming van een door haar met ELD gesloten overeenkomst kan worden aangesproken. Het blijven gescheiden rechtspersonen.
Ook de stelling van ING dat via voornoemde aannemingsovereenkomst en leveringsakte een derdenhypotheek tot stand is gekomen waarbij Hersenco zich jegens ING heeft verbonden een tweede hypotheekrecht op de skibaan te vestigen, zulks tot zekerheid voor de nakoming door ELD van haar terugbetalingsverplichting jegens ING in geval ING de aannemingsovereenkomst ontbindt, kan niet slagen.
Vestiging van een derdenhypotheek had immers, gelet op de vergaande strekking daarvan, uitdrukkelijk (bij akte) overeengekomen moeten zijn tussen de daarbij betrokken partijen. Dit is gesteld noch gebleken.
De voorzieningenrechter concludeert dan ook dat ING Hersenco niet kan aanspreken tot vestiging van een tweede hypotheekrecht op het appartementsrecht sub 2.
4.3. Gelet op het vorenstaande zullen de vorderingen worden afgewezen. ING zal, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de proceskosten. De kosten aan de zijde van Hersenco worden begroot op:
- vast recht € 262,00
- salaris procureur € 1.054,00
Totaal € 1.316,00
5. De beslissing
De voorzieningenrechter
wijst de vorderingen af;
veroordeelt ING in de proceskosten, aan de zijde van Hersenco tot op heden begroot op
€ 1.316,00;
verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. E.K. van der Lende-Mulder Smit en in het openbaar uitgesproken op 28 mei 2009.?
De rechter is buiten staat dit vonnis te ondertekenen.