Uitspraak
vonnis
RECHTBANK MIDDELBURG
67678 / KG ZA 09-81
Sector civiel recht,
voorzieningenrechter
zaaknummer / rolnummer: 67678 / KG ZA 09-81
Vonnis van 14 juli 2009
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
LAS- EN CONSTRUCTIEBEDRIJF [naam] BV,
gevestigd te Vlissingen,
eiseres,
advocaat mr. J.A. Tiesing,
tegen
de naamloze vennootschap
ZEELAND ALUMINIUM COMPANY NV,
gevestigd te Vlissingen,
gedaagde,
advocaat mr. I.P. de Groot.
Partijen zullen hierna [Las- en constructiebedrijf] en Zalco genoemd worden.
De procedure
Het verloop van de procedure blijkt uit:
de dagvaarding
de brief d.d. 18 mei 2009 met producties zijdens [Las- en constructiebedrijf]
de brief d.d. 22 mei 2009 met producties zijdens Zalco
de fax d.d. 26 mei 2009met producties zijdens [Las- en constructiebedrijf]
de pleitnota’s zijdens beide partijen
het proces-verbaal van de mondelinge behandeling op 26 mei 2009.
Partijen hebben getracht het geschil op te lossen door middel van mediation, maar zijn daarin niet geslaagd. Zij hebben verzocht vonnis te wijzen.
De feiten
Zalco is (onder meer) een aluminiumsmelter.
[Las- en constructiebedrijf] is een las- en constructiebedrijf. Zij levert al sinds 1991 zogenaamde broekstukken, onderdelen van zogenaamde tetrapodes, die in aluminiumovens worden gebruikt voor het maken van aluminium, aan Zalco. Daarnaast verricht [Las- en constructiebedrijf] zowel op haar eigen bedrijf als bij Zalco werkzaamheden ten behoeve van Zalco.
Tussen partijen zijn vanaf augustus 2002 contracten voor bepaalde tijd gesloten betreffende de afname van diensten en materiaal door Zalco van [Las- en constructiebedrijf]. Het laatste contract, genaamd “Inkoopovereenkomst”, hierna te noemen: Contract 3, dateert van 20 mei 2008 en betreft de periode 1 april 2008 tot en met 31 december 2009. Contract 3 luidt, voor zover van belang, als volgt:
“1. ALGEMENE VOORWAARDEN
INTRODUCTIE
Deze overeenkomst is opgemaakt
TUSSEN de vennootschap naar Nederlands recht Las-en Constructiebedrijf [naam] B.V.
hierna te noemen de “Leverancier”
…
en
de naamloze vennootschap naar Nederlands recht Zeeland Aluminium Company N.V.
hierna te noemen de “Afnemer”
…
Partijen hebben het volgende overwogen:
De Afnemer wenst bepaalde hierna nader te noemen diensten en materiaal (hierna gezamenlijk te noemen: de “Diensten”) af te nemen van de Leverancier;
De Leverancier wenst de Diensten aan de Afnemer te leveren;
Partijen wensen de voorwaarden op basis waarvan genoemde levering van Diensten zal plaatsvinden, vast te leggen in de onderhavige inkoopovereenkomst;
(…)
1.2 ARTIKEL 1 – DOEL VAN DE OVEREENKOMST; TOEPASSELIJKE VOORWAARDEN
De onderhavige overeenkomst (hierna te noemen: de “Overeenkomst”) heeft tot doel de reparatie, het onderhoud en de eindinspectie, van tiges, broekstukken en rondijzers door Leverancier aan Afnemer.
Van deze Overeenkomst maken onlosmakelijk deel uit:
de bijzondere voorwaarden van de overeenkomst
de algemene voorwaarden van de overeeenkomst
de Algemene Inkoopvoorwaarden van Zeeland Aluminium Company N.V., welke voorwaarden aan deze overeenkomst zijn gehecht als Bijlage 1,
…
Leverplan 5510001652.
Alle hiervoor opgesomde documenten vormen tezamen de Overeenkomst. De Overeenkomst bevat alle afspraken welke tussen partijen zijn gemaakt omtrent het onderwerp daarvan.
(…)
1.4. ARTIKEL 3-TOTSTANDKOMING VAN DE OVEREENKOMST
De overeenkomst wordt geacht met Leverancier te zijn afgesloten op de dag van ontvangst door de Afnemer van de onvoorwaardelijke aanvaarding door Leverancier van de door de Afnemer verstrekte order.
(…)
2.8. HOEVEELHEDEN
De volgende verwachte hoeveelheden worden alleen ter informatie verstrekt. Afwijkingen tussen de geschatte en de werkelijke hoeveelheden dienen geen verandering te veroorzaken in de overeengekomen tarieven per eenheid
…
Hoeveelheden alleen ter indicatie en geven geen verplichting tot afname.
(…)”
Zalco heeft op 4 november 2008 aan [Las- en constructiebedrijf] laten weten dat het leveren van broekstukken moest worden gestopt en dat ook de reparaties zouden worden stilgelegd, zulks in verband met de slechte huidige economische omstandigheden. Sindsdien zijn er door Zalco geen broekstukken meer afgenomen en worden er door [Las- en constructiebedrijf] geen reparaties meer verricht voor Zalco.
Het geschil
[Las- en constructiebedrijf] vordert, samengevat, primair veroordeling van Zalco tot nakoming van het leverplan van 1 april 2008 volgens een door partijen nader overeen te komen leverschema, zulks op straffe van een dwangsom en te bepalen dat Zalco een bedrag van
€ 300.000,-- aan [Las- en constructiebedrijf] dient te betalen bij wijze van voorschot op hetgeen zij ingevolge de afname van leveranties aan [Las- en constructiebedrijf] zal dienen te voldoen. Subsidiair vordert [Las- en constructiebedrijf] veroordeling van Zalco tot betaling van een bedrag van € 679.357,49 wegens voorschot op schadevergoeding. Zij stelt daartoe primair dat Zalco door haar weigering af te nemen in schuldeisersverzuim is komen te verkeren c.q. toerekenbaar tekort schiet in de nakoming van haar verplichtingen uit hoofde van het bij Contract 3 behorende leverplan door niet (meer) van haar ([Las- en constructiebedrijf]) af te nemen, ten gevolge waarvan zij schade lijdt. [Las- en constructiebedrijf] is van oordeel dat het leverplan, eventueel in combinatie met Contract 3, de concrete order vormt. [Las- en constructiebedrijf] is van mening dat zij er onder de gegeven omstandigheden op heeft mogen vertrouwen dat Zalco tenminste van haar zou afnemen wat in het leverplan in het vooruitzicht is gesteld. De bestelling van de broekstukken is aan het leverplan bij Contract 3 voorafgegaan zoals blijkt uit producties 25 tm 28.
Subsidiair stelt [Las- en constructiebedrijf] dat Contract 3 met inbegrip van het daaruit voortgevloeide leverplan dient te worden gezien als een overeenkomst voor bepaalde tijd, welke door Zalco eenzijdig is opgezegd, terwijl zulks in beginsel niet is toegestaan.
Zalco voert verweer. Zij stelt dat het leverplan geen verbintenisscheppende overeenkomst is die op zichzelf genomen tot een afnameverplichting van Zalco leidt. Dit blijkt volgens haar uit de aard en de inhoud van het leverplan en uit de wijze waarop partijen daaraan uitvoering hebben gegeven. Het leverplan geeft volgens Zalco ten aanzien van de daar genoemde aantallen slechts een indicatie, hetgeen ook vermeld wordt in artikel 2.8 van de bijzondere voorwaarden. Ten aanzien van de subsidiaire vordering betwist Zalco dat tussen partijen een overeenkomst tot stand is gekomen betreffende de aankoop van broekstukken.
De beoordeling
De primaire vordering betreft nakoming van het leverplan d.d. 1 april 2008. Partijen verschillen van mening over de vraag of er tussen hen een overeenkomst tot stand is gekomen die (onder andere) leidt tot de verplichting van Zalco om goederen/diensten van [Las- en constructiebedrijf] af te nemen zoals omschreven in het leverplan d.d. 1 april 2008. De voorzieningenrechter overweegt hieromtrent het volgende.
Tussen partijen is niet in geschil dat het leverplan onderdeel uitmaakt van Contract 3. Zulks staat ook letterlijk vermeld in het betreffende leverplan. Contract 3 is gelet op hetgeen is bepaald in artikel 1.2 van dat contract te kwalificeren als een zogenaamde raamovereenkomst, waarvan onder meer de bijzondere voorwaarden, algemene voorwaarden en het leverplan onlosmakelijk onderdeel uitmaken. Het leverplan op zich is dan ook niet te kwalificeren als overeenkomst.
Uit artikel 3 van Contract 3 volgt dat tussen partijen pas een overeenkomst tot stand is gekomen op de dag dat de afnemer (Zalco) de onvoorwaardelijke aanvaarding van haar order van de leverancier ([Las- en constructiebedrijf]) heeft ontvangen. Hieruit volgt dat er sprake dient te zijn van een concrete order. De vraag is of het leverplan als zodanig kan worden gekwalificeerd. Bij de beoordeling daarvan is de inhoud en wijze waarop partijen in de praktijk met het leverplan werkten van belang. Het leverplan verwijst zoals hiervoor is aangegeven naar Contract 3. In de bijzondere voorwaarden die ook deel uitmaken van dat contract lijkt in artikel 2.8. te worden verwezen naar het leverplan en daarbij wordt expliciet aangegeven dat de hoeveelheden allen ter indicatie zijn en geen verplichtingen tot afname geven. Voorts is door Zalco onweersproken gesteld dat in het verleden nooit de geschatte hoeveelheden zoals vermeld in het leverplan zijn gehaald en dat de leverplannen in de praktijk regelmatig werden aangepast al naar gelang de behoefte van Zalco. Daarbij komt dat de leverplannen een beperkte geldigheidsduur hebben en dat door Zalco onweersproken is gesteld dat de leverplannen in het verleden na afloop van de termijn telkens gewoon zijn vervallen zonder dat dat voor partijen over en weer enige consequentie had.
De voorzieningenrechter kan gelet op het vorenstaande voorshands niet concluderen dat het leverplan dient te worden aangemerkt als concrete order waarvan thans nakoming kan worden gevorderd. Uit hetgeen hiervoor is overwogen ten aanzien van het karakter van Contract 3 en het leverplan volgt dat Contract 3, met inbegrip van het leverplan, niet kan worden aangemerkt als contract voor bepaalde tijd waarvan thans nakoming kan worden gevorderd, zoals [Las- en constructiebedrijf] subsidiair stelt.
De primaire vordering komt dan ook niet voor toewijzing in aanmerking.
De subsidiaire vordering strekt tot betaling van een geldsom. Voor toewijzing van een geldvordering in kort geding dient aan een aantal voorwaarden te zijn voldaan. Zo dient het bestaan van de vordering van [Las- en constructiebedrijf] op Zalco voldoende aannemelijk te zijn, in die zin dat het in een bodemprocedure hoogstwaarschijnlijk is dat de vordering wordt toegewezen. Daarnaast dient ook sprake te zijn van feiten of omstandigheden die meebrengen dat uit hoofde van onverwijlde spoed een onmiddellijke voorziening is vereist, terwijl tevens beoordeeld dient te worden of er sprake is van een onaanvaardbaar restitutierisico.
Ter zake de waarschijnlijkheid dat de vordering in een bodemprocedure wordt toegewezen overweegt de voorzieningenrechter het navolgende. De vordering betreft schade wegens het niet afnemen van bestelde broekstukken door Zalco. Partijen verschillen van mening over de vraag of er sprake was van een bestelling door Zalco. Voor zover [Las- en constructiebedrijf] zich daarbij baseert op de inhoud van het leverplan verwijst de voorzieningenrechter naar hetgeen daaromtrent in het vorenstaande is overwogen. Ten aanzien van de vraag of voorafgaand aan het leverplan een bestelling van broekstukken is gedaan weerspreken partijen elkaars stellingen over en weer. Aan de hand van de overgelegde stukken valt voorshands ook niet op eenvoudige wijze vast te stellen of er sprake was van een concrete bestelling van broekstukken door Zalco. Daartoe dient nader onderzoek en wellicht bewijslevering plaats te vinden, waarvoor echter in het kader van de onderhavige procedure geen plaats is.
Nu vooralsnog niet hoogstwaarschijnlijk is dat de vordering van [Las- en constructiebedrijf] in een bodemprocedure wordt toegewezen, dient haar vordering in de onderhavige procedure te worden afgewezen.
[Las- en constructiebedrijf] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Zalco worden begroot op:
- vast recht 262,00
- salaris advocaat 1.058,00
Totaal € 1.320,00
De beslissing
De voorzieningenrechter
wijst de vorderingen af,
veroordeelt [Las- en constructiebedrijf] in de proceskosten, aan de zijde van Zalco tot op heden begroot op € 1.320,--;
verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. N. van der Ploeg-Hogervorst en in het openbaar uitgesproken op 14 juli 2009.