Uitspraak
Uitspraak
vonnis
RECHTBANK MIDDELBURG
52339 / HA ZA 06-1946 mei 2009
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 52339 / HA ZA 06-194
Vonnis van 20 mei 2009
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
CONSIPIO B.V.,
gevestigd te Warder,
eiseres,
advocaat mr. R.R.E. Nobus te Terneuzen,
tegen
1. [gedaagde 1],
wonende te Barcelona,
2. de vennootschap naar het recht van Gibraltar
[gedaagde 2],
gevestigd te Gibraltar,
gedaagden,
advocaat mr. C.J. IJdema te Middelburg.
De procedure
Het verloop van de procedure blijkt uit:
het incidenteel vonnis van 14 mei 2008
de conclusie van dupliek
akte tot aanvulling van de conclusie van dupliek
akte houdende uitlating producties.
Ten slotte is vonnis bepaald.
De feiten
[gedaagde 1] is Chief Executive Officer en – onder and[gedaagde 2]els [gedaagde 2] (hierna: [gedaagde 2]) – grootaandeelhouder van de rechtspersoon naar het recht van de Verenigde Staten van Amerika [hoofdbedrijf gedaagde 2] (hierna: [hoofdbedrijf gedaagde 2]).
2.2. Op 11 juni 2002 is tussen (onder meer) [gedaagde 1] voor zichzelf, voor [gedaagde 2] en voor andere rechtspersonen, als “Borrower” en [vertegenwoordiger eiseres] voor (onder meer) Consipio Holding B.V., gevestigd te Walsoorden, als “Lender”, een Short Term Loan Agreement gesloten. In die overeenkomst werd een oudere lening vernieuwd. De overeenkomst bevat onder meer de navolgende bepalingen:
“the Borrower agreed upon joint liability of the (…) parties involved (…)
“(…)
1.1. the Lender hereby agrees to extend a loan to the Borrower in the sum of [leenbedrag] (…), the “loan amount” (…) 1.2. The loan has been granted for a period of one year as from the 1-1-2002 until 31-12-2002.
1.3. The loan shall be repaid by the Borrower on repayment date 31-12-2002 (…). (…)
2.1. The Borrower shall owe interests on the amount of the loan outstanding at the rate of 8% during the terms of thais agreement so that the interest will remain 8% during the agreed 1 year. Interests shall be due and payable each quarter. (…) 6. This agreement shall be governed by and construed in accordance with the laws of the Netherlands. 7. Any differences or disputes arising in connection with the interpretation or performance of this agreement shall be submitted to and settled by the laws of Middelburg”
2.3. Daarnaast is eerder tussen [gedaagde 1] en [vertegenwoordiger eiseres] een – handgeschreven en door beiden ondertekende – overeenkomst gesloten, die luidt:
“The following people make the next agreement. [vertegenwoordiger eiseres] gets the option from [voornaam] [gedaagde 1] to sell 2.000.000 shares private comp for a price of 10.27 at the date of 31-12-03. Payment will be in a period of six month with an interest reight of 6 % p.a. The contract will be finished within 2 weeks from now. Barcelona, 18-02-2002 [vertegenwoordiger eiseres] (handtekening)
[voornaam] [gedaagde 1] (handtekening)”
2.4. Op 25 februari 2002 zijn door [vertegenwoordiger eiseres], voor zichzelf, Consipio Holding B.V. en anderen, een tweetal “Option Agreements” gesloten, één met [bedrijf 1] ([bedrijf 1]), gevestigd te Gibraltar (vertegenwoordigd door [vertegenwoordiger bedrijf 1], Director) en één met [bedrijf 2] ([bedrijf 2]), gevestigd op de Kaaimaneilanden (vertegenwoordigd door [vertegenwoordiger bedrijf 2], Director). De schriftelijke weergave van deze twee overeenkomsten (hierna: de optieovereenkomsten) is nagenoeg gelijk, en luidt, voor zover hier van belang:
“1. [vertegenwoordiger eiseres] (= [vertegenwoordiger eiseres], invoeging rechtbank) has the right to ask until 31 December 2003 [bedrijf 1] ([bedrijf 2]) to sell on its behalf shares of [hoofdbedrijf gedaagde 2], to a maximum of 981.143 common stock traded on the Nasdaq National Market owned by [vertegenwoordiger eiseres], hereafter referred to as the Shares, in the market at a guaranteed minimum average price of $ 9.923, established as per Annex 2, per share on December 31, 2003 (guaranteed by [bedrijf 1] ([bedrijf 2])) equal to a total value of USD 9,735,631 and [bedrijf 1] ([bedrijf 2]) has agreed to sell the Shares in the market at a value of USD 9,735,631. The total value of USD 9,735,631 is hereafter referred to as the Amount Receivable and the right to ask [bedrijf 1] ([bedrijf 2]) to sell the Shares in the market is hereafter referred to as the Option. 2. [bedrijf 1] ([bedrijf 2]) has agreed tot deliver the Amount Receivable to [vertegenwoordiger eiseres] for the shares within six months from the exercise of the Option. Interest equal to a rate of 6% per annum shall accumulate on the balance payable on the Amount Receivable as from the exercise of the Option, hereafter referred to as the Interest Receivable. Interest Receivable shall be delivered within six month from the exercise of the Option. (…) 10. Arbitration. Governing Law
This Agreement shall take effect, be construed and interpreted in all respects in accordance with the laws of Luxembourg, as such laws shall from time to time be in effect. Such law shall also govern in the settlement, by arbitration, court procedures or otherwise, of all disputes and differences which may arise hereunder. 11. Disputes Any dispute out of or in connection with this agreement shall be finally and exclusively settled by arbitration in accordance with Luxembourg Act of Arbitration, as such law shall from time to time be in effect. The arbitration proceedings shall be conducted in the English language and take place in Luxembourg.”
2.5. De onder 2.2 bedoelde lening is niet binnen de overeengekomen termijn terugbetaald. Consipio Holding B.V. heeft zekerheden uitgewonnen. Er resteert nog een schuld.
2.6. Bij (gelijkluidende) brieven van 27 maart 2003 van Consipio Holding B.V. aan [bedrijf 1] en [bedrijf 2] zijn de bij de optie- overeenkomsten door Consipio Holding B.V. verkregen opties ingeroepen. Van elk van beide rechtspersonen diende Consipio een bedrag van $ 9,735,631 te ontvangen. [bedrijf 1] en [bedrijf 2] hebben de aandelen niet verkocht en aan Consipio Holding B.V. niets uitgekeerd. Consipio Holding B.V. heeft op enig moment de aandelen zelf verkocht; zij verkreeg een veel lagere prijs dan die, welke in de optieovereenkomsten was gegarandeerd.
2.7. Vorderingen, die Consipio Holding B.V. op grond van voormelde overeenkomsten op [gedaagde 1] of [gedaagde 2] heeft zijn op 1 juni 2004 (met mededeling op 8 juli 2004 aan [gedaagde 1] en [gedaagde 2]) aan Consipio gecedeerd.
2.8. Bij incidenteel vonnis van 7 maart 2007 is het beroep van [gedaagde 1] c.s. op onbevoegdheid van deze rechtbank om te oordelen over de vordering, die betrekking heeft op de optieovereenkomsten, afgewezen. Voorts is bij incidenteel vonnis van 14 mei 2008 de provisionele eis van Consipio toegewezen in die zin, dat [gedaagde 1] c.s. zijn veroordeeld om uit hoofde van de onder 2.2 genoemde lening aan Consipio te betalen [lening], vermeerderd met de contractuele rente van 8% per jaar vanaf 31 maart 2006, waarbij het bedrag waarover die rente verschuldigd is steeds na drie maanden wordt vermeerderd met de over die drie maanden verschuldigde rente. Tegen dat vonnis is door [gedaagde 1] c.s. hoger beroep ingesteld.
Het geschil
Consipio vordert dat de rechtbank bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, [gedaagde 1] c.s. hoofdelijk veroordeelt tot betaling van (a) een bedrag van [lening], te vermeerderen met 8% rente over dat bedrag vanaf 5 november 2005 tot de dag der voldoening en (b) een bedrag van [bedrag schade] (dan wel de tegenwaarde daarvan in euro’s tegen de middenkoers geldend op de dag van betaling) te vermeerderen met 6% rente over dat bedrag vanaf 1 november 2005 tot de dag der voldoening en € 21.410,67 ter zake gemaakte kosten alsmede de kosten die Consipio na dagvaarding nog heeft gemaakt, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente, alles met veroordeling van [gedaagde 1] c.s. in de kosten van het geding, vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf de datum van het vonnis.
3.2. Consipio stelt dat [gedaagde 1] c.s. aansprakelijk zijn voor het restant van de onder 2.2 genoemde lening en van de schade die zij heeft gelden tengevolge van de niet-nakoming van de onder 2.5 genoemde optieovereenkomsten. Het restant van de lening bedraagt volgens Consipio [lening] per 5 november 2005, de schade die zij heeft geleden tengevolge van de niet-nakoming van de optieovereenkomsten stelt Consipio op [bedrag schade] per 5 november 2005. De aansprakelijkheid van [gedaagde 1] c.s. baseert Consipio ten aanzien van de lening op de leningsovereenkomst zelf en ten aanzien van de schade in verband met de optieovereenkomsten op de door [gedaagde 1] bij de onder 2.3 genoemde overeenkomst op zich genomen aansprakelijkheid, die hij daarna steeds heeft herhaald.
3.3. [gedaagde 1] c.s. erkennen hun betalingsverplichting aan Consipio uit hoofde van de onder 2.2 genoemde lening. Zij betwisten de juistheid van de door Consipio berekende restantschuld. Een door Consipio genoemde verhoging van de lening met € 250.000,-- aan kosten is door haar niet geaccepteerd. Voorts stelt zij dat slechts voor een jaar rente is overeengekomen; vanaf 1 januari 2003 kan slechts de wettelijke rente worden gevorderd. Tenslotte is rente over rente niet overeengekomen.
Ten aanzien van de vordering in verband met de optieovereenkomsten hebben [gedaagde 1] c.s. opnieuw de bevoegdheid van deze rechtbank aan de orde gesteld. In het vonnis van 7 maart 2007 is de rechtbank van een onjuiste grondslag van de vordering uitgegaan, waardoor haar beslissing als een feitelijke en juridische misslag moet worden gezien. Nu dat zo is, kan de rechtbank op haar beslissing zich bevoegd te achten terug komen. [gedaagde 1] c.s. stellen dat `de rechtbank zich alsnog onbevoegd moet verklaren, omdat de grondslag voor de beoordeling van haar bevoegdheid dient te worden gevonden in (de plaats van uitvoering van) de verbintenis die in de optieovereenkomsten is vastgelegd (en niet de vervangend verbintenis tot betaling van een geldsom). De (oorspronkelijke) verbintenis was er één tot verkoop (door deze op de Nasdaq National Market in de Verenigde Staten Van Amerika te brengen) van aandelen. De Nederlandse rechter is niet bevoegd om van de vorderingen in verband met de optieovereenkomsten kennis te nemen. Voor het geval de rechtbank niet op haar beslissing terugkomt vragen [gedaagde 1] c.s. om bij tussenvonnis tussentijds appel toe te staan.
[gedaagde 1] c.s. stellen vervolgens dat op grond van de in de optieovereenkomsten gedane rechtskeuze Luxemburgs recht op de vordering van toepassing is. Als die rechtskeuze tussen de partijen in de onderhavige zaak niet van toerpassing wordt geacht, is Nederlands recht van toepassing.
[gedaagde 1] c.s. betwisten dat [gedaagde 1] persoonlijk aansprakelijkheid heeft aanvaard voor de nakoming (en de gevolgen van de niet-nakoming) van de optieovereenkomsten. De onder 2.3 genoemde overeenkomst is omgezet in de optieovereenkomsten. Daarmee was [gedaagde 1] zijn verplichtingen nagekomen. [gedaagde 1] c.s. betwisten dat [gedaagde 1] daarna steeds heeft aangegeven persoonlijk aansprakelijk te zijn voor de gevolgen van de optieovereenkomsten.
[gedaagde 1] c.s. betwisten de door Consipio gevorderde kosten ad € 21.410,67. Ten onrechte wordt deze vordering op de in 2.2 genoemde overeenkomst gebaseerd, en overigens is het bedrag niet onderbouwd. Wettelijke rente over dit bedrag kan niet eerder dan de dag der dagvaarding ingaan.
De beoordeling
In de conclusie van dupliek (nrs 70-108) en de akte tot aanvulling van de conclusie van dupliek (nrs 8-27) hebben [gedaagde 1] c.s. opnieuw de (on-)bevoegdheid van deze rechtbank ten aanzien van de vordering van Consipio tot betaling door [gedaagde 1] c.s. van [bedrag schade] (in verband met de optieovereenkomsten) aan de orde gesteld.
4.2. Bij incidenteel vonnis van 7 maart 2007 is een bij incidentele conclusie door [gedaagde 1] c.s. – voor alle weren – ingestelde vordering, inhoudend dat deze rechtbank zich onbevoegd zou verklaren van voormelde vordering van Consipio kennis te nemen, afgewezen. Van deze eindbeslissing kan – ter beperking van het processuele debat – de rechtbank in beginsel niet terugkomen; zij kan slechts worden bestreden door aanwending van een bij de wet aangegeven rechtsmiddel. Van deze regel kan slechts worden afgeweken, indien bijzondere, door de rechter in zijn beslissing nauwkeurig aan te geven omstandigheden het onaanvaardbaar zouden maken dat de rechter aan die eindbeslissing is gebonden. Dat kan met name het geval zijn wanneer sprake is van een evidente feitelijke of juridische misslag of wanneer de betreffende beslissing blijkt te berusten op een, niet aan de belanghebbende partij toe te rekenen, onjuiste feitelijke grondslag.
4.3. In casu stellen [gedaagde 1] c.s. dat het in het incidentele vonnis van 7 maart 2007 neergelegde oordeel dient te gelden als een feitelijke en juridische misslag. Zij geven gemotiveerd aan dat en waarom de rechtbank zich ten aanzien van de onder 4.1 genoemde vordering alsnog onbevoegd zou behoren verklaren. Subsidiair verzoeken zij hen op de voet van art. 337 Rv Pro verlof te verlenen om hoger beroep in te stellen tegen genoemd incidenteel vonnis.
4.4. Reeds nu kan worden geoordeeld dat het subsidiaire verzoek niet kan worden toegewezen. De rechtbank kan na het wijzen van een incidenteel vonnis – op verzoek van één van de partijen – toestaan dat tegen dat vonnis hoger beroep wordt ingesteld, doch daartoe zal het verzoek binnen de beroepstermijn dienen te worden gedaan. Het verzoek had derhalve uiterlijk op 7 juni 2007 kunnen worden gedaan; nu het pas op 13 augustus 2008, bij akte tot aanvulling van de conclusie van dupliek, is gedaan, is het te laat ingediend.
4.5. Ten aanzien van het verzoek van [gedaagde 1] c.s. terug te komen op de beslissing van 7 maart 2007 stelt de rechtbank vast dat zulks op een zodanig moment in de procedure is gedaan, dat Consipio nog niet haar visie op dat verzoek heeft kunnen geven. In haar laatste akte kon Consipio slechts ingaan op de door [gedaagde 1] c.s. overgelegde producties; die hadden echter geen betrekking op het hier bedoelde verzoek van [gedaagde 1] c.s.. Gelet op het bepaalde in art. 19 Rv Pro behoort Consipio, voordat de rechtbank beslist, nog in de gelegenheid te worden gesteld haar visie op het verzoek van [gedaagde 1] c.s. te geven.
4.6. De rechtbank zal Consipio in de gelegenheid stellen bij akte op voormeld verzoek van [gedaagde 1] c.s. te reageren. Iedere verdere beslissing wordt aangehouden.
De beslissing
De rechtbank
verwijst de zaak naar de rol van woensdag 17 juni 2009, opdat Consipio bij akte kan reageren, zoals bedoeld in 4.6;
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit vonnis is gewezen door mr. S.M.J. van Dijk en in het openbaar uitgesproken op 20 mei 2009.