Uitspraak
Uitspraak
2
66251 / HA ZA 09-42
7 oktober 2009
vonnis
RECHTBANK MIDDELBURG
66251 / HA ZA 09-4230 september 2009
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 66251 / HA ZA 09-42
Vonnis van 7 oktober 2009
in de zaak van
de vennootschap onder firma
V.O.F. DUINPARK 'S-GRAVENZANDE,
gevestigd te 's-Gravenzande,
eiseres in conventie,
verweerster in (voorwaardelijke) reconventie,
advocaat mr. E.F. Sandijck te Middelburg,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
THEMIS VASTGOED B.V.,
gevestigd te 's-Heerenhoek, gemeente Borsele,
gedaagde in conventie,
eiseres in (voorwaardelijke) reconventie,
advocaat mr. P.M.E. Bilterijst te Goes.
Partijen zullen hierna Duinpark en Themis genoemd worden.
De procedure
Het verloop van de procedure blijkt uit:
het tussenvonnis van 1 april 2009
het proces-verbaal van comparitie van 22 juni 2009
de akte overlegging productie van Duinpark
de antwoordakte van Themis.
De feiten
Bij koop-/aannemingsovereenkomst van 11 november 2003 heeft Duinpark aan Themis (althans aan haar rechtsvoorgangster, hierna ook Themis te noemen) verkocht en bij notariële akte van 9 december 2003 geleverd een perceel bouwgrond (met een daarop te bouwen recreatievilla). Het perceel is in de akte van levering omschreven als:
“(..) gelegen in de derde fase van het RECREATIE-VILLAPARK “Duynparc De Heeren van
’s-Gravensande” te ’s-Gravenzande, bouwnummer 8, kadastraal bekend gemeente ’S-GRAVENZANDE, sectie M van nummer 1467, een op het terrein afgebakend deel ter grootte van ongeveer vier aren negen en dertig centiaren, zijnde de op de aan te hechten situatiekaart schetsmatig gearceerd aangegeven kavel (..)”.
Voorts bepaalt de akte van levering in artikel 3, lid 2:
“Verschil tussen de werkelijke en de hiervoor opgegeven maat of grootte van de grond geeft geen aanleiding tot enige rechtsvordering terzake, voor zover het verschil minder bedraagt dan vijf procent van de hiervoor opgegeven grootte. Mocht het verschil groter zijn dan deze vijf procent zal tussen de verkoper en de koper verrekening plaatsvinden echter alleen voor dat gedeelte dat de vijf procent overschrijdt. Deze verrekening zal plaatsvinden tegen TWEE HONDERD ZEVEN EN VEERTIG EURO TWEE EN VIJFTIG EUROCENT (€ 247,52), exclusief de Belasting Toegevoegde Waarde, per centiare, te verrichten binnen twee maanden nadat de uitkomst van de kadastrale opmeting aan partijen schriftelijk bekend is geworden. Verkoper en koper verplichten zich jegens elkander om aan de verrekening ten volle mee te werken.”
2.2. Themis heeft het perceel (en de recreatievilla) verkocht en bij notariële akte van 25 [belanghebbende]04 geleverd aan [bela[belanghebbende]]. In genoemde akte wordt de grootte van het perceel op dezelfde wijze omschreven als in de onder 2.1 geciteerde akte, onder toevoeging van:
“zijnde gemeld perceelsdeel exact hetzelfde perceelsdeel als door verkoper is verkregen bij akte van levering de dato negen december twee duizend drie (..)” ,
terwijl in artikel 2.2 van de akte een bepaling is opgenomen die (op enkele ondergeschikte punten van taalkundige aard) gelijk is aan het onder 2.1 geciteerde artikel 3.2 van de akte van 9 december 2003.
2.3. Op 7 oktober 2005 heeft Duinpark aan Themis een factuur gezonden. Daarin wordt ervan uitgegaan dat 475 m² is geleverd, dat het perceel derhalve meer dan 5% groter is dan in de leveringsakte is vermeld en dat voor 14,05 m² boven de 5% nog € 4.147,77, inclusief BTW, dient te worden betaald.
2.4. Themis heeft het in 2.3 genoemde bedrag gevorderd bij [belanghebbende]. Die heeft geweigerd te betalen. Themis heeft niet aan Duinpark betaald.
2.5. In een tweetal “Kadastraal berichten object”, gedateerd respectievelijk 11 juli 2007 en 12 januari 2009, betreffende het onderhavige perceel (inmiddels vernummerd tot: gemeente ‘s-Gravenzande, M 1640) wordt als grootte van het perceel vermeld: 4 a 75 ca.
Het geschil
in conventie
Duinpark vordert dat de rechtbank bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, Themis veroordeelt tot betaling van een bedrag van € 6.487,72, vermeerderd met de wettelijke handelsrente vanaf 13 januari 2009 tot aan de dag der algehele voldoening, met veroordeling van Themis in de kosten van dit geding. Zij stelt dat aan Themis een perceel, 475 m² is geleverd; zulks blijkt uit de gegevens van het kadaster. Overeenkomstig het bepaalde in de leveringsakte dient Themis voor 14,05 m² aan overmaat te betalen. Daartoe heeft Duinpark Themis de onder 2.3 genoemde factuur gezonden; vervolgens is aangemaand en gesommeerd, doch Themis heeft niet betaald. Duinpark stelt € 768,-- aan buitengerechtelijke incassokosten te hebben gemaakt, en berekent de wettelijke handelsrente, vanaf de vervaldatum door Themis verschuldigd, tot aan de dag der dagvaarding op € 1.571,95.
3.2. Themis voert verweer. Van een meting als bedoeld in artikel 3 lid 2 van de leveringsakte van 9 december 2003 is niet gebleken; al om die reden kan Duinpark geen factuur voor overmaat sturen. Voorts stelt Themis dat zij niet meer dan 439 m² geleverd heeft gekregen (en heeft doorgeleverd aan [belanghebbende]). Dat blijkt uit de leveringsakten. [belanghebbende] heeft geweigerd te betalen, omdat hij, naar hij heeft laten weten, na opmeting heeft vastgesteld dat hem geen 475 m² is geleverd. Anders dan – kennelijk – door het kadaster gehanteerd, geldt als achtergrens een op het perceel staand hek. Op een recente kadastrale tekening is dat juist ingetekend; van die tekening uitgaand moet worden vastgesteld dat daadwerkelijk 439 m² is geleverd.
in (voorwaardelijke) reconventie
3.3. Themis vordert (naar de rechtbank aanneemt: voor het geval de vordering in conventie wordt toegewezen) dat de rechtbank bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, Duinpark veroordeelt een zodanig bedrag aan schadevergoeding te betalen, dat wanneer deze vordering wordt verrekend met de in conventie toegewezen vordering, beide wegvallen. Themis stelt daartoe dat Duinpark aan haar (leverings-)verplichting niet heeft voldaan, nu zij een perceel met een hek erop heeft geleverd. Duinpark heeft niet aangeboden het hek te laten verplaatsen. [belanghebbende] heeft moeite gedaan het hek verplaatst te krijgen; daaraan waren kosten verbonden. Nu [belanghebbende] vanwege die kosten weigert enige vergoeding voor overmaat te betalen, is de door Themis geleden schade minstens zo groot als het door Duinpark in conventie gevorderde bedrag.
3.4. Duinpark voert verweer. Zij stelt wel aan haar leveringsverplichting te hebben voldaan. Dat er een (illegaal) hek op het perceel stond, maakt dat niet anders. Duinpark heeft aangeboden het hek te laten verplaatsen; Themis is daar niet op in gegaan. Dat [belanghebbende] niet aan Themis wil betalen regardeert Duinpark niet.
De beoordeling
in conventie
Duinpark heeft naast de twee kadastrale berichten als genoemd in 2.5 na de comparitie nog overgelegd afschriften van een twee pagina’s tellend, door een medewerker van het kadaster op 30 november 2005 opgemaakt “relaas van bevindingen” (betreffend een opmeting op 30 november 2005) en van één pagina – gelet op de opmaak ook deel uitmakend van een “relaas van bevindingen” van het kadaster), gedateerd 2007 (en sprekend over opmetingen op onder meer 20 april 2007). Uit die stukken blijkt dat de opmeting in 2005 plaatsvond op aanvraag van [belanghebbende] en dat de opmeting in 2007 was aangevraagd door de Vereniging kampeer- en zomerverblijf Zeerust – naar uit de tekening blijkt de eigenaar van het perceel grenzend aan het perceel M1640, aan de zijde waar het partijen genoemde hek staat/stond – ter bepaling van de grens tussen de beide percelen.
4.2. Uit deze stukken en uit de overige stellingen van partijen trekt de rechtbank de navolgende – feitelijke – conclusies:
- kennelijk is na levering, maar voor 7 oktober 2005 – de dag waarop de onder 2.3 genoemde factuur van Duinpark is gedateerd –, het perceel M1640 door het kadaster opgemeten en is vastgesteld dat de oppervlakte 475 m² mat; immers op geen andere wijze is te verklaren dat die factuur juist die oppervlaktemaat (die in alle latere kadastrale stukken wordt genoemd) vermeldt;
- nadat Themis de factuur had doorgeleid naar [belanghebbende], is op verzoek van [belanghebbende] (opnieuw) een opmeting verricht; daarvan is het relaas van bevindingen van 30 november 2005 opgemaakt;
- in 2007 is opnieuw gemeten; dat had kennelijk te maken met de discussie over het hek en de grens met het perceel van de Vereniging kampeer- en zomerverblijf Zeerust; van die meting is ook een relaas van bevindingen opgemaakt.
- zowel de opmeting in 2005 als die in 2007 hebben niet geleid tot wijziging van de in het kadaster vermelde grootte van het perceel M1640.
4.3. Het moge zo zijn dat van een opmeting voorafgaand aan de toezending van de onder 2.3 genoemde factuur geen gegevens voorhanden zijn, uit de overige feiten blijkt naar het oordeel van de rechtbank genoegzaam dat het door Duinpark aan Themis geleverde perceel overeenkomstig kadastrale metingen 475 m² groot is. De mogelijke aanwezigheid op het perceel van een hek (al dan niet op de juiste wijze het perceel van een naburig perceel afgrenzend) maakt dat niet anders. De grens tussen percelen wordt immers niet bepaald door de (willekeurige) plaatsing van een hek, maar door de vaststelling van die grens tussen de eigenaren van de betreffende percelen. Overigens is het standpunt van Themis (kennelijk in navolging van [belanghebbende]) op dit punt inconsequent: enerzijds stelt zij dat het hek de grens is waarvan voor de bepaling van de perceelsgrootte moet worden uitgegaan, anderzijds stelt zij dat het hek juist niet op de grens staat en moet worden verplaatst.
4.4. Gelet op het vorenstaande en op de door partijen in de laatste zin van artikel 3, lid 2 van de leveringsakte van 9 december 2003 uitgesproken intentie, kan Duinpark onder de in 4.2 genoemde omstandigheden (ook nu van een meting voor 7 oktober 2005 geen stukken zijn overgelegd) van Themis vergen dat zij voor de overmaat betaalt. De hoofdsom zal worden toegewezen, vermeerderd met rente. Duinpark heeft buitengerechtelijke kosten gesteld en daarvan bewijsstukken (afschriften van een aantal sommaties) overgelegd. De rechtbank acht voldoende aangetoond dat de gestelde kosten – door Duinpark berekend op de gebruikelijke wijze, overeenkomstig het rapport Voor-werk II – zijn gemaakt en zal vergoeding ervan – nu zij door toedoen van Themis noodzakelijk zijn geworden – toewijzen. Of van verrekening sprake kan zijn, zal worden bezien nadat de vordering in (voorwaardelijke) reconventie is beoordeeld.
in (voorwaardelijke) reconventie
4.5. Nu aan de (kennelijk) aan deze vordering verbonden (opschortende) voorwaarde (dat de vordering in conventie wordt toegewezen) is voldaan, dient zij te worden beoordeeld. Themis stelt dat Duinpark haar leveringsverplichting niet is nagekomen – immers een perceel heeft geleverd met een hek erop (kennelijk: waardoor onduidelijk over de perceelsgrens is ontstaan) – en daardoor heeft Themis schade geleden (nu de opvolgend eigenaar bij haar kosten in rekening heeft gebracht).
4.6. Gesteld noch gebleken is dat Themis Duinpark op enig moment in gebreke heeft gesteld en Duinpark in de gelegenheid heeft gesteld alsnog deugdelijk na te komen; een deugdelijke nakoming (bestaande uit verplaatsing van het hek) was mogelijk was. Duinpark heeft gesteld ook te hebben aangeboden het hek laten verplaatsen. Themis heeft dat slechts ongemotiveerd betwist; aan die betwisting gaat de rechtbank voorbij. Nu aldus niet vast staat dat Duinpark in verzuim is geraakt, kan van vergoeding van schade (voor zover al geleden – dat Themis iets aan [belanghebbende] heeft betaald blijkt niet) geen sprake zijn.
De vordering zal worden afgewezen.
in conventie en in reconventie
4.7. Nu de reconventionele vordering is afgewezen, kan van verrekening geen sprake zijn. Themis wordt zowel in conventie als in reconventie in het ongelijk gesteld en zal in beide procedures in de kosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Duinpark worden begroot op:
- kosten dagvaarding € 86,25
- vast recht € 303,--
- salaris advocaat € 1.152,-- (3 x tarief I, € 384,--)
Totaal € 1.541,25.
De beslissing
De rechtbank
in conventie
veroordeelt Themis tot betaling aan Duinpark van een bedrag van € 6.487,92, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente vanaf 13 januari 2009 tot aan de dag der algehele voldoening;
in reconventie
wijst de vordering af;
in conventie en in reconventie
veroordeelt Themis in de kosten van de procedures, tot op heden aan de zijde van Duinpark begroot op € 1.541,25;
verklaart dit vonnis, voor zover Themis daarin is veroordeeld tot betaling van geldbedragen,uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. S.M.J. van Dijk en in het openbaar uitgesproken op 7 oktober 2009.?