Uitspraak
Uitspraak
2
68936 / KG ZA 09-148
8 september 2009
vonnis
RECHTBANK MIDDELBURG
68936 / KG ZA 09-1482 september 2009
Sector civiel recht, voorzieningenrechter
zaaknummer / rolnummer: 68936 / KG ZA 09-148
Vonnis van 8 september 2009
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
DESCOL KUNSTSTOF CHEMIE B.V.,
gevestigd te Deventer,
eiseres,
advocaat: mr. M.Th. Legger,
tegen
de publiekrechtelijke rechtspersoon
GEMEENTE MIDDELBURG,
zetelende te Middelburg,
gedaagde,
advocaat: mr. U.T. Hoekstra.
Partijen zullen hierna worden aangeduid als Descol en de Gemeente.
De procedure.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
de dagvaarding met producties 1 tot en met 6;
de bij brief van 24 augustus 2009 van de zijde van de Gemeente gevoegde producties 1 tot en met 7;
de bij brieven van 25 en 26 augustus 2009 van de zijde van Descol gevoegde producties 7 en 8;
de mondelinge behandeling van 27 augustus 2009 ter gelegenheid waarvan namens Descol zijn verschenen de [belanghebbende sub.1] en [belanghebbende sub. 2], bijgestaan door mr. Legger voornoemd. Namens de Gemeente is [belanghebbende sub. 3] verschenen, bijgestaan door mr. Hoekstra voornoemd.
De feiten.
2.1 De Gemeente heeft op 13 mei 2009 via een meervoudige onderhandse aanbesteding aan drie partijen, waaronder Descol, een inschrijving doen toekomen voor het vervangen van drie sportvloeren in drie bestaande gymzalen op de locaties aan de G.H. Smithlaan, de H. Dunantlaan en de Westmede te Middelburg (hierna: de opdracht).
2.2 De opdracht tot het vervangen van de sportvloeren dient te worden aangemerkt als een werk.
2.3 In de aanvraag met de benaming “Aanvraag voor het vervangen van sportvloeren in drie bestaande gymzalen te Middelburg” van 13 mei 2009 heeft de Gemeente de navolgende voorwaarden opgenomen:
“Voorwaarden waaraan de sportvloeren moeten voldoen
Universele naadloze binnensportvloer bestaande uit een elastisch rubbergranulaat met een nominale dikte van 9 mm voorzien van een toplaag van een polyurethaan met een nominale dikte van 2 mm.
Moet voldoen aan de sporttechnische norm NOC*NSF-US1-15 (klasse 2).
De sportvloer dient te voldoen aan de norm EN 14904.
Op de sportvloerenlijst van de ISA moet deze de status hebben van Erkend en Gecertificeerd.
Er moet gebruik gemaakt worden van watergedragen producten overeenkomstig huidige regelgeving van de arbeidsinspectie.
Garantietermijn van 10 jaar.
Binnen 1 maand na uitvoering moet er een eindkeuring plaatsvinden door een erkend keuringsinstituut. Na goedkeuring zal de Gemeente Middelburg een certificaat per locatie van de goedgekeurde sportvloer ontvangen.”
2.4 Als gunningcriteria heeft de Gemeente in genoemde aanvraag opgenomen: “De inschrijver dient te voldoen aan de bovengenoemde voorwaarden, de inschrijver met de laagste prijs wordt uitgenodigd voor een mondelinge toelichting en bespreking van het te sluiten contract.”
2.5 De Gemeente heeft in de aanvraag vermeld dat de door haar gehanteerde Algemene Inkoopvoorwaarden op de inschrijving van toepassing zijn.
2.6 Bij brief van 5 juni 2009 heeft de Gemeente aan Descol bericht dat zij voornemens is de opdracht te gunnen aan de aanbieder met de laagst ingediende prijs, te weten Descol voor een bedrag van € 32.538,25, exclusief BTW.
2.7 De Gemeente heeft Descol bij brief d.d. 24 juni 2009 medegedeeld dat Eputan Kunststoftechniek B.V. (hierna: Eputan) bij brief bezwaar heeft gemaakt tegen de voorgenomen gunning van de opdracht aan Descol aangezien Descol niet zou voldoen aan het bestek volgens de aanvraag van 13 mei 2009 van de Gemeente. Uit nadere informatie van de gemeente bij Descol zou blijken dat dat het geval is omdat Descol ten tijde van haar inschrijving “niet beschikte over het in het bestek gevraagde status van “Erkend en Gecertificeerd” op de door ISA gepubliceerde sportvloerenlijst volgens de sporttechnische norm NOC*NSF-US1-15 (klasse 2). Hun sportvloeren voldoen daarmee niet aan de gestelde eisen van de gemeente Middelburg van 13 mei 2009.” De Gemeente heeft in laatstgenoemde brief tevens medegedeeld dat zij voornemens is de opdracht te gunnen aan de aanbieder met de één na laagst ingediende prijs die voldoet aan de eisen volgens de aanvraag van 13 mei 2009, te weten Eputan.
2.8 Descol heeft bij brief d.d. 30 juni 2009 bezwaar gemaakt tegen dat voornemen.
2.9 De Gemeente heeft bij brief van 17 juli 2009 gereageerd op het door Descol ingediende bezwaar en medegedeeld geen reden te zien om af te zien van haar eerdere voornemen tot gunning en alsnog tot gunning aan Eputan te zullen overgaan.
2.10 Descol heeft per e-mail van 26 juli 2009 het door haar op 30 juni 2009 ingediende bezwaar nader toegelicht. In deze e-mail heeft Descol de Gemeente tevens een alternatief voorstel gedaan inhoudend het plaatsen van wél gecertificeerde Pulastic 2000 (12+3) vloeren tegen de eerder aangeboden prijs. Op dit voorstel is de Gemeente niet ingegaan, waarop Descol de Gemeente in kort geding heeft gedagvaard.
3. De vordering, de gronden daarvoor en het verweer.
Descol vordert bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:
primair:
1. de Gemeente te gebieden om, indien zij tot gunning van het werk wenst over te
gaan, het werk te gunnen aan Descol;
2. de Gemeente te verbieden het werk te gunnen aan een ander dan Descol, meer in
het bijzonder de Gemeente te verbieden het werk te gunnen aan Eputan;
3. voor zover de Gemeente reeds tot gunning zou zijn overgegaan aan een ander dan Descol, de Gemeente te verbieden om op welke wijze dan ook (verder) uitvoering te geven aan de daarop betrekking hebbende overeenkomst en de Gemeente te gebieden alsdan de betreffende overeenkomst per ommegaande te ontbinden, op te zeggen, dan wel anderszins te beëindigen en/of daaraan geen uitvoering te geven en de Gemeente te gebieden het (resterende) werk alsnog aan Descol te gunnen;
subsidiair:
1. de Gemeente te gebieden over te gaan tot heraanbesteding;
zowel primair als subsidiair:
1. een en ander op straffe van een direct opeisbare en aan Descol te verbeuren dwangsom van € 10.000,-- per dag met een maximum van € 50.000,--
2. de Gemeente te veroordelen in de buitengerechtelijke kosten en de kosten van dit geding.
Aan haar vordering legt Descol het volgende ten grondslag. De Gemeente heeft ten
onrechte geoordeeld dat de inschrijving van Descol niet aan de voorwaarden voldoet. Descol heeft in haar inschrijving, dan wel in ieder geval in haar nadere toelichting van 30 juni 2009, duidelijk aangegeven dat op het moment dat de vloeren worden opgeleverd, deze zullen voldoen aan de door de Gemeente gestelde sporttechnische norm NOC*NSF-US1-15 (klasse 2). Het product dient bij levering te voldoen. Voordien kan immers niet worden beoordeeld of wordt voldaan aan de gestelde sporttechnische eis.
Los daarvan heeft Descol een besteksconforme inschrijving gedaan, omdat de Gemeente niet mocht verlangen dat reeds op het moment van inschrijving aan de (nieuwe) sporttechnische norm moest worden voldaan. De Gemeente is verplicht bij haar technische eisen in elk geval op te nemen ‘of gelijkwaardig’.
Het was de Gemeente bekend dat binnen Nederland alleen Eputan op het moment van inschrijving voldeed aan de door haar gestelde norm. De Gemeente heeft onrechtmatig gehandeld jegens Descol doordat aan Eputan in feite een monopoliepositie is verschaft. Descol heeft geen eerlijke kans gekregen de opdracht te krijgen, nu zij vooraf heeft aangegeven dat slechts Eputan ten tijde van de inschrijving beschikt over de sporttechnische norm. Nu de Gemeente geen mogelijkheid heeft geboden de gelijkwaardigheid aan te tonen van de inschrijving van Descol, handelt de Gemeente in strijd met de algemene beginselen van het aanbestedingsrecht.
Daarnaast heeft de Gemeente, in tegenstelling tot hetgeen vermeld staat in de aanvraag onder ‘Gunningcriteria’, Descol niet uitgenodigd voor een mondelinge toelichting ondanks dat zij de laagste prijs had. In dit gesprek had Descol, analoog aan artikel 23 lid 4 Bao, een gelijkwaardige of zelfs betere vloer kunnen aanbieden. Op het door Descol bij e-mail van 26 juli jl. alsnog aan de Gemeente gedane voorstel tot het aanbrengen van een dikkere, duurdere en betere (12+3) vloer tegen de eerder aangeboden prijs, is de Gemeente niet dan wel nauwelijks ingegaan.
De opdracht kan voorts niet worden gegund aan Eputan, aangezien Eputan wat betreft de voor belijning gebruikte verf niet voldoet aan de vereiste normen. Er is derhalve aan de zijde van de Gemeente sprake van favoritisme.
3.3 De Gemeente voert gemotiveerd verweer, dat hierna, voor zover nodig, zal worden besproken.
4. De beoordeling van het geschil.
4.1 Het spoedeisend belang volgt uit de aard van de zaak.
4.2 Anders dan Descol lijkt te stellen is de aanbesteding in casu niet onderworpen aan de Europese aanbestedingsregels nu de waarde van de opdracht ver beneden het drempelbedrag van € 5.150.000,-- voor overheidswerken ligt. Dat de Gemeente zich nabij de grens met België bevindt en Belgische ondernemingen derhalve geïnteresseerd in de opdracht kunnen zijn, doet daaraan niet af. Gelet op de waarde van de opdracht had de Gemeente zelfs enkelvoudig kunnen aanbesteden. Nu zij echter gekozen heeft voor meervoudige onderhandse aanbesteding is zij gehouden daarbij de beginselen van transparantie, objectiviteit en non-discriminatie te hanteren.
4.3 Kernvraag is of het voornemen van de Gemeente om niet aan Descol te gunnen terecht is. Descol beantwoordt die vraag ontkennend, de Gemeente bevestigend waarbij de Gemeente onder meer er op wijst dat door Descol niet is voldaan aan de bestekseis dat zij met betrekking tot de door haar aangeboden vloer op het moment van inschrijving dient te beschikken over de status van “Erkend en Gecertificeerd” volgens de sporttechnische norm NOC*NSF-US1-15 (klasse 2) op de door ISA gepubliceerde sportvloerenlijst.
De voorzieningenrechter is van oordeel dat de kernvraag bevestigend dient te worden beantwoord en overweegt daartoe het navolgende.
4.4 Dat de door Descol in haar offerte van 29 mei 2009 aangeboden vloer niet voorkomt als Erkend en Gecertificeerd op de relevante sportvloerenlijst van ISA staat tussen partijen vast. De eis dat de aangeboden vloer moet voorkomen op die lijst van goedgekeurde typen vloeren is op zich zelf niet onredelijk. Ze is overigens kennelijk door Descol zelf gesuggereerd in haar e-mail aan de gemeente van 15 april 2009. Dat een dergelijke typegoedkeuring in beginsel bij inschrijving al gegeven moet zijn ligt voor de hand; van de gemeente kan niet gevergd worden dat zij de opdracht aan Descol verstrekt zonder dat zeker is dat de vloer als type voldoet aan de eisen. Een en ander staat los van de eindkeuring die kennelijk beoogt te controleren of de typegoedgekeurde vloer ook zodanig is aangebracht dat zij ook in de praktijk aan de door ISA gestelde eisen voldoet. Descol moest er derhalve bij haar aanbod van uit gaan dat de gemeente in beginsel een vloer wilde zien aangeboden die als type voorkwam op de in de aanvraag genoemde sportvloerenlijst.
4.5 Dat neemt niet weg dat, ook al is het Besluit Openbare Aanbestedingen niet rechtstreeks van toepassing, de gemeente in beginsel gehouden is aanbiedingen van gelijkwaardige vloeren die wel een typegoedkeuring als gewenst hebben te betrekken bij haar beslissing tot gunning. In dit verband heeft Descol gesteld dat de litigieuze bestekseis discriminatoir is omdat door het stellen er van in het geheel geen sprake is van daadwerkelijke mededinging aangezien naar haar mening op het moment van inschrijving slechts één kandidaat beschikte over de in de aanvraag opgenomen certificeringseis, namelijk Eputan. De Gemeente had volgens Descol moeten vermelden dat gelijkwaardige vloeren mochten worden aangeboden.
Met de Gemeente is de voorzieningenrechter van oordeel dat Descol echter te laat is met deze bezwaren. Uit het Grossman-arrest (HvJ EG 12 februari 2004, zaak C-230/02), waarop de Gemeente zich uitdrukkelijk beroept, volgt dat van een inschrijver een zekere pro-actieve houding verlangd mag worden. Het aan dat arrest ten grondslag liggende beginsel is ook in deze meervoudige onderhandse aanbesteding van toepassing. Het ligt op de weg van een inschrijver om aan hem kenbare mogelijke onregelmatigheden aan de orde te stellen in een stadium waarin deze kunnen worden gecorrigeerd met zo gering mogelijke consequenties voor het verloop van de aanbestedingsprocedure in het geheel. Zeker nu de bezwaren van Descol zo fundamenteel zijn, had van haar verwacht mogen worden dat zij die in een zo vroeg mogelijk stadium aan de Gemeente kenbaar zou maken.
Descol had haar bezwaren vóór de sluiting van de inschrijving aan de orde kunnen stellen, bijvoorbeeld door het indien van schriftelijke vragen. Dit heeft zij nagelaten: vast staat dat Descol pas ná de beslissing tot voorlopige gunning aan Eputan haar klacht omtrent de desbetreffende in het bestek neergelegde eis kenbaar heeft gemaakt, terwijl Descol hiervan reeds vóór haar inschrijving op de hoogte was dan wel kon zijn, aangezien dit punt uitdrukkelijk uit het bestek volgt. Bedoeld bezwaar is eerst bij brief van 30 juni 2009 aan de orde gekomen. Daarvóór heeft Descol nimmer haar ongenoegen geuit over deze eis.
Het vorenoverwogene geldt temeer nu, zoals hiervoor al is overwogen, de Gemeente bij het opstellen van de aanvraag kennelijk is uitgegaan van een e-mail van Descol van 15 april 2009, welke e-mail de Gemeente van Descol heeft ontvangen na het intrekken van een eerdere aanbestedingsprocedure. In deze e-mail heeft Descol de Gemeente een aantal handreikingen gedaan om - zo zij zelf schrijft -: “diverse partijen een eerlijke kans te geven zonder om discutabele eigenschappen te vragen…”. Descol vermeldt vervolgens zelf dat een vijftal bescheiden dienen te worden aangeleverd door de benaderde opdrachtnemers, waaronder het Certificaat ISA-US1-15.2. en geeft aan dat:”Alle gangbare marktpartijen beschikken echter over de eerste 2 formele certificaten en de daarna genoemde 3 eisen zijn gewoon een invulling van bestaande normering en dus niet gericht op het bij voorbaar uitsluiten van marktpartijen...”. Kennelijk is Descol er van uitgegaan dat zij tijdig vóór inschrijving over het benodigde typecertificaat zou kunnen beschikken, dan wel heeft zij
- als eerder overwogen: ten onrechte - gemeend dat het voldoende zou zijn als zij op enig moment aan die eis zou kunnen voldoen. De Gemeente heeft de opgave van criteria van Descol, na advies van het onafhankelijk instituut ISA, in haar offerte-aanvraag van 13 mei jl. gevolgd.
4.6 Ten overvloede overweegt de voorzieningenrechter nog dat niet door Descol aannemelijk is gemaakt dat de Gemeente er van op de hoogte was dat van de door haar benaderde partijen slechts Eputan op het moment van inschrijving voldeed aan de door haar in het bestek gevraagde status van ‘Erkend en Gecertificeerd’ op de door ISA gepubliceerde sportvloerenlijst van de sporttechnische norm NO*NSF-US1-15 (klasse 2), dan wel dat zij de Gemeente al vóór de aanbesteding mondeling en schriftelijk zou hebben medegedeeld dat op basis van de door Gemeente gestelde eisen er slechts één aanbieder zou kunnen deelnemen.
4.7 Descol heeft voorts aangegeven de Gemeente per e-mail van 26 juli jl. een gelijkwaardig aanbod te hebben gedaan. Zij is bereid tegen de eerder aangeboden kosten Pulastic 2000 (12+3) vloeren aan te brengen. De voorzieningenrechter is met de Gemeente van oordeel dat Descol te laat is met dit aanbod, aangezien dit aanbod (ver) ná sluitingsdatum van de inschrijving is gedaan.
4.8 Conclusie moet derhalve zijn dat de inschrijving van Descol niet besteksconform is en dat zij in de voorfase van deze aanbestedingsprocedure had kunnen en moeten opkomen tegen de door haar vermeende onvolkomenheden in deze aanbestedingsprocedure. Dat de aanbieding van Eputan op het vlak van de belijningsverf niet aan de gestelde eisen zou voldoen is door de Gemeente gemotiveerd weersproken en derhalve onvoldoende aannemelijk gemaakt. De vorderingen van Descol dienen te worden afgewezen.
4.9 Descol zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten van de Gemeente. De kosten van de Gemeente worden begroot op € 262,-- aan vast recht en € 1.054,-- aan salaris advocaat.
5. De beslissing
De voorzieningenrechter:
wijst de vorderingen af;
veroordeelt Descol in de kosten van dit geding, aan de zijde van de Gemeente tot op heden begroot op € 1.316,00;
verklaart de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. M.M. Steenbeek en in het openbaar uitgesproken op
8 september 2009.?
MvtV