Uitspraak
vonnis
RECHTBANK MIDDELBURG
33947 / HA ZA 02-17017 december 2008
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 33947 / HA ZA 02-170
Vonnis van 24 juni 2009
in de zaak van
[eiser],
wonende te Swalmen,
eiser,
advocaat mr. C.J. IJdema,
tegen
de onderlinge waarborgmaatschappij
Onderlinge Verzekering Maatschappij ZLM U.A.,
gevestigd te Goes,
gedaagde,
advocaat mr. J.C. van den Dries.
Partijen zullen hierna [eiser] en ZLM genoemd worden.
De procedure
Het verloop van de procedure blijkt uit:
het tussenvonnis van 17 december 2003
deskundigenbericht d.d. 31 juli 2006 van dr. S. Knepper
deskundigenbericht d.d. 30 januari 2007 van dr. J.B. van Mourik
de conclusie na deskundigenbericht tevens houdende wijziging van eis van [eiser] d.d. 5
december 2007
antwoordakte wijziging van eis van ZLM d.d. 5 maart 2008
de antwoordconclusie na deskundigenbericht van ZLM d.d. 19 maart 2008
pleidooi d.d. 4 november 2008 en de ter gelegenheid daarvan overgelegde stukken
Ten slotte is vonnis bepaald.
Het verdere geschil
Ten aanzien van de door de deskundigen opgemaakte rapportages:
[eiser] heeft, teneinde te voldoen aan de hem bij tussenvonnis van 17 december 2003 gegeven bewijsopdracht van zijn stelling dat de dystrofie in zijn rechterarm als ongevalsgevolg kan worden beschouwd, in overleg met ZLM, dr. J.B. van Mourik als deskundige aangezocht ter beantwoording van, eveneens in overleg met ZLM, geformuleerde vragen.
[eiser] heeft bij conclusie na deskundigenbericht tevens houdende wijziging van eis zijn eis als volgt gewijzigd.
[eiser] vordert dat de rechtbank bepaalt dat hij in zijn bewijsopdracht is geslaagd en ZLM niet. Voorts vordert hij dat de rechtbank zal bepalen dat ZLM [eiser] nog een nader bedrag dient te betalen ter zake van de schadecomponent “huishoudelijke hulp”, hij aanspraak kan maken op een bedrag van € 259.510,-- ter zake van de schadecomponent “verlies van arbeidsvermogen”, en dat hij aanspraak kan maken op een bedrag van € 93.952,50 ter zake van de schadecomponent “smartengeld”. Deze bedragen dienen vermeerderd te worden met wettelijke rente te berekenen nadat de totale verschenen (jaar)schade is vastgesteld. Voorts vordert [eiser] veroordeling van ZLM in de proceskosten.
Met betrekking tot de uitgebrachte deskundigenrapportages stelt [eiser] het navolgende.
[eiser] meent dat hij door middel van het rapport van dr. Van Mourik in het algemeen, en door middel van beantwoording van vraag 5 in het bijzonder, in zijn bewijsopdracht is geslaagd.
[eiser] geeft aan, ook op grond van het rapport van dr. Van Mourik, dat er zijns inziens geen ruimte is voor proportionele aansprakelijkheid. Er is volgens [eiser] geen sprake van een onzeker conditio sine qua non-verband. Het gaat niet om de mate van verhoging van het risico, zoals ZLM stelt, maar het gaat er om dat het risico zich heeft verwezenlijkt.
[eiser] stelt dat het rapport van dr. Van Mourik voldoet aan alle daaraan ingevolge de “Richtlijn Medisch Specialistische Rapportage”, te stellen eisen. Niet is sprake van zwaarwegende steekhoudende bezwaren op grond waarvan de rapportage van dr. Van Mourik ter zijde geschoven zou kunnen worden. ZLM heeft, gelet op de nabetaling op de schadepost “verlies van arbeidsvermogen” de conclusie van de rapportage van dr. Van Mourik ook erkend.
Van een serieuze betwisting van de rapportage door ZLM is geen sprake. Afgezien daarvan stelt [eiser] gemotiveerd dat de door ZLM opgeworpen bezwaren, met uitzondering van de rekenfout die niet relevant is, onvoldoende zijn om de rapportage ter zijde te stellen. De bezwaren van ZLM zijn volgens [eiser] ook veelal tardief nu ZLM in de gelegenheid is geweest om op de conceptrapportage te reageren.
Volgens [eiser] is ZLM met overlegging van de rapportage van dr. Knepper niet in haar bewijsopdracht geslaagd, althans uit de door dr. Knepper gegeven antwoorden volgt niet dat [eiser] in de situatie zonder ongeval, op grond van zijn pre-existente klachten, ook arbeidsongeschikt zou zijn geworden.
Dr. Knepper komt slechts tot verhoogde kansen die hij niet kan onderbouwen met specifieke beperkingen. Specifieke beperkingen zijn er volgens [eiser] ook niet. Met de kwalen van [eiser] kan men gewoon werken. Het bestaan van mogelijke beperkingen in de toekomst, waarvan het ontstaan afhankelijk is van welke risicofactoren zich zullen realiseren, is niet genoeg voor een korting op de looptijd van de schade.
[eiser] werpt, gemotiveerd, een drietal (hoofd)bezwaren tegen de rapportage van dr. Knepper op. Volgens [eiser] heeft dr. Knepper ten onrechte de dystrofieën in zijn beoordeling betrokken terwijl hem expliciet gevraagd was dat niet te doen. Dr. Knepper is dus buiten de vraagstelling getreden. Dr. Knepper gaat er ook, ten onrechte, van uit dat diabetes mellitus predisponeert voor een dystrofie.
De rapportage is ongefundeerd nu dr. Knepper van mening is dat [eiser], ook zonder ongeval, arbeidsongeschikt zou zijn geworden maar hij geen concrete beperkingen duidt op grond waarvan [eiser] dan arbeidsongeschikt zou zijn geworden. Dr. Knepper geeft in zijn rapportage bij beantwoording van vraag 3 ook zelf aan dat het niet mogelijk is aan te geven tot welke leeftijd de heer [eiser] zijn beroep nog had kunnen uitoefenen. Dr. Knepper geeft voorts aan dat het onmogelijk is te zeggen met welke beperkingen rekening moet worden gehouden op het moment waarop dr. Knepper (zeer globaal) inschat dat [eiser] arbeidsongeschikt zou zijn geworden het ongeval weggedacht.
Dr. Knepper interpreteert voorts de door hem opgevraagde medische informatie verkeerd.
Ten onrechte concludeert dr. Knepper uit de brief van dr. C. Leue van 10 januari 2006 dat ten tijde van het ongeval in 1994 sprake was van “aanpassingsstoornis en middelenafhankelijkheid”.
[eiser] stelt voorts gemotiveerd dat de rapportage van Knepper niet voldoet aan de daaraan ingevolge de “Richtlijn Medisch Specialistische Rapportage”, te stellen eisen.
ZLM zelf geeft volgens [eiser] ook toe niet in de haar opgedragen bewijsopdracht te zijn geslaagd. In haar conclusie na deskundigenbericht in § 3.3.2.5. stelt ZLM dat Knepper niet in staat is in absoute zin te zeggen dat [eiser] op een bepaalde datum en voor een bepaalde ziekte voor zijn arbeid zou zijn uitgevallen. Dit terwijl ZLM, gelet op het aan haar opgedragen bewijs, diende te bewijzen wanneer [eiser] arbeidsongeschikt zou zijn geworden, waarom en in welke omvang.
ZLM heeft, teneinde te voldoen aan de haar bij tussenvonnis van 17 december 2003 gegeven bewijsopdracht van haar stelling dat [eiser] op grond van zijn preëxistente klachten – in de situatie zonder het ongeval in 1994 – ook arbeidsongeschikt zou zijn geworden, in overleg met [eiser], dr. S. Knepper als deskundige aangezocht ter beantwoording van, eveneens in overleg met [eiser], geformuleerde vragen.
ZLM geeft gemotiveerd aan waarom naar haar mening de rapportage van dr. Knepper aan de aan een deskundigenrapport te stellen eisen voldoet, zodat deze rapportage bruikbaar is.
ZLM weerlegt gemotiveerd de door [eiser] tegen de rapportage van dr. Knepper opgeworpen bezwaren.
ZLM stelt dat de rapportage van dr. Van Mourik als onbruikbaar ter zijde moet worden gesteld. Dit volgt volgens ZLM alleen al uit het (grote) verschil in uitkomst tussen de kansberekeningen van professor Goris en dr. Van Mourik met betrekking tot het risico op het ontstaan van een tweede dystrofie, gebaseerd op dezelfde onderzoeksgegevens. Daarbij moet in aanmerking worden genomen dat professor Goris dé medische deskundige op het gebied van dystrofie in Nederland is.
Daarnaast somt ZLM nog een zevental problemen met betrekking tot de rapportage van dr. Van Mourik op ter onderbouwing van haar standpunt dat dr. Van Mourik in zijn rapportage de plank misslaat.
Volgens ZLM moet, nu door dr. Van Mourik zijn bevindingen onvoldoende motiveert en aantoonbare fouten maakt, het rapport, ondanks de omstandigheid dat partijen in beginsel gebonden zijn aan de uitkomsten van een in gezamenlijk overleg benoemde deskundige, ter zijde worden gesteld.
[eiser] is volgens ZLM dan ook niet geslaagd in het hem opgedragen bewijs.
ZLM geeft aan aan welke criteria een medisch deskundigenbericht dient te voldoen en waaraan de rechtbank de uitgebrachte rapportages dan ook dient te toetsen.
ZLM geeft voorts, gemotiveerd, aan dat in het onderhavige geval de benadering van proportionele aansprakelijkheid een billijke oplossing is en dat zij het hanteren van een alles- of niets berekening op grond van de redelijkheid en de billijkheid onaanvaardbaar acht. ZLM stelt voor wegens verhoging van de kans inclusief de causaal doorberekende zelfstandige factor van de genetische belasting 50% toe te rekenen en de uitkomst van de rapportage van dr. Knepper toe te passen op de duur van diverse schadeposten.
Ten aanzien van de resterende schadeposten:
Met betrekking tot de resterende schadeposten stelt Jansen nog het navolgende.
Partijen verschillen thans alleen nog over de volgende schadeposten:
De uitval voor huishoudelijke hulp, waaronder de hulp aan de dochter.
Het verlies van arbeidsvermogen.
Het smartengeld.
De wettelijke rente.
Met betrekking tot de schadepost ter zake van uitval voor huishoudelijke hulp, waaronder de hulp aan de dochters stelt [eiser] dat partijen overeengekomen zijn een aanvullend expertiserapport aan te vragen bij mevrouw R.E.E.M. Artoos. [eiser] verwacht dat partijen op basis van deze rapportage deze schadepost in minne kunnen afkaarten. Indien en voor zover dat niet het geval is zal [eiser] de rapportage nog in het geding brengen waarna, alvorens de rechtbank nog op die post beslist, ZLM nog in de gelegenheid zal worden gesteld te reageren.
Met betrekking tot de schadepost verlies van arbeidsvermogen vordert [eiser] een bedrag van € 259.510,--. Het door [eiser] ter zake van “Verlies arbeidsvermogen” gevorderde bedrag is door hem nader onderbouwd met Produktie IV.12.
Deze post is opgebouwd uit een bedrag van € 230.345,-- ter zake van gemist inkomen bij Philips en een bedrag van € 29.165,-- ter zake van gemiste neveninkomsten.
[eiser] gaat er daarbij van uit dat hij tot zijn 65e gewerkt zou hebben. De rapportage van dr. Knepper is volgens [eiser] onvoldoende om op grond daarvan de looptijd van de schade voor verlies aan arbeidsvermogen te beperken. Dr. Knepper is volgens [eiser] niet duidelijk met betrekking tot de vraag wanneer de pre-existente klachten tot arbeidsongeschiktheid geleid zouden hebben. De mogelijkheid bestaat dat de pre-existente klachten nooit tot uitval zouden hebben geleid.
Bij de te maken juridische afweging of al dan niet sprake dient te zijn van schadebeperking vanwege één of meer pre-existenties komt [eiser] het voordeel van de twijfel toe omdat een zeker gewicht toekomt aan de omstandigheid dat in het aansprakelijkheidsrecht het slachtoffer nu eenmaal het lijdend voorwerp van de onrechtmatige daad van een ander is. Ook de aard van de aansprakelijkheid en de schade spelen daarbij een rol. Bij overtreding van verkeersnormen geldt een ruime toerekening.
[eiser] betwist gemotiveerd de berekening van ZLM op grond waarvan ZLM ter zake van verlies aan arbeidsvermogen is gekomen tot uitkering aan [eiser] van een bedrag van € 54.900,73.
Volgens [eiser] dient ZLM dan ook nog een bedrag van € 204.609,27 na te betalen, vermeerderd met wettelijke rente vanaf 1 september 2001, de kapitalisatiedatum van de berekening van het verlies van arbeidsvermogen.
[eiser] vordert een bedrag van € 93.932,50 ter zake van smartengeld. ZLM heeft een bedrag van € 36.302,-- uitgekeerd zodat ZLM nog een bedrag van € 57.630,50 dient te voldoen. [eiser] gaat bij de berekening uit van een bedrag van € 136.134,--, het hoogste smartengeldvergoeding in Nederland ten tijde van het ongeval. Dit bedrag is volgens [eiser] gelijk te stellen aan 100% BI. Bij [eiser] is sprake van 69% BI, hetgeen dus leidt tot een bedrag van € 93.932,50.
Bij de toekenning van het smartengeld moet volgens [eiser] voorts rekening gehouden worden met de omstandigheid dat door een val van de trap, welke val (mede) heeft plaatsgevonden door het krachtverlies in beide handen als gevolg van de dystrofieën, inmiddels in het linkerbeen ook een dystrofie is opgetreden.
Ook van belang daarbij is dat [eiser] continu pijn lijdt met alle gevolgen van dien.
[eiser] verwijst naar de omstandigheid dat in de landen rondom Nederland vele malen hogere bedragen aan smartengeld uitgekeerd worden waarop de rechter ingevolge het AMC-arrest van de Hoge Raad van 8 juli 1992 ook acht op mag slaan. Ook uit diverse publicaties volgt volgens [eiser] dat men in Nederland toe is aan het toewijzen van hogere ter zake van smartengeld uit te keren bedragen.
De uitspraken in de Smartengeldgids waarnaar ZLM verwijst en die recht geven op een uitkering van ongeveer € 30.000,-- in 2006 zien volgens [eiser] niet op vergelijkbare gevallen.
Het door ZLM ter zake van de post smartengeld erkende en betaalde bedrag van € 36.302,-- doet volgens Jansen dan ook geen recht aan de aard en de ernst van het door [eiser] opgelopen letsel met alle nadien ontstane complicaties.
[eiser] stelt dat de wettelijke rente verschuldigd is vanaf de datum van het ongeval, 9 mei 1994, of zoveel later de desbetreffende schadepost is opgekomen. ZLM gaat bij de berekening van het door haar inmiddels ter zake van wettelijke rente uitbetaalde bedrag van € 23.002,11 ten onrechte uit van de dag der dagvaarding.
Het door ZLM ter zake van wettelijke rente verschuldigde bedrag dient volgens [eiser] opnieuw te worden berekend wanneer de bedragen met betrekking tot alle schadeposten bekend zijn waarbij per jaar voor alle schadecomponenten tezamen de jaarschade moet worden uitgerekend.
[eiser] stelt gemotiveerd dat in het onderhavige geval geen ruimte is voor proportionele aansprakelijkheid en er daarom ook geen plaats is voor nader onderzoek door een statisticus.
[eiser] geeft daarbij aan dat zijns inziens niet sprake is van een onzeker conditio sine qua non-verband, zeker niet gelet op het rapport van Van Mourik. In het onderhavige geval gaat het volgens [eiser] niet om de mate van verhoging van het risico, zoals ZLM stelt, maar het gaat er volgens [eiser] om dat het risico zich heeft verwezenlijkt.
De door ZLM in het kader van de proportionele aansprakelijkheid aangehaalde uitspraak van het Hof Den Haag is volgens [eiser] ondermeer niet van toepassing omdat daar sprake is van een slachtoffer die een 2e dystrofie kreeg na een tweede trauma en dus niet sprake is van dubbele causaliteit
Met betrekking tot de resterende schadeposten stelt ZLM nog het navolgende.
Met betrekking tot de schade ontstaan door uitval huishoudelijke hulp stemt ZLM in met het voorstel van [eiser].
ZLM verwijst naar punt 3.2. van haar antwoordconclusie na deskundigenbericht ter zake van de berekening van het door haar ter zake van verlies aan arbeidsvermogen (na)betaalde bedrag van € 54.900,73. Zij is van mening dat zij de conclusies van dr. Knepper op de juiste wijze vertaald heeft naar een billijke schadebegroting.
ZLM wijst, gemotiveerd, de suggestie van [eiser] van de hand dat ook met de door de val van de trap ontstane dystrofie in het linkerbeen bij de begroting van het aan smartengeld te betalen bedrag rekening dient te worden gehouden.
Voor de begroting van het bedrag is van belang dat sprake is van een aangedane linkerarm bij een rechtshandige en tevens tijdelijk een causale bijdrage aan de tijdelijke dystrofie in de rechterarm.
ZLM somt een aantal gevallen op zoals vermeld in de Smartengeldgids 2006 en de aanvulling daarop die volgens ZLM goed van toepassing zijn. Met name de zaak weergegeven onder nummer 197 en onder de nummers 194 tot en met 198 acht ZLM goed bruikbaar voor de berekening van het aan [eiser] ter zake van smartengeld toekomende bedrag.
ZLM geeft aan dat uit de jurisprudentie van de Hoge Raad volgt dat de ontwikkeling van de smartengeldvergoedingen in het buitenland niet beslissend zijn voor de in Nederland toe te kennen bedragen.
ZLM bestrijdt gemotiveerd de door [eiser] aan de hand van een b.i.-percentage gemaakte berekening en dat, indien en voor zover de lange duur van het letselschadetraject al meegenomen zou moeten worden in de berekening dat aan ZLM te wijten is.
ZLM geeft aan dat bij toekenning van de smartengeld vergoeding een keuze gemaakt dient te worden. Ofwel toekenning van een smartengeldvergoeding naar de huidige maatstaven, maar dan zonder wettelijke rentevergoeding ofwel een vergoeding naar de maatstaven van 1994/1998, vermeerderd met wettelijke rente.
Ook ZLM is van mening dat de wettelijke rente pas berekend kan worden indien de eindbedragen bekend zijn. ZLM meent, uitgaande van haar berekeningen en betalingen, dat geen te betalen wettelijke rente resteert.
Bij conclusie van antwoord heeft ZLM zich het recht voorbehouden om het verweer tegen de verschillende door [eiser] opgevoerde schadeposten in een later stadium van de procedure uiteen te zetten. ZLM heeft zich voorts bij antwoordconclusie na deskundigenbericht het recht voorbehouden de hoogte van de gestelde jaarschaden in een latere stand van de procedure alsnog te betwisten.
Met betrekking tot de berekening van de schade heeft ZLM verder aangevoerd dat nu [eiser] niet geslaagd is in de hem gegeven bewijsopdracht en volgens ZLM dus onzeker is of er een conditio sine qua non-verband bestaat tussen de tweede dystrofie in 1998 en het ongeval in 1994 een billijke oplossing de proportionele benadering is.
In het onderhavige geval is sprake van het mogelijk in het leven roepen van de kwade kans dat na een eerste dystrofie er spontaan een tweede dystrofie volgt. Aan de hand van de door deskundigen te bepalen grootte van de kans kan tot berekening van de hoogte van het aan [eiser] toekomende bedrag ter zake van schadevergoeding gekomen worden.
Alle vaststaande schadeposten dienen tot de statistische einddatum berekend te worden, tot medio 1998 volledig, na medio 1998 voor een percentage waarin de goede en kwade kansen zijn verdisconteerd ten aanzien van het ontstaan van de tweede dystrofie en vanaf 2004 tevens ten aanzien van de pre-existente klachten. ZLM stelt voor deskundigen te benoemen die de schattingspercentages kunnen bepalen. ZLM denkt daarbij aan een statisticus die de toename van de kans op grond van statische deskundigheid en aan de hand van de processtukken procentueel kan bepalen.
De verdere beoordeling
In het tussenvonnis van 17 december 2003 heeft de rechtbank overwogen dat [eiser] de bewijslast draagt van zijn stelling dat de dystrofie in zijn rechterarm als ongevalsgevolg kan worden beschouwd.
Teneinde aan het in het tussenvonnis van 17 december 2003 opgedragen bewijs te voldoen zijn door partijen aan de deskundige dr. Van Mourik een zestal vragen, waarvan enkele onderverdeeld in subvragen, voorgelegd. Een aantal vragen ziet in meer algemene zin op het voorkomen en ontstaan van dystrofie en de daaraan ten grondslag liggende oorzaken. Vraag 5 ziet specifiek op het ontstaan van de dystrofie in [eiser] zijn rechterarm. Op subvraag 5a, de vraag of het trauma van 1994 als gehele of gedeeltelijke oorzaak van de dystrofie van de rechterarm moet worden aangewezen antwoordt dr. Van Mourik dat de dystrofie in de rechterarm opeenvolgend aan het trauma van 1994 ontstond en daar dus oorzakelijk geheel mee is verbonden. Op subvraag 5b, de vraag of voor de dystrofie in de rechterarm als gehele of gedeeltelijke oorzaak de dystrofie in 1994 ontstaan van de linkerarm moet worden aangewezen overweegt dr. Van Mourik dat, gelet op de omstandigheid dat de kans op een spontane dystrofie in de tweede lidmaat op 1,8% per jaar moet worden begroot deze kans vele malen groter is dan de kans van 0,027% per jaar voor een eerste (al dan niet) spontane dystrofie. Voorts overweegt dr. Van Mourik dat de aanwezigheid van een bepaalde genetische constitutie de kans op het ontstaan van een tweede dystrofie verhoogt. Niet sprake is van een “zwart-wit” correlatie. Heb je het kenmerk dan is volgens dr. Van Mourik de kans verhoogd, heb je het niet dan is de kans kleiner. Concluderend stelt dr. Van Mourik in antwoord op subvraag 5b dat de tweede dystrofie aan de eerste gerelateerd kan worden gezien het duidelijk verhoogde risico, met andere woorden, als uitlokkende factor. Op subvraag 5c, de vraag of als gehele of gedeeltelijke oorzaak van de dystrofie van de rechterarm de overige gezondheidstoestand van de heer [eiser] kan worden aangewezen antwoord dr. Van Mourik dat de tenniselleboog in de rechterarm een uitlokkende rol gespeeld kan hebben.
Dr. Van Mourik wordt voorts de vraag (6) voorgelegd of, indien één van de in vraag 5 genoemde factoren als oorzaak kan worden aangewezen, vast te stellen is in welke mate deze factoren hebben bijgedragen aan het ontstaan van de dystrofie van de rechter arm.
Daarop antwoord dr. Van Mourik dat de dystrofie in de linkerarm, de rechtbank neemt aan dat daar bedoeld is rechterarm, verband heeft met een sterk verhoogde kans door de eerste dystrofie en, tussen haakjes, mogelijk aanleg. Voorts antwoord dr. Van Mourik dat de tenniselleboog een uitlokkende factor geweest kan zijn en een mogelijke genetische predispositie die de kans op een tweede dystrofie verhoogt.
Gelet op de beantwoording van de vragen door dr. Van Mourik is de rechtbank van oordeel dat daarin niet gelezen kan worden dat dr. Van Mourik tot de conclusie komt dat de tweede dystrofie als ongevalsgevolg kan worden beschouwd, afgezien van de beantwoording van vraag 5a. Met betrekking tot de beantwoording van die vraag is de rechtbank van oordeel dat niet valt in te zien waarop dr. Van Mourik het daar gegeven antwoord baseert. Immers aan de rechterarm is [eiser] tijdens het ongeval niet gewond geraakt. Uitgegaan werd juist van het in 1998 ontstaan van een spontane dystrofie in de rechterarm. Het antwoord van dr. Van Mourik op de overige vragen strookt ook niet met het antwoord op vraag 5a.
Bij vraag 5b wordt weliswaar de eerste dystrofie als uitlokkende factor genoemd, maar daarbij gaat dr. Van Mourik uit van een (foutief berekende) veel te hoge kans op het ontstaan van een spontane tweede dystrofie en verwijst hij naar verhoging van die kans gelegen in een eventueel aanwezige genetische constructie. Nog afgezien daarvan kan kennelijk ook niet zondermeer uitgegaan worden van een spontane dystrofie in de rechterarm nu sprake is (geweest) van een tenniselleboog in de rechterarm hetgeen volgens dr. Van Mourik ook een uitlokkende rol gespeeld kan hebben. Bij beantwoording van vraag 6 somt dr. Van Mourik nog eens de factoren op die mede (naast de eerste dystrofie) een rol gespeeld kunnen hebben zoals aanleg, de tenniselleboog en mogelijk genetische predispositie. Daarbij komt dat, alhoewel dr. Van Mourik in antwoord op vraag 4 concludeert dat er geen bewijs lijkt te bestaan tussen onder andere diabetes mellitus en het ontstaan van een dystrofie, dr. Knepper in zijn rapportage vermeldt dat dr. Van Mourik in het boek “Posttraumatische Dystrofie” diabetes mellitus als eigenstandige risicofactor noemt.
De rechtbank is dan ook van oordeel dat [eiser] niet in het aan hem opgedragen bewijs is geslaagd.
De rechtbank zal gelet op het vorenstaande de stelling van ZLM dat de rapportage van dr. Van Mourik als onbruikbaar ter zijde moet worden gesteld onbesproken laten.
In het tussenvonnis van 17 december 2003 heeft de rechtbank overwogen, dat ZLM de bewijslast draagt met betrekking tot haar stelling dat [eiser] op grond van zijn preëxistente klachten, in de situatie zonder het ongeval van 1994, ook arbeidsongeschikt zou zijn geworden.
Aan de deskundige dr. Knepper is een drietal vragen voorgelegd. Dr. Knepper komt in het kader van de beantwoording van die vragen tot de conclusie dat, ondanks de omstandigheid dat [eiser] aan diverse, chronische, kwalen lijdt, met onvoldoende zekerheid gesteld kan worden dat de heer [eiser] geen 65 jaar zou kunnen worden.
Dr. Knepper acht de kans dat [eiser] tot zijn 65e levensjaar op normale wijze, zonder beperkingen, arbeid had kunnen verrichten, gelet op het beroep dat hij tot aan zijn arbeidsuitval uitoefende, zeer klein. Dr. Knepper wijst er op dat ook een gezonde soortelijke Nederlander niet tot zijn 65e werkzaam is en al helemaal niet in lagere uitvoerende functies.
Het is voor dr. Knepper niet mogelijk om aan te geven tot welke leeftijd de heer [eiser] zijn beroep nog had kunnen uitoefenen. Dr. Knepper acht de kans dat [eiser], het ongeval weggedacht, in de eerste 10 jaar na 1994 geheel of gedeeltelijk arbeidsongeschikt was geworden groot en de kans dat dit binnen het twee decennia na het ongeval zou zijn gebeurd zéér groot. Daarbij houdt dr. Knepper rekening met de omstandigheid dat ook het beroep van [eiser] aan veranderingen onderhevig is met als gevolg een flink appèl op het volgens Dr. Knepper beperkte aanpassingsvermogen van [eiser]. Dr. Knepper kan niet aangeven met welke concrete beperkingen daarbij rekening zou moeten worden gehouden.
De rechtbank overweegt met betrekking tot de rapportage van dr. Knepper het navolgende. Dr. Knepper baseert zijn stelling dat [eiser] niet tot zijn 65e (volledig) aan het arbeidsproces zou hebben deelgenomen op de omstandigheid dat [eiser] al sinds de jaren ’80 aan pathologisch overgewicht lijdt. Hij somt op tot welke (chronische) aandoeningen dat kan leiden, welke zich daarvan ook daadwerkelijk hebben voorgedaan en welke risico’s deze (chronische) aandoeningen op zich weer met zich mee kunnen brengen.
De chronische aandoeningen die zich inmiddels ook hebben voorgedaan, de diabetes mellitus en de hypertensie, zijn met medicijnen onder controle gebracht en de galstenen zijn verwijderd.
Thans, ruim 14 jaar na het ongeval, hebben zich als gevolg van het overgewicht geen andere aandoeningen geopenbaard en ook geen aandoeningen samenhangend met de diabetes mellitus of de hypertensie. Daarmee, de dystrofie weggedacht, moet het er naar het oordeel van de rechtbank voor gehouden worden dat [eiser] tot op heden niet arbeidsongeschikt zou zijn geworden. De rechtbank neemt daarbij de aard van de werkzaamheden die [eiser] tot aan zijn arbeidsuitval uitoefende in aanmerking. De heer Jansen was, zo volgt uit § 3.3. van de rapportage, procesoperator bij Philips in het kader van welk beroep hij condensatoren controleerde. Dit werk is kennelijk vooral zittend werk, afgewisseld met staan en lopen met veel controletaken met repeterende werkzaamheden met beide handen. Gelet ook op deze werkzaamheden moet naar het oordeel van de rechtbank aangenomen worden dat de kwalen waaraan [eiser] lijdt zoals diabetes en hypertensie voor het verrichten van die werkzaamheden ook voor de toekomst geen beperkingen opgeleverd zouden hebben. Dat geldt ook voor de klachten aan het bewegingsapparaat waaraan [eiser] lijdt en die, zo blijkt uit de rapportage onder § 3.1., met name zien op pijnklachten van de linkerheup. Immers de klachten bestonden kennelijk al sinds 1990 en hebben niet geleid tot arbeidsverzuim door Jansen. Bovendien werden bij nadere onderzoeken geen afwijkingen gevonden.
Dr. Knepper geeft aan dat het accident-proned zijn van [eiser] in combinatie met, althans zo leest de rechtbank de rapportage, de veronderstelling dat bij [eiser] sprake is van aanleg voor dystrofie op basis van organische predispositie en hij bovendien lijdt aan diabetes mellitus, hetgeen een eigenstandige risicofactor zou opleveren voor dystrofieën, een aanzienlijk extra risico van beperkingen oplevert. Uit de rapportage van dr. Knepper volgt dat het aangeven van het moment waarop de heer [eiser] voor zijn 65e levensjaar aan de hand van al bestaande gezondheidsproblemen (gedeeltelijk) arbeidsongeschikt zou zijn geworden leidt tot een zeer grove schatting, waarbij de specifieke beperkingen leidend tot (gedeeltelijke) arbeidsongeschiktheid onmogelijk aan te geven zijn. Een inschatting maken op grond van een mogelijk toekomstige gebeurtenis, een ongeval dat [eiser] nog moet overkomen en eventueel daaruit voortvloeiende dystrofie, berust op zodanig onzekere factoren dat, zo die inschatting al gemaakt zou kunnen worden, het op grond daarvan niet bewezen geacht kan worden dat [eiser] vóór zijn 65e (gedeeltelijk) arbeidsongeschikt zou zijn geworden.
Door dr. Knepper wordt voorts gerefereerd aan de flinke medische consumptie door [eiser] bij afwezigheid van overtuigende ernstige aandoeningen (anders dan dystrofie), hetgeen volgens dr. Knepper wijst op overbezorgdheid, neiging tot afhankelijkheid en externaliseren – een passieve en ontwijkende aanpassingsstijl. Dr. Knepper geeft echter aan dat [eiser] desondanks, voorafgaand aan het ongeval, gedurende ongeveer 10 jaar goed in het arbeidsproces heeft gefunctioneerd en weinig heeft verzuimd. Uit de rapportage wordt, naar het oordeel van de rechtbank, dan ook niet duidelijk op welke wijze deze medische consumptie door [eiser] beperkingen zou kunnen gaan opleveren die tot (gedeeltelijke) arbeidsongeschiktheid zouden kunnen lijden. Het is niet gezegd dat van de ernstige middelenafhankelijkheid waarvan volgens de behandelend psychiater nu sprake is, ook het ongeval weggedacht sprake zou zijn geweest. Gelet op de inhoud van het schrijven van dr. D. Monsieur en dr. C. Leue van 10 januari 2006 hebben zij de vraag beantwoord naar de situatie zoals die nu, het ongeval niet weggedacht, is.
Bij de beantwoording van vraag 3 houdt dr. Knepper ook rekening met eventuele toekomstige veranderingen van het beroep van [eiser] en het daaruit voortvloeiende appèl op het volgens dr. Knepper beperkte aanpassingsvermogen van [eiser]. Door [eiser] is gemotiveerd bestreden dat daarvan sprake is. Na omscholing heeft [eiser] een geheel andere functie bij Rijkswaterstaat Direktie Limburg vervuld. Door [eiser] zijn een positieve stage- en werkbeoordeling in het geding gebracht waaruit volgt dat [eiser] in die nieuwe functie goed functioneerde. Gelet op dit gemotiveerde verweer van [eiser] moet er naar het oordeel van de rechtbank mitsdien van uit worden gegaan dat [eiser] over voldoende aanpassingsvermogen beschikte om met eventuele veranderingen in zijn beroep om te gaan.
Gelet op het vorenstaande is ZLM naar het oordeel van de rechtbank niet geslaagd in het aan haar opgedragen bewijs dat [eiser] op grond van zijn preëxistente klachten in de situatie zonder het ongeval in 1994 ook arbeidsongeschikt zou zijn geworden.
Met betrekking tot de door [eiser] gevorderde schadevergoeding overweegt de rechtbank het navolgende.
De rechtbank zal, gelet op de met betrekking tot de door partijen wat betreft de schadepost ter zake van schadevergoeding voor uitval voor huishoudelijke hulp, waaronder de hulp aan de dochters, gemaakte afspraken vooralsnog niet tot beoordeling van het door [eiser] ter zake van deze schadepost gevorderde bedrag, overgaan.
Zoals de rechtbank vorenstaand heeft overwogen is zij van oordeel dat [eiser] niet is geslaagd in het aan hem bij vonnis van 17 december 2003 opgedragen bewijs. Niet is komen vast te staan dat, zoals [eiser] stelt, de dystrofie in zijn rechterarm als ongevalsgevolg kan worden beschouwd.
[eiser] heeft steeds, ook nog ter gelegenheid van het pleidooi, de afwikkeling van de schade op basis van proportionele aansprakelijkheid van de hand gewezen.
Gelet op de omstandigheid dat [eiser] niet is geslaagd in het hem opgedragen bewijs heeft dit voor de vordering van [eiser] tot gevolg dat indien en voor zover de door hem geleden schade het gevolg is van de tweede dystrofie deze niet voor vergoeding in aanmerking komt.
ZLM is niet gehouden de schade door de dystrofie in de rechterarm te vergoeden omdat [eiser] die schade sowieso zou lijden.
Vastgesteld moet dus worden welke schade na 1998 uitsluitend nog het gevolg is van de dystrofie in de linkerarm en niet ook van die in de rechterarm.
Dit houdt, anders dan ZLM stelt, niet in dat in 1998, toen [eiser] getroffen werd door de dystrofie in zijn rechterarm de thans nog aan de orde zijnde schadeposten eindigen.
Dat zou alleen het geval zijn indien de conclusie gerechtvaardigd is dat de dystrofie in de rechterarm op dat moment zodanige beperkingen opleverde dat [eiser] ook op grond van deze dystrofie, die in de linkerarm weggedacht, geacht moet worden 100% arbeidsongeschikt te zijn geworden.
Zoals de rechtbank eveneens vorenstaand heeft overwogen is ZLM er niet in geslaagd te bewijzen dat [eiser], het ongeval weggedacht, al (ruim) voor het bereiken van zijn 65-jarige leeftijd arbeidsongeschikt zou zijn geworden.
Dit brengt nog niet met zich mee dat [eiser] tot het bereiken van de leeftijd van 65 jaar ook daadwerkelijk gewerkt zou hebben.
Bij het begroten van een schade als de onderhavige moet rekening worden gehouden met een redelijke verwachting over toekomstige ontwikkelingen. Of [eiser] vóór het bereiken van de leeftijd van 65 jaar arbeidsongeschikt zou zijn geworden is één van de omstandigheden die in dit verband van belang is. Van belang in dit opzicht is ook in hoeverre [eiser], het ongeval weggedacht, ook daadwerkelijk van de keuzemogelijkheid tot zijn 65e te blijven werken gebruik zou hebben gemaakt en besloten zou hebben tot zijn 65e op de schaal waarop hij werkte te blijven doorwerken.
Voor de beoordeling van de vraag of dat zo is kan, ondermeer, van belang zijn informatie met betrekking tot gegevens over de gemiddelde leeftijd waarop werknemers in de beroepsgroep waarvan [eiser] deel uitmaakte, mede gelet op voor die werknemers geldende uittredingsregelingen op grond waarvan vervangend inkomen beschikbaar is, uittreden.
De rechtbank is van oordeel dat, om te komen tot het vaststellen van de door ZLM te betalen schadevergoeding ter zake van verlies van arbeidsvermogen een beperkingenprofiel opgesteld moet worden. Daarbij dient de te benoemen deskundige te bezien welke beperkingen die [eiser] ondervindt toegeschreven kunnen worden aan de dystrofie in de linkerarm en vervolgens, vanaf 1998 of deze beperkingen ook zouden zijn opgetreden door het opkomen van de dystrofie in de rechterarm. Indien en voor zover de beperkingen die [eiser] na 1998 ondervindt (ook) toe te schrijven zijn aan de in de rechterarm opgekomen dystrofie is ZLM immers niet gehouden de daardoor voor [eiser] opgekomen schade ten gevolge van verlies van arbeidsvermogen te vergoeden.
Vervolgens dient een registerarbeidsdeskundige aan de hand van het opgestelde beperkingenprofiel de arbeidsmogelijkheden van [eiser] voor en na het ongeval te beoordelen uitgaande van de medische beperkingen die [eiser] ondervindt door de dystrofie in de linkerarm en het bedrag aan inkomstenderving te berekenen.
De rechtbank zal de zaak naar de rol verwijzen teneinde partijen in de gelegenheid te stellen zich uit te laten met betrekking tot het aantal en de persoon van de voor het opstellen van een beperkingenprofiel te benoemen deskundige(n) waarbij de rechtbank denkt aan een daartoe opgeleid arts in de verzekeringsgeneeskundige sfeer. De rechtbank geeft partijen in overweging om indien mogelijk de rechtbank een eensluidend voorstel te doen.
ZLM heeft zich bij conclusie van antwoord het recht voorbehouden om het verweer tegen de verschillende door [eiser] opgevoerde schadeposten in een later stadium van de procedure uiteen te zetten. ZLM heeft zich voorts bij antwoordconclusie na deskundigenbericht het recht voorbehouden de hoogte van de gestelde jaarschaden in een latere stand van de procedure alsnog te betwisten.
Indien en voor zover ZLM nog verweer wenst te voeren tegen de berekening van [eiser] van het door hem gevorderde bedrag aan inkomensschade dient ZLM dit te doen ter gelegenheid van de conclusie waarbij zij zich uitlaat met betrekking tot de ter zake van het opstellen van het beperkingenprofiel te benoemen deskundige.
Partijen zullen, nadat het beperkingenprofiel is opgesteld in de gelegenheid gesteld worden daarop te reageren en om zich uit te laten met betrekking tot de persoon van de registerarbeidsdeskundige en de aan deze registerarbeidsdeskundige voor te leggen vragen.
In het kader van het onderzoek door de registerarbeidsdeskundige kunnen de carrièremogelijkheden van [eiser] onderzocht worden wanneer het ongeval hem niet zou zijn overkomen. In het kader daarvan kan de registerarbeidsdeskundige de goede en kwade kansen beargumenteerd betrekken zoals persoonlijke omstandigheden, loopbaanontwikkeling van betrokkene, economische en maatschappelijke ontwikkelingen en zo mogelijk statistisch cijfermateriaal aan de hand waarvan ook aangegeven kan worden tot welke leeftijd [eiser], het ongeval weggedacht, gelet op de beroepsgroep waarvan hij deel uitmaakte, zonder ongeval zou hebben gewerkt.
Met betrekking tot de post “smartengeld” overweegt de rechtbank het navolgende.
Door [eiser] is aanvankelijk een bedrag van € 113.450,-- aan smartengeld gevorderd.
Bij conclusie na deskundigenbericht tevens houdende wijziging van eis stelt [eiser] ter zake van smartengeld een bedrag van € 93.932,50 te vorderen te hebben, waarbij [eiser] de berekening van dit bedrag toelicht. De rechtbank maakt hier uit op dat [eiser] zijn eis tot dat bedrag vermindert.
Dit bedrag is door [eiser] berekend aan de hand van het ter zake van smartengeld medio 1994 uitgekeerde hoogste bedrag in welk geval sprake was van een percentage blijvende invaliditeit van de persoon van 100%, welk bedrag vervolgens door [eiser] is omgezet naar het percentage blijvende invaliditeit waarvan volgens [eiser] in zijn geval sprake is van 69%.
Bij de begroting van de naar billijkheid vast te stellen vergoeding voor immateriële schade voor lichamelijk letsel dient de rechter echter niet slechts af te gaan op het percentage blijvende invaliditeit van de persoon maar rekening te houden met alle omstandigheden zoals de aard en de ernst van het letsel en de gevolgen daarvan voor de betrokkene. Daarbij dient te rechter te letten op de bedragen die door Nederlandse rechters in vergelijkbare gevallen zijn toegekend, e.e.a. met inachtneming van de opgetreden geldontwaarding. Alhoewel geen rechtsregel belet dat bij de begroting mede acht wordt geslagen op ontwikkelingen in andere landen met betrekking tot de toegekende bedragen kunnen, op grond van de thans geldende jurisprudentie van de Hoge Raad bij de begroting de ontwikkelingen in het buitenland niet beslissend zijn.
Met betrekking tot de factoren die in het geval van [eiser] van belang zijn bij de vaststelling van de hoogte van het aan [eiser] ter zake van smartengeld toe te kennen bedrag overweegt de rechtbank het navolgende.
Zoals vorenstaand is overwogen is niet komen vast te staan dat, zoals [eiser] stelt, de dystrofie in zijn rechterarm als ongevalsgevolg kan worden beschouwd. Bij de vaststelling van de hoogte van het aan smartengeld uit te keren bedrag dient de dystrofie in de rechterarm dan ook buiten beschouwing te worden gelaten. Dat geldt eveneens voor de dystrofie ontstaan in het linkerbeen ten gevolge van de val van de trap door [eiser]. De rechtbank is van oordeel dat niet sprake is van zodanige omstandigheden dat er causaal verband bestaat tussen de val van de trap en het ongeval dat [eiser] in 1994 is overkomen.
Bij het vaststellen van de hoogte van het toe te kennen bedrag wordt dus uitgegaan van letsel aan de linkerarm.
Gelet op in (enigszins) vergelijkbare gevallen toegekende bedragen is de rechtbank van oordeel dat het door ZLM ter zake van smartengeld aan [eiser] betaalde bedrag van € 36.302,00 een billijk bedrag is. Door ZLM is bij de berekening nog uitgegaan van een causale bijdrage aan de tijdelijke dystrofie in de rechterarm terwijl de rechtbank, zoals vorenstaand is overwogen dat de dystrofie in de rechterarm niet als ongevalsgevolg kan worden beschouwd.
De rechtbank zal het verweer van [eiser] dat een hoger bedrag op zijn plaats is derhalve niet honoreren.
De rechtbank merkt in dat opzicht nog op, dat door [eiser] niet is aangegeven welke omstandigheden rechtvaardigen dat juist in zijn geval, het ongeluk is [eiser] al in 1994 overkomen, een (veel) hogere dan de gebruikelijke schadevergoeding in vergelijkbare gevallen gerechtvaardigd is en gekeken moet worden naar ontwikkelingen in het buitenland. De gegevens waarop [eiser] zich ondermeer onder punt 4.3.12 van zijn conclusie na deskundigenbericht tevens houdende wijziging van eis beroept betreft de forse stijging in de jaren 1999 tot 2005, derhalve geruime tijd nadat het ongeval plaatsvond, de dystrofie zich openbaarde en het recht op vergoeding van immateriële schade ontstond.
De rechtbank ziet geen aanleiding om, in verband met de duur van de onderhavige procedure, het smartengeld op een hoger bedrag vast te stellen omdat niet door [eiser] is gesteld, en de rechtbank ook niet is gebleken, dat de lange duur van de procedure uitsluitend aan ZLM is te wijten.
De rechtbank zal het ter zake van smartengeld door [eiser] gevorderde bedrag derhalve toewijzen tot een bedrag van € 36.302,00. Dit bedrag is berekend aan de hand van per 2006 geïndexeerde bedragen.
Zoals ook door partijen is aangegeven kan de wettelijke rente eerst worden bepaald indien op alle overige (resterende) schadeposten is beslist, althans partijen daaromtrent overeenstemming hebben bereikt.
De rechtbank zal bepalen dat, gelet op het belang van de beslissingen met betrekking tot de bewijslevering door partijen voor het verdere vervolg van de procedure, van dit vonnis hoger beroep openstaat.
De rechtbank zal iedere verdere beslissing aanhouden.
De beslissing
De rechtbank
verwijst de zaak naar de rol van woensdag 22 juli 2009 teneinde partijen in de gelegenheid te stellen zich uit te laten met betrekking tot het aantal en de persoon van de voor het opstellen van een beperkingenprofiel te benoemen deskundige(n), en ZLM met betrekking tot hetgeen onder punt 3.13 is overwogen;
houdt iedere verdere beslissing aan;
bepaalt dat van dit vonnis hoger beroep openstaat.
Dit vonnis is gewezen door mr. S.M.J. van Dijk en in het openbaar uitgesproken op 24 juni 2009