Uitspraak
Uitspraak
2
63303 / HA ZA 08-290
7 oktober 2009
vonnis
RECHTBANK MIDDELBURG
63303 / HA ZA 08-29030 september 2009
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 63303 / HA ZA 08-290
Vonnis van 7 oktober 2009
in de zaak van
[eiser],
handelende onder de naam ‘[eiser]’,
wonende te Vlissingen,
eiser,
advocaat: mr. I.M. van den Heuvel te Roosendaal,
tegen
[gedaagde],
wonende te Middelburg,
gedaagde,
advocaat: mr. W.A.M. Rupert te Rotterdam.
Partijen zullen hierna [eiser] en [gedaagde] genoemd worden.
De procedure
Het verloop van de procedure blijkt uit:
het tussenvonnis van 15 oktober 2008,
het proces-verbaal van comparitie van 16 januari 2009.
De feiten
[gedaagde] is advocaat. Hij houdt kantoor te Middelburg. [eiser] is horeca-ondernemer. Hij exploiteert een horeca-inrichting aan de [adres], genaamd ‘[eiser]’. Hij verkoopt daar sinds 1991 verschillende etenswaren, zoals shoarma, pizza en frites.
In februari/maart 2005 is de gemeente Vlissingen (nader: de gemeente) begonnen
met de herinrichting van de [straat].
[gedaagde] heeft namens [eiser] opgetreden als advocaat in het bij deze rechtbank
gevoerde kort geding tegen de gemeente. In die kort gedingprocedure vorderde [eiser] dat het de gemeente zou worden verboden over te gaan tot feitelijke en daadwerkelijke afsluiting van de [straat]. Subsidiair, te weten voor het geval zijn primaire vordering zou worden afgewezen, vorderde [eiser] dat de gemeente zou worden verplicht met hem te onderhandelen over een vergoeding van de schade die hij als gevolg van de feitelijke en daadwerkelijke afsluiting van de [straat] zou lijden. De vorderingen van [eiser] zijn door de voorzieningenrechter afgewezen, met veroordeling van [eiser] in de kosten van de procedure. [gedaagde] heeft vervolgens in opdracht van [eiser] de gemeente in hoger beroep gedagvaard tegen 20 oktober 2005. Die dagvaarding is uiteindelijk niet bij het gerechtshof aangebracht.
2.4. [eiser] heeft [gedaagde] voorts begin 2005 opdracht gegeven voor hem juridische
werkzaamheden te verrichten in een schadevergoedingsprocedure tegen de gemeente. [gedaagde] heeft op 7 maart 2005 een verzoek ingediend bij de gemeente om de door [eiser] “thans reeds geleden en nog te lijden schade als gevolg van de tijdelijke verkeers-m[straat]aan de [adres]” te vergoeden. Bij brief van 4 april 2005 heeft het college van Burgemeester en Wethouders dat verzoek afgewezen. Tegen die afwijzing is niet binnen de in het besluit genoemde termijn bezwaar aangetekend.
2.5. Bij haar uitspraak van 12 maart 2007 oordeelde de Raad van Discipline in het ressort ’s-Gravenhage dat [gedaagde] [eiser] onvoldoende heeft geïnformeerd, dan wel onvoldoende met hem heeft gecommuniceerd. De Raad was van oordeel dat [gedaagde] schriftelijk aan [eiser] had moeten bevestigen dat hij uiteindelijk had besloten geen bezwaar te maken tegen de beslissing van de gemeente van 4 april 2005. Voorts had [gedaagde] [eiser] moeten informeren over het instellen van het hoger beroep en het intrekken daarvan. De Raad heeft aan [gedaagde] de maatregel van enkele waarschuwing opgelegd.
2.6. [eiser] heeft zijn restaurant in maart 2005 gesloten. Nadat de gemeente haar
werkzaamzaamheden aan de [straat] had afgerond, heeft [eiser] zijn zaak weer geopend.
2.7. [eiser] heeft zijn opdracht aan [gedaagde] ingetrokken.
Het geschil
[eiser] vordert voor recht te verklaren dat [gedaagde] ten opzichte van hem toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van zijn verplichtingen. Voorts vordert hij [gedaagde] te veroordelen tot betaling van alle tengevolge van die tekortkoming door hem geleden en nog te lijden materiële schade, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet. Tot slot vordert [eiser] om [gedaagde], in verband met de door hem ([eiser]) geleden immateriële schade, te veroordelen tot betaling van een bedrag van € 5.000,00, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente daarover vanaf 17 mei 2005, een en ander met veroordeling van [gedaagde] in de proceskosten.
Ter onderbouwing van zijn vorderingen stelt [eiser] dat [gedaagde] – zoals
vaststaat op grond van de uitspraak van de Raad van Discipline - als opdrachtnemer in strijd heeft gehandeld met het bepaalde in de artikelen 7:401 en 403 BW. [gedaagde] heeft niet gedaan wat hij in de gegeven omstandigheden had moeten en kunnen doen. [gedaagde] heeft ten onrechte de hoger beroepsdagvaarding niet aangebracht bij het gerechtshof. Ook heeft [gedaagde] ten onrechte de bezwaartermijn tegen de beslissing van de gemeente van 4 april 2005 laten verlopen. [eiser] stelt als gevolg van die nalatigheid van [gedaagde] zowel materiële als immateriële schade te hebben geleden en nog te lijden. Die schade zou hij niet hebben geleden indien [gedaagde] in de procedure in hoger beroep onder andere de onjuiste aanname in het vonnis in eerste aanleg recht had gezet. In dat vonnis werd namelijk ten onrechte aangenomen dat de [straat] niet afgesloten zou worden. In werkelijkheid is
die straat ruim een half jaar afgesloten geweest. Bovendien zou die schade niet zijn opgetreden, indien [gedaagde] tijdig bezwaar had gemaakt tegen het besluit van de gemeente en daarmee de mogelijkheid om via bestuursrechtelijke weg schadevergoeding te krijgen, open zou hebben gehouden.
De materiële schade, bestaande uit winstderving, is mede afhankelijk van de uitkomst van een nog lopende procedure tegen/bij de gemeente over de herinrichting van de binnenstad van Vlissingen. Die schade dient daarom te worden opgemaakt bij staat en te worden vereffend volgens de wet. [eiser] stelt door de nalatigheid van [gedaagde] ook immateriële schade te hebben geleden, bestaande uit ernstig geschonden vertrouwen in een goede rechtsbedeling, althans in de advocatuur. Hij meent dat die schade in redelijkheid op een bedrag van € 5.000,00 kan worden gesteld en dat die vergoeding dient te worden verhoogd met de wettelijke handelsrente vanaf het ontstaan van die schade, te weten 17 mei 2005 (zijnde de datum waarop het besluit van het gemeentebestuur van 4 april 2005 onherroepelijk is geworden), althans vanaf 21 oktober 2005 (de datum waarop de termijn voor het hoger beroep is verlopen).
[gedaagde] voert verweer. [gedaagde] stelt niet in strijd te hebben gehandeld met hetgeen onder de gegeven omstandigheden van een bekwaam en redelijk handelend vakgenoot mocht worden verwacht. Bij zijn handelen is hij steeds uitgegaan van de marsroute die hij tijdens de besprekingen met [eiser] had uitgestippeld en die hij had vastgelegd in zijn aantekeningen. De enkele omstandigheid dat de Raad van Discipline heeft geoordeeld dat hij op het vlak van de communicatie met zijn cliënt een tuchtrechtelijke norm heeft geschonden, maakt niet dat hij in civielrechtelijk opzicht toerekenbaar tekort is geschoten in zijn verplichtingen ten opzichte van [eiser]. Op grond van hetgeen hij met [eiser] heeft besproken, mocht hij ervan uitgaan dat [eiser] ermee akkoord ging dat geen bezwaarschrift zou worden ingediend tegen de afwijzende beslissing van 4 april 2005. Zodra [eiser] zou beschikken over de jaarstukken van [eiser], zou een nieuw verzoek worden ingediend tot vergoeding van de (definitieve) schade die [eiser] meende te lijden als gevolg van de herinrichting van de [straat]. De schade die het gevolg was van de uitvoering van de herinrichtingswerkzaamheden, zou daarin worden meegenomen. Bij gebreke van die jaarstukken, en in het zicht van de indiening van een nieuw verzoek tot toekenning van schadevergoeding voor de definitieve schade, was het zinloos om het hoger beroep tegen het vonnis van de voorzieningenrechter voort te zetten.
[gedaagde] bestrijdt dat [eiser] door zijn toedoen schade heeft geleden. Hij acht zich dan ook niet aansprakelijk voor de door [eiser] beweerdelijk geleden schade. Dat de horecazaak van [eiser] vanaf maart 2005 gesloten is geweest, had vermoedelijk een andere oorzaak dan de uitvoering door de gemeente van herinrichtingswerkzaamheden.
[gedaagde] stelt voorts dat het voor het aannemen van de plicht tot schadevergoeding noodzakelijke causale verband ontbreekt tussen zijn handelen en de beweerdelijk door [eiser] geleden schade.
Voor toekenning van een vergoeding voor immateriële schade is vereist dat wordt aangetoond dat de benadeelde is aangetast in zijn persoon. Daarvan is geen sprake geweest. [gedaagde] stelt voorts dat in een zaak als de onderhavige geen sprake kan zijn van verschuldigdheid van wettelijke handelsrente. Tot slot voert [gedaagde] aan dat [eiser] geen belang heeft bij de door hem gevorderde verklaring voor recht. [eiser] heeft niet aangevoerd waarom de omvang van de schade op dit moment niet zou kunnen worden vastgesteld.
3.3. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
De beoordeling
[gedaagde] heeft in opdracht van [eiser] juridische bijstand verleend als hierboven
omschreven. Nu [eiser] stelt – en [gedaagde] gemotiveerd betwist – dat [gedaagde] toerekenbaar tekort is geschoten bij de uitoefening van zijn juridische bijstand en dientengevolge schadeplichtig is geworden ten opzichte van [eiser], dient in beginsel te worden onderzocht of [gedaagde] bij de uitvoering van de aan hem gegeven opdracht(en) de zorgvuldigheid heeft betracht die een redelijk bekwaam en redelijk handelend vakgenoot zou hebben betracht. Anders dan [eiser] is de rechtbank van oordeel dat het feit dat de Raad van Discipline [gedaagde] de maatregel van enkele waarschuwing heeft opgelegd, niet zonder meer betekent dat hij ook in civielrechtelijk opzicht tekort is geschoten in de nakoming van de overeenkomst van opdracht en dat hij daarom aansprakelijk is voor de door [eiser] (beweerdelijk) geleden schade. [gedaagde] is alleen aansprakelijk voor dergelijke schade indien komt vast te staan dat [gedaagde] bij de uitvoering van de opdracht van [eiser] niet de hiervoor bedoelde zorgvuldigheid in acht heeft genomen én indien komt vast te staan dat als gevolg van dat onzorgvuldig handelen schade is ontstaan.
4.2. [eiser] vordert een verklaring voor recht dat [gedaagde] ten opzichte van hem toerekenbaar tekort is geschoten. Op zichzelf genomen is de aanwezigheid van schade geen noodzakelijk bestanddeel voor de vraag of sprake is van toerekenbaar tekortkomen door [gedaagde]. Dit betekent dat de gevraagde verklaring voor recht – bij gebleken toerekenbaar tekortschieten van [gedaagde] - zou kunnen worden gegeven, ook al is [gedaagde] niet aansprakelijk te stellen voor eventuele schade, omdat er geen schade geleden is, of omdat de vermeende schade niet in causaal verband staat tot mogelijk tekortschieten van [gedaagde]. [eiser] zou met de vaststelling van toerekenbaar tekortkomen door [gedaagde] behalve schadevergoeding, namelijk ook – eventueel op een later moment – opschorting, (gedeeltelijke) ontbinding of nakoming van de ontbrekende of ondeugdelijke prestatie kunnen vorderen. Echter: door de intrekking van de opdracht aan [gedaagde] is een vordering tot opschorting, (gedeeltelijke) ontbinding of nakoming voor [eiser] niet meer mogelijk. [eiser], die zich ondertussen tot een andere advocaat heeft gewend, heeft een dergelijke vordering ook niet ingesteld. Een en ander leidt ertoe dat aan de verklaring voor recht voor [eiser] geen juridisch relevante gevolgen meer te verbinden zijn, anders dan schadevergoeding. Als komt vast te staan dat hij geen schade kan verhalen op [gedaagde], heeft hij bij die enkele verklaring dus geen belang. De rechtbank ziet daarom redenen om eerst te onderzoeken óf [eiser] schade heeft geleden of zal lijden die is toe te schrijven aan de (vermeende) wanprestatie van [gedaagde].
4.3. [eiser] stelt zowel materiële als immateriële schade te hebben geleden, welke hij
niet zou hebben geleden indien [gedaagde] zijn werkzaamheden goed zou hebben uitgevoerd. De gevorderde verklaring voor recht ziet uitsluitend op de materiële schade. In het kader van deze procedure vordert [eiser] (directe) toewijzing van een vergoeding voor de door hem geleden immateriële schade. Op die schadepost komt de rechtbank terug onder overweging 4.12.
Materiële schade
4.4. Anders dan [eiser] is de rechtbank van oordeel dat aan de omstandigheid
dat [gedaagde] namens [eiser] een schadevergoedingsverzoek heeft ingediend bij de gemeente, niet de conclusie mag worden verbonden dat [gedaagde] (dus) erkent dat [eiser] schade heeft geleden. Bovendien is het in de onderhavige procedure niet (alleen) de vraag of [eiser] schade heeft geleden als gevolg van de herinrichtingswerkzaamheden van de gemeente. Vooral gaat het hier om de vraag of [eiser] schade heeft geleden (of zal lijden), die het gevolg is van vermeend tekortschieten van [gedaagde], en die daardoor niet meer op de werkelijke veroorzaker van die schade (lees: de gemeente) kan worden verhaald.
4.5. Onderscheid moet worden gemaakt tussen enerzijds de schade die het gevolg is van
het feitelijk uitvoeren van herinrichtingswerkzaamheden (nader: ‘tijdelijke schade’) en schade die het blijvende gevolg is van de door de gemeente uitgevoerde herinrichtings-werkzaamheden (nader: ‘blijvende schade’).
Wat betreft de tijdelijke schade is een kort gedingprocedure gevoerd bij de
voorzieningenrechter van deze rechtbank. Die vordering is afgewezen. [eiser] verwijt [gedaagde] dat hij de vergoeding van deze tijdelijke schade is misgelopen omdat [gedaagde] heeft nagelaten de appeldagvaarding bij het gerechtshof aanhangig te maken en omdat [gedaagde] heeft nagelaten tijdig beroep aan te tekenen tegen de afwijzing door de gemeente van zijn verzoek tot schadevergoeding.
Bij de vraag of door een beroepsfout van [gedaagde] – te weten het niet aanbrengen
van de hoger beroepdagvaarding – schade is veroorzaakt, dient een vergelijking te worden gemaakt tussen de feitelijke situatie, zoals die zich na het verzuim om tijdig hoger beroep in te stellen voordoet, en de hypothetische situatie, die er zou zijn als wèl tijdig geappelleerd zou zijn. Datzelfde geldt voor de vraag of door het niet tijdig indienen van een bezwaarschrift tegen het besluit van 4 april 2005 schade is veroorzaakt.
De rechtbank is van oordeel dat [eiser] zijn vordering op dit punt onvoldoende
heeft onderbouwd. Van hem had mogen worden verwacht dat hij gemotiveerd zou hebben gesteld wat zijns inziens het resultaat zou zijn geweest van een tijdig ingediend hoger beroep tegen het vonnis van 11 januari 2005 of van een tijdig ingediend bezwaarschrift tegen het besluit van de gemeente van 4 april 2005. [eiser] heeft wat het vonnis van de voorzieningenrechter betreft enkel aangevoerd dat [gedaagde] in hoger beroep de onjuiste aanname in het vonnis in eerste aanleg had kunnen rechtzetten. In dat vonnis was namelijk aangenomen dat de [straat] niet afgesloten zou worden, terwijl die straat in werkelijkheid vijf maanden afgesloten is geweest. Kennelijk meent [eiser] dat de voorzieningenrechter zijn vorderingen heeft afgewezen omdat hij ervan is uitgegaan dat van een volledige afsluiting van de straat (gedurende de uitvoering van de herinrichtingswerkzaamheden) geen sprake zou zijn. Dat berust op een verkeerde lezing van het vonnis. Uit het vonnis blijkt naar het oordeel van de rechtbank voldoende dat de voorzieningenrechter heeft vastgesteld dat de [straat] niet permanent zou worden afgesloten voor het verkeer en dat hij het daarom niet aannemelijk achtte dat [eiser] fatale inkomensschade zou lijden. Voorts blijkt uit dat vonnis dat de voorzieningenrechter de omstandigheid dat de straat gedurende de herinrichtingswerkzaamheden ‘tijdelijk’ zou zijn afgesloten heeft meegewogen en heeft geoordeeld dat dit voor risico van [eiser] als ondernemer kwam. In het licht van het vorenstaande valt zonder nadere onderbouwing – die ontbreekt – en mede gezien de jurisprudentie met betrekking tot vergelijkbare gevallen van de herinrichting van straten – niet in te zien tot welk evident ander oordeel het gerechtshof zou zijn gekomen. Daar komt bij dat de vordering van [eiser] in kort geding primair gericht was tegen de uitvoering van de herinrichtingswerkzaamheden (die – zo volgt uit zijn eigen stellingen – in oktober 2005 al waren voltooid) en subsidiair op het bereiken van overleg met de gemeente over schadevergoeding. Dat dit overleg niet op een andere wijze meer kon worden bereikt, is niet gesteld of gebleken.
Wat hiervoor is overwogen met betrekking tot het niet aanbrengen van de appeldagvaarding geldt ook voor het niet indienen van een bezwaarschrift tegen het besluit van 4 april 2005. Ook ten aanzien daarvan heeft [eiser] onvoldoende gemotiveerd waarom dat bezwaarschrift vrijwel zeker succes zou hebben gehad. Bovendien heeft [eiser] niet gesteld dat een hernieuwd verzoek tot vergoeding van de tijdelijke schade – eventueel voorzien van nadere argumenten en van een nadere onderbouwing met financiële stukken van [eiser] – niet meer mogelijk is.
4.9. Wat betreft de vermeende blijvende schade die verband houdt met de gewijzigde inrichting van de [straat], was door [gedaagde] ten tijde van het intrekken van de opdracht nog geen actie ondernomen. Dat komt de rechtbank ook begrijpelijk voor nu indiening van een verzoek of vordering tot vergoeding van dergelijke schade niet zinvol lijkt zonder onderbouwing met financiële bescheiden waaruit van zodanige schade blijkt. [eiser] heeft niet betwist dat hij zijn jaarstukken nog niet aan [gedaagde] beschikbaar had gesteld. [eiser] heeft ook overigens niet gesteld in welk opzicht [gedaagde] met betrekking tot die definitieve schade een verwijt valt te maken. Bovendien blijkt uit de eigen stellingen van [eiser] dat terzake van die blijvende schade nog een procedure aanhangig is bij c.q. tegen de gemeente. Dat [eiser] blijvende schade lijdt en dat die schade in causaal verband staat met handelen van [gedaagde] is dus niet gebleken. Voor aansprakelijkheid van [gedaagde] voor die schade is dan ook geen basis.
4.10. De conclusie uit het vorenstaande luidt dat [eiser] niet heeft voldaan aan zijn (aan een eventuele bewijslevering voorafgaande) stelplicht met betrekking tot de door hem geleden schade en de aansprakelijkheid daarvoor van [gedaagde]. Bijgevolg moet het ervoor worden gehouden dat van schade c.q. van een causaal verband tussen de door [eiser] gestelde schade en het (vermeend) tekortschieten van [gedaagde] geen sprake is en dat [eiser] om die reden geen belang heeft bij het verkrijgen van een verklaring voor recht. Die vordering zal dan ook worden afgewezen.
4.11. Gezien voormeld oordeel kan een nader onderzoek naar de vraag of [gedaagde] bij de
uitvoering van de aan hem gegeven opdracht(en) inderdaad toerekenbaar tekort is geschoten, achterwege blijven.
Immateriële schade
4.12. Ook de gevorderde veroordeling van [gedaagde] om aan [eiser] een vergoeding voor geleden immateriële schade te betalen zal worden afgewezen. Krachtens artikel 6:106 BW Pro heeft de benadeelde, voor nadeel dat niet in vermogensschade bestaat, recht op een naar billijkheid vast te stellen schadevergoeding indien hij – kort gezegd – in zijn persoon is aangetast. Uit de vaste jurisprudentie op dit onderwerp volgt dat niet licht wordt aangenomen dat van een aantasting in de persoon van de benadeelde sprake is. Ter onderbouwing van zijn vordering tot vergoeding van immateriële schade heeft [eiser] gesteld dat hij door het optreden van [gedaagde] in zijn vertrouwen in mensen c.q. in de advocatuur – en dan met name in [gedaagde] – is geschaad. Die onderbouwing is, bezien in het licht van de jurisprudentie met betrekking tot het begrip ‘aantasting in zijn persoon’, onvoldoende. Reeds om die reden is deze post niet toewijsbaar.
4.13. [eiser] zal als de in het ongelijk te stellen partij de kosten van deze procedure dienen te dragen. De kosten aan de zijde van [gedaagde] worden begroot op:
- vastrecht € 303,00
- salaris advocaat € 904,00 (2 x tarief II à € 452,00)
Totaal € 1.207,00
De beslissing
De rechtbank
wijst de vorderingen van [eiser] af,
veroordeelt [eiser] tot betaling van de proceskosten aan de zijde van [gedaagde] gevallen en tot deze uitspraak begroot op € 1.207,00.
Dit vonnis is gewezen door mr. E.K. van der Lende-Mulder Smit en in het openbaar uitgesproken op 7 oktober 2009.