Uitspraak
Uitspraak
2
52339 / HA ZA 06-194
18 november 2009
vonnis
RECHTBANK MIDDELBURG
52339 / HA ZA 06-1946 mei 2009
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 52339 / HA ZA 06-194
Vonnis van 18 november 2009
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
CONSIPIO B.V.,
gevestigd te Warder,
eiseres,
advocaat mr. R.R.E. Nobus te Terneuzen,
tegen
1. [gedaagde sub. 1],
wonende te Barcelona, Spanje,
2. de vennootschap naar het recht van Gibraltar
SLINGSBY ENTERPRISES LIMITED,
gevestigd te Gibraltar,
gedaagden,
advocaat mr. C.J. IJdema te Middelburg.
De verdere procedure
Het verloop van de procedure blijkt uit:
het vonnis van 20 mei 2009
akte na tussenvonnis van de kant van Consipio.
Ten slotte is vonnis bepaald.
De verdere beoordeling
2.1. De enkelvoudige kamer van de rechtbank is van oordeel dat de onderhavige zaak, gelet op de aard en omvang van de vorderingen, in de fase waarin zij zich nu bevindt in aanmerking komt voor een beslissing door de meervoudige kamer en heeft de zaak daar naar verwezen.
2.2. In genoemd tussenvonnis is Consipio in de gelegenheid gesteld te reageren op het verzoek van [gedaagden] aan de rechtbank om terug te komen op de beslissing van 7 maart 2007, waarin de vordering van [gedaagden] dat de rechtbank zich onbevoegd diende te verklaren om over de vordering van Consipio tot betaling door [gedaagden] van een bedrag van [bedrag] (in verband met de optieovereenkomsten), is afgewezen. Consipio heeft een akte genomen; zij verzet zich daarin tegen herziening van voornoemde beslissing van 7 maart 2007.
2.3. [gedaagden] stellen dat uit “wat inmiddels in deze procedure aan het licht is gekomen” moet worden afgeleid, dat de conclusie van de rechtbank in het vonnis van 7 maart 2007 dat “de verbintenis die aan de eis ten grondslag ligt, immers betaling (betreft) van een geldsom aan een in Nederland gevestigde partij (Consipio)” als niet juist moet worden aangemerkt (conclusie van dupliek, nr. 79). Aldus baseren [gedaagden] hun verzoek tot herziening van de beslissing van 7 maart 2007 kennelijk op voortschrijdend inzicht. De rechtbank stelt vast dat de feiten en omstandigheden, die [gedaagden] aan dat voortschrijdende inzicht ten grondslag leggen niet nieuw zijn; zij verwijzen immers naar (uitleg van) de inhoud van al bij dagvaarding door Consipio overgelegde overeenkomsten. Die inhoud was al bekend toen [gedaagden] de exceptie van onbevoegdheid, waarop bij vonnis van 7 maart 2007 is beslist, beargumenteerd opwierpen en bij pleidooi toelichtten. Evenwel is daarop door [gedaagden] toen geen beroep gedaan, terwijl daarvoor noch procedureel, noch inhoudelijk enig beletsel aanwezig was. De – beperkte – mogelijkheid om terug te komen op een eerdere eindbeslissing (zoals aangegeven in het vonnis van 20 mei 2009, onder 4.2) is niet gecreëerd om een partij de gelegenheid te geven een reeds afgewezen verzoek of vordering opnieuw, met andere argumenten, aan de rechter in dezelfde instantie voor te leggen. Dat geldt zeker in het geval van een exceptie als waarvan hier sprake is, die op straffe van verval ervan vóór alle weren ten gronde dient te worden gevoerd (art. 11 Rv Pro). [gedaagden] hadden de thans naar voren gebrachte argumenten al bij het opwerpen van de exceptie kunnen en (wilden zij die argumenten met succes aan hun vordering ten grondslag leggen) ook moeten aanvoeren. Er is dan ook geen sprake van enige feitelijke of juridische misslag aan de kant van de rechtbank, die zou nopen tot herziening van de beslissing van 7 maart 2007. Het verzoek daartoe wordt afgewezen.
2.4. [gedaagden] betwisten niet dat zij verplichtingen uit de op 11 juni 2002 tussen partijen gesloten Short Term Loan Agreement niet zijn nagekomen. Zij betwisten evenwel de door Consipio gestelde hoogte van het door hen nog te betalen bedrag. Partijen zijn het erover eens dat op 1 januari 2002 de lening een bedrag van [bedrag 2] bedroeg, dat [gedaagden] op respectievelijk 19 november 2002 en 16 december 2002 bedragen van [bedrag 4] en [bedrag 4] hebben afgelost en dat in verband met uitgewonnen zekerheden per 31 december 2003 een bedrag van [bedrag 6] in mindering op de schuld kan worden gebracht. Bij conclusie van antwoord hebben [gedaagden] erkend dat overeengekomen was dat zij per jaar (ook na het aanvankelijk overeengekomen jaar) 8% rente, per kwartaal te berekenen, verschuldigd waren. Vervolgens hebben zij in de door henzelf overgelegde berekening de rente per kwartaal berekend en rente over rente gerekend. In hun conclusie van antwoord met betrekking tot de provisonele eis wordt wederom de verplichting om 8% rente per jaar te betalen (tot 31 maart 2006, derhalve langer dan gedurende alleen het jaar 2002) erkend en wordt de berekening per kwartaal en van rente over rente, zoals door Consipio in haar berekening toegepast, niet betwist. Pas nadat bij vonnis van 14 mei 2008 de provisionele vordering van Consipio was toegewezen, hebben [gedaagden] (bij akte tot aanvulling van de conclusie van dupliek) de omvang van de renteverplichting betwist. Gelet op de eerdere, uitdrukkelijke – en ook in een vonnis vastgelegde - erkenning mocht van [gedaagden] worden verwacht dat zij die betwisting uitdrukkelijk – en met verwijzing naar gronden waarom zij eerder, kennelijk dwalend, hun verplichtingen ter zake hadden erkend – hadden gemotiveerd. Dat hebben zij niet gedaan; zij verwijzen slechts naar de tekst van de overeenkomst van 11 juni 2002. Duie tekst was al veel eerder bij [gedaagden] bekend en desondanks hadden zij renteverplichtingen na 1 januari 2003 op bovenstaande wijze erkend. De rechtbank ziet dan ook geen grond om hen niet aan die erkenning te houden. Dan resteert de vraag of de lening per 1 januari 2003 is verhoogd met een bedrag van [bedrag 7] Consipio verwijst daarvoor naar de notulen van een bijeenkomst op 11 maart 2003 in Brussel, waarbij een vertegenwoordiger van PMG en vertegenwoordigers van Consipio aanwezig waren. De notulen vermelden:
“Private agrees to repay, upon the loanagreement with an interest of 8%, a total amount of approximately [totaal bedrag] euro, being the rest amount of the loan of June 2002, with additional fees, costs etc. of 250.000 euro.”
Uit deze tekst is slechts af te leiden dat PMG (in de tekst Private genoemd) jegens Consipio verplichtingen op zich heeft genomen met betrekking tot de hier bedoelde Short Term Loan Agreement van 11 juni 2002. De bij aangaan van de overeenkomst door [gedaagden] op zich genomen verplichtingen zijn daardoor echter niet gewijzigd. Zij waren op de bijeenkomst van 1 maart 2003 niet aanwezig en ook niet vertegenwoordigd. Voor zover op die bijeenkomst verplichtingen zijn afgesproken die niet (ook) in de overeenkomst van 11 juni 2002 zijn vermeld, zijn [gedaagden] daaraan niet gebonden; Consipio kan alleen PMG daarop aanspreken.
2.5. Uitgaande van de onder 2.4 vastgestelde gegevens (dus uitgaande van de daar genoemde betalingen en inclusief vervallen rente zoals overeengekomen) stond op 1 november 2005 een bedrag open van [bedrag 8]. [gedaagden] zullen – anders dan in het provisionele vonnis van 14 mei 2008 – worden veroordeeld tot betaling van dat bedrag, te vermeerderen met (de overeengekomen) rente van 8% per jaar vanaf 1 november 2005.
2.6. De rechtbank komt dan toe aan de vordering van [bedrag]. Bezien moet eerst worden welk recht op deze vordering dient te worden toegepast; Consipio gaat uit van Nederlands recht, [gedaagden] stellen dat nu Consipio zich kennelijk baseert op de optieovereenkomsten de in die overeenkomsten gemaakte keuze voor Luxemburgs recht van toepassing is. Subsidiair stellen zij (bij de akte tot aanvulling van de conclusie van dupliek) dat Nederlands recht van toepassing is; zij voeren vervolgens verweer naar Nederlands recht. De rechtbank stelt vast dat Consipio haar vordering baseert op een door haar gestelde verplichting van [gedaagden] tot betaling aan haar van een geldsom ter vergoeding van schade; die verplichting vloeit voort, zo stelt Consipio, uit een door [gedaagden] gegeven garantie voor een bepaalde prijs voor aandelen die Consipio in PMG had en uit de door [gedaagden] steeds aanvaarde aansprakelijkheid voor verlies als die gegarandeerde prijs niet zou worden verkregen. Er bestaat – zo moeten de stellingen van Consipio worden begrepen – een afspraak tussen Consipio en [gedaagden], op grond waarvan [gedaagden] verplichtingen jegens Consipio heeft. Consipio baseert zich daarbij primair op het schriftelijke stuk van 18 februari 2002 (weergegeven in het vonnis van 20 mei 2009, onder 2.3) en voorts op (feitelijke) gedragingen van [gedaagden]. De afspraak waarop Consipio zich baseert is juist niet te vinden in de optieovereenkomsten; daarin worden [gedaagden] als partij niet genoemd en – zo blijkt ook uit de stellingen van Consipio – daarbij waren zij ook geen partij. Slechts voor de omvang van de gestelde verplichtingen van [gedaagden] verwijst Consipio naar de die overeenkomsten. De rechtskeuze, gemaakt in de optieovereenkomsten, geldt dan ook niet tussen de partijen in de onderhavige procedure. Partijen hebben voorts in de procedure steeds impliciet het uitgangspunt gehanteerd dat Nederlands recht van toepassing was; eerst bij conclusie van dupliek hebben [gedaagden] opgeworpen, dat een keuze voor Luxemburgs recht was gedaan. Gelet op die proceshouding van partijen en nu moet worden geoordeeld dat de door [gedaagden] genoemde rechtskeuze hier niet van toepassing is, gaat de rechtbank uit van een impliciete keuze van partijen (ten aanzien van [gedaagden]subsidiair, namelijk voor het geval het rechtskeuzebeding uit de optieovereenkomsten niet van toepassing is) voor Nederlands recht. Het geschil zal naar dat recht worden beoordeeld.
2.7. Consipio vordert vergoeding van schade. Die schade is ontstaan – zo begrijpt de rechtbank de stellingen – doordat [gedaagden] een met Consipio gesloten overeenkomst, waarin [gedaagden] aan Consipio een bepaalde prijs voor aandelen van Consipio in PMG hadden gegarandeerd, niet zijn nagekomen en voorts – toen bleek dat de gegarandeerde prijs niet zou worden gerealiseerd – aansprakelijkheid hebben erkend voor het door Consipio geleden/te lijden koersverlies.
2.7.1. Voor de beoordeling van deze vordering is allereerst van belang dat op 18 februari 2002 tussen [betrokkene] en [gedaagde sub. 1] – waarbij van beiden niets over hun hoedanigheden wordt vermeld – (handgeschreven) is vastgelegd dat [betrokkene] van [gedaagde sub. 1] de optie kreeg om 2.000.000 aandelen PMG te verkopen voor de prijs van $ 10.27 op 31 december 2002, waarbij binnen 6 maanden diende te worden betaald, terwijl een rentepercentage van 6% per jaar werd afgesproken. Voorts kwamen zij overeen “the contract will be finished within 2 weeks from now”. Vervolgens zijn op respectievelijk 25 februari en 19 maart 2002 de optieovereenkomsten opgesteld, die – daarover zijn partijen het eens – de in het handgeschreven stuk van 18 februari 2002 bedoelde uitwerking zijn van de toen gesloten overeenkomst. Het blijkens het stuk van 18 februari 2002 door [betrokkene] verkregen recht wordt in de optieovereenkomsten toebedeeld aan [betrokkene], handelend als vertegenwoordiger van Consipio Holding B.V., zichzelf en andere bedrijven of personen, terwijl de door [gedaagde sub. 1] op 18 februari 2002 op zich genomen verplichting wordt gelegd bij respectievelijk CBL en PTL. De optieovereenkomsten zijn door enerzijds [betrokkene] en anderzijds de directeuren van respectievelijk CBL en PTL ondertekend. Aldus hebben de partijen bij de optieovereenkomsten – behoudens aanwijzingen voor het tegendeel – de op 18 februari 2002 tussen [betrokkene] en [gedaagde sub. 1] afgesproken rechten en plichten op zich genomen, zulks vanaf de data van die overeenkomsten. De inhoud van het stuk van 18 februari 2002 biedt onvoldoende grond om aan te nemen dat er na respectievelijk 25 februari en 19 maart 2002 nog een verplichting voor [gedaagde sub. 1] bestond.
2.7.2. Consipio stelt dat ten tijde van de ondertekening en daarna [gedaagden] steeds hebben erkend dat zij – ondanks de inhoud van de optieovereenkomsten – voor de nakoming van de in de optieovereenkomsten vastgelegde verplichtingen aansprakelijk bleven. De rechtbank stelt vast dat in de onderbouwing van deze stelling in het geheel niet wordt toegelicht op welke wijze die erkenningen zou hebben plaatsgevonden door of namens Slingsby. In alle stukken wordt de nadruk gelegd op de persoonlijke aansprakelijkheid van [gedaagde sub. 1]. De vordering jegens Slingsby is niet toegelicht; deze zal worden afgewezen. Dan gaat het alleen nog over de (persoonlijke) aansprakelijkheid van [gedaagde sub. 1].
2.7.3. Er is geen enkel stuk overgelegd, waarin [gedaagde sub. 1] uitdrukkelijk de door Consipio gestelde (persoonlijke) aansprakelijkheid heeft erkend. Consipio leidt het bestaan van de in 2.7 genoemde overeenkomst af uit een stilzwijgende erkenning door [gedaagde sub. 1] van aansprakelijkheid. Die stilzwijgende erkenning leidt Consipio met name af uit de wijze warop [gedaagde sub. 1] vanaf maart 2003 financieringsvoorstellen ter zake van PMG besprak/liet bespreken (waarbij steeds van persoonlijke aansprakelijkheid van [gedaagde sub. 1] werd uitgegaan) en uit verklaringen van anderen dan [gedaagde sub. 1] zelf. De rechtbank zal de diverse door Consipio genoemde momenten bespreken:
- allereerst zou al bij het aangaan van de optieovereenkomsten zijn gezegd dat de overeenkomst van 18 februari 2002 in stand bleef, en dat CBL en PTL onder controle van [gedaagde sub. 1] stonden. Dat laatste – wat er van zij – brengt geen persoonlijke aansprakelijkheid voor [gedaagde sub. 1] met zich. Voorts moet de rechtbank constateren dat Consipio kennelijk (naar zij zelf stelt) akkoord ging met een simpele telefonische mededeling van een medewerker van PMG (waarvan zij niet stelt dat deze namens [gedaagde sub. 1] in persoon sprak) om zich van de (persoonlijke) aansprakelijkheid van [gedaagde sub. 1] voor een bedrag van [totaal bedrag] te verzekeren. Het risico dat die mededeling niet namens [gedaagde sub. 1] is gedaan – zoals [gedaagde sub. 1] nu stelt – ligt onder die omstandigheden bij Consipio.
- vanaf maart 2003 lijkt het te gaan om aansprakelijkheid, gebaseerd op een door [gedaagde sub. 1] op zich genomen verplichting om met Consipio een lening aan te gaan van [totaal bedrag]. Op de door Consipio ter onderbouwing van haar stellingen genoemde bijeenkomst van 10 maart 2003 was [gedaagde sub. 1] niet aanwezig; wel heeft [gedaagde sub. 1] kort daarna een door hem ondertekend stuk, gedateerd 14 maart 2003, naar [betrokkene] doen faxen, waarin hij aangeeft, in verband met nadere afspraken samenhangend met CBL en PTL, een extra aandelengarantie te willen geven. Dat er op dat moment geen sprake was van een persoonlijke verplichting van [gedaagde sub. 1] (uit overeenkomst van lening) blijkt uit de fax van 17 maart 2003 van [betrokkene] aan (onder meer) [gedaagde sub. 1], waarin eerstgenoemde aangeeft dat Consipio met [gedaagde sub. 1] een lening wil aangaan (en dus kennelijk nog niet is aangegaan). Er zijn geen stukken overgelegd waaruit blijkt en evenmin is voldoende onderbouwd gesteld dat het voorstel van [betrokkene] om een lening aan te gaan door [gedaagde sub. 1] is geaccepteerd. Een bijeenkomst op 19 maart 2003 (waarbij [gedaagde sub. 1] niet aanwezig was) heeft geleid tot een tussen Consipio en PMG vastgesteld “Head of Terms”, gedateerd 27 maart 2003. Daarin stelt [gedaagde sub. 1] (die de “Head of Terms” heeft ondertekend) zich voor een “deal” aangaande filmrechten persoonlijk garant; over zijn mogelijke aansprakelijkheid voor een lening aan Consipio in verband met de optieovereenkomsten vermeldt dat stuk niets. Er is wel een “Letter of Intent” van mei 2003 overgelegd waarin wordt gesteld dat [gedaagde sub. 1] de (nakoming van de) verplichtingen van CBL en PTL heeft gegarandeerd, dat laatstgenoemden hun verplichtingen niet zijn nagekomen en dat is overeengekomen dat [gedaagde sub. 1] (naast anderen) aansprakelijk zal zijn voor leningen van respectievelijk [bedrag] en [bedrag] Los van het feit dat de bedragen niet overeenkomen met de in de optieovereenkomsten genoemde bedragen en met hetgeen thans wordt gevorderd, moet ook worden vastgesteld dat deze “Letter of Intent” door geen van de partijen is ondertekend. Aan te nemen is dat partijen het over deze “Letter of Intent” niet eens zijn geworden. Ook anderszins blijkt niet (ook niet uit de door Consipio overgelegde verklaringen: die van [betrokkene 2] spreekt slechts in algemene en concluderende termen; [betrokkene 3] is te veel bij Consipio betrokken om zijn verklaring anders te kunnen zien dan als een herhaling van de stellingen van Consipio) dat [gedaagde sub. 1] in deze periode op enig moment met de door Consipio gestelde (verplichting uit) lening in verband met de optieovereenkomsten heeft ingestemd.
2.7.4. Vanaf het moment dat [gedaagde sub. 1] de “Letter of Intent” niet heeft willen ondertekenen is naar het oordeel van de rechtbank voldoende duidelijk – en dat had het ook voor Consipio moeten zijn – dat [gedaagde sub. 1] geen persoonlijke aansprakelijkheid in verband met de verplichtingen uit de optieovereenkomsten wilde aanvaarden. Al hetgeen daarna is gebeurd moet in dat licht worden gezien. Slechts wanneer uit die latere gebeurtenissen ondubbelzinnig blijkt dat [gedaagde sub. 1] zich aansprakelijk stelt, kan van die aansprakelijkheid worden uitgegaan. Het gaat immers om de persoonlijke aansprakelijkheid voor een zakelijke schuld van een aanzienlijk bedrag; een dergelijke aansprakelijkheid dient niet te snel te worden aangenomen. Van een dergelijke ondubbelzinnige uiting aan de zijde van [gedaagde sub. 1] is geen sprake geweest; Consipio heeft die ook niet gesteld. De rechtbank zal, ten overvloede, de verdere feitelijke gang van zaken nog kort bespreken:
- blijkens een verslag van een bijeenkomst op 1 augustus 2003 is in aanwezigheid van [gedaagde sub. 1] over de verplichtingen uit de optieovereenkomsten gesproken en zijn die verplichtingen benoemd als voortvloeiend uit een overeenkomst van lening. Het verslag spreekt echter van een lening Consipio/CBL/PLT. Aanwijzingen dat (ook) [gedaagde sub. 1] persoonlijk voor die lening aansprakelijk was, kunnen uit het verslag noch anderszins blijken. Dat ook Consipio op dat moment inzag dat niet van aansprakelijkheid van [gedaagde sub. 1] in persoon kon worden uitgegaan, blijkt uit een e-mail bericht van 21 augustus 2003 van een voor Consipio werkend jurist aan vertegenwoordigers van PMG, waarin deze stelt:
“As we already explained to you we can not work any longer regarding the loan agreement Consipio/[gedaagde sub. 1] with offshore companies. We already discussed this in detail. Our official contract party has to be [gedaagde s[gedaagde sub. 1].”
midden september 2003 heeft er een e-mailwisseling plaatsgevonden; uit niets blijkt dat daarbij de persoonlijke aansprakelijkheid van [gedaagde sub. 1] voor (de gevolgen van) de optieovereenkomsten aan de orde is geweest.
dan is er op 20 oktober 2003 een bijeenkomst geweest waarbij [gedaagde sub. 1] niet aanwezig was. De door Consipio gestelde lening aan [gedaagde sub. 1] in verband met de optieovereenkomsten stond op de agenda. Onvoldoende is gesteld (mede gelet op het op dat punt gevoerde verweer) dat de wel aanwezigen voor [gedaagde sub. 1] in persoon konden optreden. Bovendien stelt Consipio zelf dat zij op dat moment uitging van de situatie dat [gedaagde sub. 1] niet bereid zou zijn voor zijn persoonlijke aansprakelijkheid te tekenen. Onder die omstandigheden kan gedrag van anderen niet worden uitgelegd als ondubbelzinnige uiting van instemming van [gedaagde sub. 1] met die aansprakelijkheid. Dat geldt ook voor het fax-bericht van [gedaagde sub. 1] van 29 oktober 2003; dat hij aandelen als pand aanbiedt voor zijn toekomstige persoonlijke verplichtingen jegens Consipio is, gelet op al het vorenstaande, onvoldoende specifiek om daaruit een (ondubbelzinnige) aanvaarding van aansprakelijkheid voor de gevolgen van de optieovereenkomsten af te leiden.
2.7.5. Gelet op al het vorenstaande stelt de rechtbank vast dat het handelen, dat Consipio [gedaagde sub. 1] verwijt en dat volgens Consipio schade tot gevolg heeft gehad, uit hetgeen Consipio heeft gesteld en aan stukken heeft overgelegd niet kan worden afgeleid. De rechtbank ziet dan ook geen aanleiding Consipio tot bewijs van haar stellingen toe te laten. De vordering van [bedrag] wordt als onvoldoende onderbouwd afgewezen.
2.8. Tegen de vordering van [bedrag vordering] ter zake van (buitengerechtelijk) gemaakte kosten is verweer gevoerd: [gedaagde sub. 1]gden] hebben aangevoerd dat deze vordering ten onrechte wordt gebaseerd op bepalingen uit de Short Term Loan Agreement en dat het bedrag niet is onderbouwd. Consipio is na dat verweer op haar vordering niet meer ingegaan. Met name heeft zij de gestelde hoogte van de kosten niet nader onderbouwd. Wat er zij van de vraag of wel of niet terecht wordt verwezen naar de Short term Loan Agreement, in elk geval is – gelet op de betwisting – de vordering onvoldoende onderbouwd, zowel voor wat betreft de verrichtingen waarop zij ziet als voor wat betreft de hoogte van het gevorderde bedrag. De vordering zal worden afgewezen.
2.9. Als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij zal Consipio worden veroordeeld in de kosten van deze procedure. De kosten aan de kant van [gedaagden] (waarbij de door [gedaagden] nodeloos in tweeën gedeelde conclusies van antwoord en van dupliek steeds als één conclusie zijn beschouwd) worden tot op heden begroot op:
vast recht € 1.120,--
salaris advocaat € 6.422,-- (2 x tarief VIII, € 3.211,--)
totaal: € 7.542,--
De beslissing
De rechtbank
veroordeelt [gedaagden] tot betaling van [bedrag 8], te vermeerderen met (de overeengekomen) rente van 8% per jaar vanaf 1 november 2005.
veroordeelt Consipio in de kosten van deze procedure, tot op heden aan de zijde van [gedaagden] begroot op € 7.542,--;
verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
wijst af hetgeen meer of anders is gevorderd.
Dit vonnis is gewezen door mrs. S.M.J. van Dijk, E.K. van der Lende-Mulder Smit en M.C. de Regt en in het openbaar uitgesproken op 18 november 2009.