Uitspraak
Uitspraak
2
69218 / KG ZA 09-163
9 oktober 2009
vonnis
RECHTBANK MIDDELBURG
69218 / KG ZA 09-16314 oktober 2009
Sector civiel recht, voorzieningenrechter
zaaknummer / rolnummer: 69218 / KG ZA 09-163
Vonnis van 9 oktober 2009
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[eiseres],
gevestigd te Middelburg,
eiseres,
advocaat mr. N.A. Koole,
tegen
1. [gedaagde sub. 1]
in hoedanigheid van curator in het faillissement van [betrokkene 1],
wonende te Vlissingen,
gedaagde,
advocaat [gedaagde sub. 1],
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[gedaagde sub. 2],
gevestigd te Veurne, België,
gedaagde,
advocaat mr. G. Boot.
Partijen zullen hierna [eiseres], [gedaagde sub. 1] en [gedaagde sub. 2] genoemd worden.
De procedure
Het verloop van de procedure blijkt uit:
de dagvaarding met producties
faxbrief van 23 september 2009 van mr. G. Boot met producties
de ter terechtzitting door mr. Koole overgelegde faxbrief van mr. Van
Ingen van Witte& Partners, van 24 september 2009
de ter terechtzitting door mr. Koole overgelegde e-mail van [betrokkene 2] van de
Rabobank Walcheren/Noord-Beveland, van 24 september 2009
partijen hebben gepleit overeenkomstig hun pleitnota’s die zij in het geding hebben
gebracht.
De feiten
[eiseres] heeft voorafgaand aan een executoriale veiling bij onderhandse verkoop een onroerende zaak bestaande uit een loods met erf aan d[adres 1] gekocht van de hypotheekhoudster de ABN AMRO Bank voor een bedrag van € 406.600,--.
De onroerende zaak was eigendom van [betrokkene 1] – verder [betrokkene 1] –. [betrokkene 1] had op de onroerende zaak aan de ABN AMRO Bank het recht van hypotheek verleend. In de notariële akte van hypotheekstelling was een huurbeding opgenomen. Dit huurbeding houdt in dat de onroerende zaak niet zonder schriftelijke toestemming van de ABN AMRO Bank mag worden verhuurd, verpacht of op enige andere wijze in gebruik worden gegeven. De koopovereenkomst d.d. 14 mei 2008 is bij beschikking van 18 juli 2008 goedgekeurd door de voorzieningenrechter. De onroerende zaak is omstreeks 11 augustus 2008 aan [eiseres] geleverd.
[betrokkene 1] is op 29 oktober 2008 failliet verklaard met benoeming van [gedaagde sub. 1] tot curator.
Na de overdrachtsdatum heeft [betrokkene 1] met [gedaagde sub. 2] een beroep gedaan op rechten voortvloeiende uit een op 3 juni 2003 tussen [betrokkene 1] en [gedaagde sub. 2] gesloten huurovereenkomst. De onroerende zaak aan d[adres 1] is bij [betrokkene 1]/[gedaagde sub. 1], althans [gedaagde sub. 2] nog steeds in gebruik.
Bij kort gedingvonnis gewezen op 28 januari 2009 is de door [eiseres] jegens [gedaagde sub. 1] en [gedaagde sub. 2] ingestelde vordering tot ontruiming afgewezen. Het Gerechtshof heeft bij arrest gewezen op 11 augustus 2009 het door de voorzieningenrechter in deze rechtbank op 28 januari 2009 vonnis gewezen tussen [eiseres] enerzijds en [gedaagde sub. 1] en [gedaagde sub. 2] anderzijds bekrachtigd.
Het geschil
[eiseres] vordert – zakelijk weergegeven – [gedaagde sub. 1] en [gedaagde sub. 2] hoofdelijk te veroordelen om de gehele onroerende zaak aan d[adres 1], subsidiair de loods inclusief de toegang daartoe, binnen 2 dagen na betekening van dit vonnis te ontruimen en ontruimd te houden op straffe van een dwangsom van € 10.000,-- per dag dat [gedaagde sub. 1] en [gedaagde sub. 2] hiermee in gebreke blijven, maar met een maximum van € 100.000,-- en, indien [gedaagde sub. 1] en [gedaagde sub. 2] daarmee in gebreke blijven en nadat de dwangsom voornoemd maximum heeft bereikt, [eiseres] te machtigen de ontruiming zelf te bewerkstelligen met behulp van de sterke arm van politie en justitie op kosten, hoofdelijk, van [gedaagde sub. 1] en [gedaagde sub. 2].
[eiseres] stelt hiertoe het navolgende.
Volgens [eiseres] zijn, nadat in appel is gefourneerd, nieuwe bewijsstukken beschikbaar gekomen en hebben zich nieuwe feiten en omstandigheden voorgedaan op grond waarvan [eiseres] recht en belang heeft om in deze kwestie weer een voorlopige voorziening te verzoeken. Inmiddels is er volgens [eiseres] niet slechts sprake van sterke aanwijzingen dat er op 3 juni 2003 tussen [betrokkene 1] en [gedaagde sub. 2] geen overeenkomst van huur van de onroerende zaak tot stand is gekomen, zoals door het Gerechtshof in het arrest van 11 augustus 2009 heeft overwogen, maar van een zodanig bewijs dat het niet bestaan/de valsheid van de gestelde huurovereenkomst bewezen is. Subsidiair stelt [eiseres] dat het niet bestaan/de valsheid van de huurovereenkomst zo aannemelijk is dat daar in het kader van deze voorlopige voorziening van uit kan worden gegaan.
[eiseres] geeft, ter onderbouwing van haar standpunt, een overzicht van de al eerder in het geding gebrachte bewijsstukken en vervolgens onderbouwt zij haar standpunt nader aan de hand van nieuw opgekomen bewijsstukken.
[eiseres] verwijst allereerst naar de in het kader van een voorlopig getuigenverhoor door [betrokkene 3], de [betrokkene 4] en [betrokkene 5] afgelegde getuigenverklaringen. Voorts verwijst [eiseres] naar een schrijven van de ABN AMRO Bank waarin wordt vermeld dat geen sprake was van bekendheid met de gestelde verhuur. Uit de jaarstukken van [gedaagde sub. 2] is volgens [eiseres] inmiddels gebleken dat van de gestelde huur en vooruitbetaalde huursom geen sprake was en is. Het arrondissementsparket heeft volgens [eiseres] inmiddels bij brief van 22 juli 2009 laten weten om, naar aanleiding van de aangifte door [eiseres], een onderzoek te starten naar valsheid in geschrifte door [betrokkene 1].
Afgezien van het vorenstaande dient volgens [eiseres] haar belang bij ontruiming opnieuw afgewogen te worden tegen het belang van [gedaagde sub. 2] en [betrokkene 1] bij voortgezet gebruik. [eiseres] heeft belang bij ontruiming omdat zij de onroerende zaak vóór 1 november 2009 dient te leveren aan haar koper die de onroerende zaak heeft gekocht ten behoeve van bedrijfsuitbreiding. [eiseres] zal aansprakelijk gesteld worden voor de (enorme) schade die haar koper zal lijden bij het uitblijven van levering na 1 november 2009, voor welke schade [eiseres] aansprakelijk zal worden gesteld. Daarnaast lijdt [eiseres] schade door renteverlies en uitblijvende transactiewinst.
Niet valt in te zien wat het belang is van [betrokkene 1] die failliet is verklaard, welk faillissement naar te verwachten valt ook in cassatie in stand zal blijven, en die dus in ieder geval geen levensvatbaar bedrijf exploiteert. De [gedaagde sub. 1] heeft eerder belang bij een snelle ontruiming teneinde aansprakelijkheidsstelling van de boedel voor schade door onrechtmatig gebruik te voorkomen. [gedaagde sub. 2] heeft geen belang omdat, indien zou komen vast te staan dat er wel een huurovereenkomst is, deze ontbonden wordt omdat [gedaagde sub. 2] geen huur heeft betaald en daartoe, gelet op haar financiële positie, ook niet in staat is.
Indien en voor zover zou blijken dat indien de vordering wordt toegewezen ten onrechte zou zijn ontruimd is [eiseres] voldoende kapitaalkrachtig om de daardoor eventueel ontstane schade te vergoeden.
Door [eiseres] is nog, gemotiveerd, aangevoerd dat [gedaagde sub. 2] handelt in strijd met de voor haar op grond van artikel 21 Rv Pro bestaande verplichting de voor de beslissing van belang zijnde feiten volledig en naar waarheid aan te voeren.
[eiseres] heeft belang bij ontruiming door [gedaagde sub. 1] en [gedaagde sub. 2] zelf omdat onduidelijk is aan wie de auto’s toebehoren waardoor financiële en praktische problemen bij ontruiming en opslag kunnen ontstaan. Bovendien wenst [eiseres] niet op te draaien voor de aan een ontruiming van ongeveer 70 auto’s verbonden kosten waarvan zeer onwaarschijnlijk is dat deze door [eiseres] op [gedaagde sub. 1] of [gedaagde sub. 2] kunnen worden verhaald.
[eiseres] maakt bezwaar op het in het geding brengen van producties door [gedaagde sub. 2] omdat deze niet tijdig zijn overgelegd en [eiseres] daardoor onredelijk in haar procespositie wordt benadeeld. [eiseres] geeft gemotiveerd aan waarom de producties die [gedaagde sub. 2] in het geding wil brengen de stellingen van [gedaagde sub. 2] niet ondersteunen.
De [gedaagde sub. 1] beroept zich, ter afwering van de vordering, er primair op dat [betrokkene 1] het terrein aan [adres 1] in gebruik heeft op grond van de tussen [betrokkene 1] en [gedaagde sub. 2] tot stand gekomen overeenkomst op grond van welke overeenkomst [betrokkene 1] gebruik mag maken van het terrein.
Indien en voor zover er geen rechtsgeldige titel voor het gebruik van meergenoemd terrein door [gedaagde sub. 1] aanwezig is verzoekt [gedaagde sub. 1] [eiseres] te machtigen de ontruiming met behulp van de sterke arm te bewerkstelligen. De [gedaagde sub. 1] stelt zelf niet te kunnen ontruimen nu hij niet over informatie beschikt waaruit blijkt wie rechthebbende is op de zich op het terrein bevindende goederen, zodat hij uit praktische overwegingen niet aan een eventuele veroordeling kan voldoen.
De [gedaagde sub. 1] geeft aan zijn medewerking aan ontruiming te zullen verlenen en aan het beëindigen van de tussen [betrokkene 1] en [gedaagde sub. 2] gesloten gebruiksovereenkomst indien en voor zover deze bestaat. Een dwangsom jegens [gedaagde sub. 1] en een hoofdelijke kostenveroordeling is dus niet nodig. De [gedaagde sub. 1] maakt voorts bezwaar tegen een hoofdelijke kostenveroordeling omdat hij op de gedragingen van [gedaagde sub. 2] geen invloed kan uitoefenen.
[gedaagde sub. 2] stelt op grond van de met [betrokkene 1] gesloten huurovereenkomst het huurecht te hebben en dat het mede-gebruiksrecht berust bij [vrouw van betrokkene 1] als pandhoudster van de inventaris en voorraden.
[gedaagde sub. 2] bestrijdt gemotiveerd dat de huurovereenkomst in welk opzicht dan ook vals zou zijn. Zij verwijst daartoe naar hetgeen zij ter gelegenheid van het kort geding gehouden op 21 januari 2009 heeft aangevoerd. Zowel de hypotheekhouder en [eiseres] wisten volgens [gedaagde sub. 2] dat het perceel was verhuurd hetgeen ook blijkt uit het verschil tussen taxatiewaarde van € 700.000,-- en de door [eiseres] betaalde prijs.
De huurpenningen zijn door middel van verrekening betaald.
[gedaagde sub. 2] betwist de inhoud van de onder ede afgelegde verklaringen, althans voert aan dat de getuigen onvoldoende op de hoogte waren om te verklaren over het al dan niet bestaan van een huurovereenkomst.
[gedaagde sub. 2] stelt het bestaan van de huurovereenkomst voldoende aannemelijk te hebben gemaakt. Volgens [gedaagde sub. 2] waren zowel de Rabobank als de ABN AMRO Bank ervan op de hoogte dat de onroerende zaak was verhuurd.
Volgens [gedaagde sub. 2] heeft [eiseres] geen spoedeisend belang bij de vordering tot ontruiming omdat zij verzuimd heeft bij de kantonrechter een procedure tot ontbinding van de huurovereenkomst en ontruiming in te stellen terwijl inmiddels meer dan een jaar na de levering is verstreken.
De beoordeling van het geschil
[eiseres] heeft voldoende aannemelijk gemaakt dat zij een spoedeisend belang heeft bij ontruiming van het door haar aan d[adres 1] gekochte terrein.
[eiseres] legt aan haar vordering tot ontruiming ten grondslag dat de huurovereenkomst [gedaagde sub. 2] met [betrokkene 1] stelt te hebben gesloten valselijk is opgemaakt.
Bij vonnis van de voorzieningenrechter van 28 januari 2009, welk vonnis is bekrachtigd door het Gerechtshof bij arrest van 11 augustus 2009, is de vordering van [eiseres] afgewezen.
Door het Gerechtshof is overwogen dat bewijslevering ter zake van het bestaan van de huurovereenkomst en het tijdstip waarop deze tot stand zou zijn gekomen, 3 juni 2003, noodzakelijk is omdat zonder die bewijslevering niet voldoende aannemelijk is dat op de door [eiseres] primair aangevoerde grondslag ontruiming gerechtvaardigd is en onvoldoende aannemelijk is dat [eiseres] het huurbeding mag inroepen.
Van belang voor de beoordeling van de vordering in het kader van dit kort geding is dan ook of de nieuwe door [eiseres] in het geding gebrachte bewijsmiddelen voldoende zijn om, met hetgeen door [eiseres] in het kader van het eerder met betrekking tot dit geschil aangespannen kort geding is aangevoerd, tot het voorlopig oordeel te kunnen komen dat voorshands aannemelijk is geworden dat de huurovereenkomst van 3 juni 2003 valselijk is opgemaakt.
Na de mondelinge behandeling van het hoger beroep van het vonnis van 28 januari 2009 door het Gerechtshof zijn door [eiseres] een drietal in het kader van een voorlopig getuigenverhoor onder ede afgelegde getuigenverklaringen in het geding gebracht.
In het kader van dit voorlopig getuigenverhoor is door [betrokkene 3] verklaard dat hij in de periode van 2003 tot 2005 of 2006 als advocaat voor [betrokkene 1] is opgetreden. [betrokkene 3] verklaart voorts dat hij [betrokkene 1] nooit geadviseerd heeft over tot een in 2003 met [gedaagde sub. 2] te sluiten huurovereenkomst met betrekking tot de onroerende zaak aan d[adres 1].
Door de [betrokkene 4], administrateur in dienst bij Accountants- en adviesgroep Rijkse, is verklaard dat hij vanaf 1995 tot 2005 als relatiebeheerder van [betrokkene 1] werkzaamheden voor [betrokkene 1] heeft verricht. De [betrokkene 4] verklaart jaarrekeningen over de jaren 2003 en 2004 en de eigen dossiers te hebben nagekeken. Uit de administratie is volgens de [betrokkene 4] op geen enkele wijze gebleken dat sprake was van een huurovereenkomst en ook niet van inkomsten daaruit. De [betrokkene 4] verklaart geen huurbetalingen, verrekeningen of een huurovereenkomsten te hebben gezien. Bij de herfinanciering door ABN AMRO Bank is het bestaan van een huurovereenkomst niet ter sprake gekomen.
Door [eiseres] zijn voorts nog in het geding gebracht het door de Accountant van [betrokkene 1] medio 2005, in het kader van de herfinanciering door ABN AMRO Bank, opgemaakte rapport met begeleidend schrijven waaruit volgt dat de ABN AMRO Bank ten tijde van de herfinanciering van verhuur door [betrokkene 1] niet op de hoogte was. Uit de tot de rapportage behorende prognose-balans en winst- en verliesrekening en de toelichting daarop na herfinanciering blijkt ook niet van verhuur van de onroerende zaak aan de [adres 1]. Wel is de huuropbrengst van twee andere panden daarin opgenomen. Uit de voorts door [eiseres] overgelegde jaarstukken van [gedaagde sub. 2] over de jaren 2004 tot en met 2007 blijkt niet dat sprake is van een post ter zake van afnemende vooruitbetaalde huur.
De voorzieningenrechter is van oordeel dat de door [betrokkene 3] en de [betrokkene 4] onder ede afgelegde verklaringen in samenhang bezien met de eerder door [eiseres] aangevoerde feiten en omstandigheden en het door [eiseres] nog in het geding gebrachte nadere schriftelijke bewijs, voldoende bewijs oplevert om tot het voorlopig oordeel te komen dat voorshands aannemelijk is dat de huurovereenkomst waarop [gedaagde sub. 2] zich beroept valselijk is opgemaakt en hoogst onwaarschijnlijk is dat een beroep op de huurovereenkomst in een eventueel aan te spannen bodemprocedure stand zal houden. Door [gedaagde sub. 2] is haar stelling dat sprake zou zijn van verrekening van huurpenningen op geen enkele wijze nader toegelicht of met bescheiden onderbouwd zodat de voorzieningenrechter aan dat verweer voorbij gaat. Datzelfde geldt voor het verweer van [gedaagde sub. 2] dat zowel de Rabobank, als [eiseres], als ABN AMRO Bank van de verhuur op de hoogte zouden zijn geweest, zodat ook dat verweer wordt gepasseerd. Gelet op de door [betrokkene 3] onder ede afgelegde verklaring laat de voorzieningenrechter ook het betoog van [gedaagde sub. 2] met betrekking tot de als produktie 2 overgelegde concept-huurovereenkomst buiten beschouwing.
De vordering tot ontruiming gericht tegen [gedaagde sub. 2] zal, nu gelet op het vorenstaande, voorshands aannemelijk is dat zij zonder recht of titel gebruik maakt van het terrein aan [adres 1], worden toegewezen. Daarbij neemt de voorzieningenrechter in aanmerking dat het belang van [eiseres] bij ontruiming evident is terwijl [gedaagde sub. 2] haar belang bij het voortgezet gebruik van het terrein niet nader heeft onderbouwd.
Na aankoop door [eiseres] hebben [betrokkene 1] en [gedaagde sub. 2] gesteld dat [betrokkene 1] het terrein in gebruik had op grond van een bepaling in de door [betrokkene 1] met [gedaagde sub. 2] gesloten huurovereenkomst. [gedaagde sub. 2] is degene die zich ter afwering van de vordering tot ontruiming op de huurovereenkomst heeft beroepen. [gedaagde sub. 2] heeft dan ook te gelden als wederpartij van [eiseres] en niet [betrokkene 1], althans diens [gedaagde sub. 1], die hun recht ontlenen aan een beweerdelijk met [gedaagde sub. 2] gesloten overeenkomst. [gedaagde sub. 2] is dan ook degene die jegens [eiseres] gehouden is het terrein te ontruimen nu aannemelijk is geworden dat zij daarvan zonder recht of titel gebruik maakt. Voor zover de vordering dan ook is gericht tegen [gedaagde sub. 1] zal de voorzieningenrechter de vordering afwijzen. Nog afgezien daarvan heeft [eiseres] ook geen belang bij haar vordering jegens [gedaagde sub. 1] omdat [gedaagde sub. 1] heeft aangegeven zich tegen de ontruiming van het terrein niet te zullen verzetten.
Gelet op het belang dat [eiseres] stelt te hebben bij ontruiming door [gedaagde sub. 2] zelf zal de voorzieningenrechter aan de veroordeling een dwangsom verbinden. In het onderhavige geval ziet de voorzieningenrechter in de omstandigheden van het geval aanleiding om daarnaast, indien [gedaagde sub. 2] op het moment dat de maximale dwangsom is verbeurd niet aan dit vonnis zal hebben voldaan, [eiseres] te machtigen de tenuitvoerlegging van dit vonnis met behulp van de sterke arm van politie en jusitie te bewerkstelligen.
Nu de voorzieningenrechter de vordering van [eiseres] jegens [gedaagde sub. 2] toewijst zal [gedaagde sub. 2] als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten van [eiseres] worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [eiseres] worden begroot op:
- vast recht EUR 262,00
- salaris procureur EUR 1.054,00
Totaal EUR 1.316,00.
Nu de voorzieningenrechter de vordering van [eiseres] jegens [gedaagde sub. 1] afwijst zal [eiseres] als de jegens [gedaagde sub. 1] in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten van [gedaagde sub. 1] worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [gedaagde sub. 1] worden begroot op:
vast recht EUR 262,00
salaris procureur EUR 1.054,00
Totaal EUR 1.316,00.
De beslissing
De voorzieningenrechter
veroordeelt [gedaagde sub. 2] de onroerende zaak gelegen aan d[adres 1]
binnen één week na betekening van dit vonnis volledig te verlaten en te ontruimen en
ontruimd te houden en met overgifte van de sleutels in lege en behoorlijke staat ter vrije
beschikking van [eiseres] te stellen op straffe van een dwangsom van € 10.000,-- per dag dat
[gedaagde sub. 2] hiermee in gebreke blijft met een maximum van € 100.000,--;
machtigt [eiseres] om met behulp van de sterke arm van justitie en politie de
tenuitvoerlegging van dit vonnis te bewerkstelligen, indien [gedaagde sub. 2], ook nadat het
maximum aan dwangsommen zal zijn verbeurd, in gebreke blijft aan dit vonnis te
voldoen;
veroordeelt [gedaagde sub. 2] in de proceskosten aan de zijde van [eiseres] tot op heden begroot op
EUR 1.316,--;
veroordeelt [eiseres] in de proceskosten aan de zijde van [gedaagde sub. 1] tot op heden begroot op
EUR 1.316,--;
verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit vonnis is gewezen door mr. H.A. Witsiers en in het openbaar uitgesproken op 9 oktober 2009.