Uitspraak
vonnis
RECHTBANK MIDDELBURG
66982 / HA ZA 09-15527 januari 2010
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 66982 / HA ZA 09-155
Vonnis in incident van 27 januari 2010
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
THERMPHOS INTERNATIONAL B.V.,
gevestigd te Vlissingen,
eiseres in de hoofdzaak,
eiseres in het incident,
procesadvocaat mr. C.J. IJdema,
advocaten: mr. L.J.M. Willaert en mr. D.D. Vermeulen te Amsterdam,
tegen
de vennootschap naar buitenlands recht
MYTHEN S.P.A.,
gevestigd te Ferrandina, Italië,
gedaagde in de hoofdzaak,
verweerster in het incident,
procesadvocaat mr. E.H.A. Schute,
advocaten: mr. J. Fleming en mr. U.B. Verboom te Amsterdam.
Partijen zullen hierna Thermphos en Mythen genoemd worden.
De procedure
Het verloop van de procedure blijkt uit:
de dagvaarding tevens houdende de incidentele vordering tot het treffen van een voorlopige voorziening
conclusie van antwoord in het incident ex artikel 223 Rv Pro d.d. 15 april 2009
akte tot wijziging eis in het incident ex artikel 223 Rv Pro d.d. 13 mei 2009
conclusie van antwoord in het incident ex artikel 223 Rv Pro d.d. 9 september 2009
faxbrief zijdens Mythen d.d. 7 januari 2010 met verzoek tot aanhouding van het vonnis in
dit incident
- faxbrief zijdens Thermphos d.d. 14 januari 2010.
Ten slotte is vonnis bepaald in het incident.
De feiten
Thermphos is producent van onder andere fosforzuur en leverde in die hoedanigheid, uit hoofde van een tussen haar en Mythen op 10 september 2007 gesloten raamovereenkomst, forsforzuur aan de productiefaciliteit van Mythen te Ferrandina (Italië). Het fosforzuur werd zowel vanuit Italië als vanuit Vlissingen, Nederland, geleverd.
Thermphos vordert in de hoofdzaak, na haar eis te hebben vermeerderd, Mythen te veroordelen tot betaling van een bedrag van € 1.376,047,11, waarvan een bedrag van € 1.264.160,12 vermeerderd met de wettelijke handelsrente over dit bedrag vanaf datum van dagvaarding tot aan de dag van betaling en een bedrag van € 111.886,99 vermeerderd met de wettelijke handelsrente over dit bedrag vanaf 13 mei 2009 tot aan de dag van betaling. Thermphos stelt daartoe dat Mythen toerekenbaar tekortgeschoten is in de nakoming van haar jegens Thermphos bestaande betalingsverplichting.
Het geschil in het incident
Thermphos vordert, bij wijze van voorlopige voorziening, Mythen te veroordelen tot betaling van de bedragen die zij ook in de hoofdzaak vordert en welke vordering volgens Thermphos door Mythen wordt erkend. Mythen heeft Thermphos (meerdere keren) betalingsvoorstellen gedaan tot periodieke aflossing van de aan Thermphos verschuldigde bedragen, laatstelijk op 16 februari 2009.
Volgens Thermphos is Mythen jegens haar toerkenbaar tekortgeschoten in de nakoming van haar betalingsverplichting. Door Thermphos is gemotiveerd gesteld dat zij een spoedeisend belang heeft bij haar vordering.
Mythen betwist nog enig bedrag aan Thermphos verschuldigd te zijn. Mythen stelt dat zij met Thermphos, voor de gehele duur van het contract, een vaste prijs per ton fosfor is overeengekomen van € 505,-- per ton.
Volgens Mythen was dat voor haar, gelet op de prijsschommelingen op de fosformarkt, van belang. Thermphos heeft zich vervolgens niet aan de vaste prijsafspraak gehouden. Thermphos heeft de prijs per ton fosforzuur verhoogd overeenkomstig het schema zoals weergegeven onder punt 7 van de conclusie van antwoord in het incident van 9 september 2009, hetgeen heeft geleid tot een verhoging van uiteindelijk 300% van de overeengekomen prijs.
Mythen stelt dat zij onder protest met deze Door Therphos eenzijdige opgelegde prijsverhogingen akkoord is gegaan. Immers Thermphos dreigde, indien Mythen de prijsverhogingen niet zou accepteren, de leveringen fosforzuur te beëindigen terwijl Mythen bij navraag was gebleken dat zij, in verband met krapte op de fosformarkt, op dat moment geen andere leverancier van forsfor kon vinden. Het beëindigen van de levering van fosforzuur door Thermphos zou voor Mythen vergaande consequenties hebben. Mythen stelt gemotiveerd dat zij in dat geval waarschijnlijk genoodzaakt zou zijn geweest om haar activiteiten te staken. Thermphos was op dat moment haar enige leverancier, hetgeen Thermphos wist, evenals het feit dat Mythen het fosforzuur wegens krapte op de markt niet bij een andere leverancier kon betrekken.
Volgens Mythen is dan ook sprake van misbruik van omstandigheden door Thermphos. Zij zal in de bodemprocedure in reconventie verzoeken om de overeenkomst voor wat betreft de door Thermphos doorgevoerde prijsverhogingen te vernietigen en voor het overige, met een vaste prijs van € 505,-- per ton fosforzuur, in stand te laten.
Mythen kon, gelet op haar afhankelijke positie, de overeenkomst met Thermphos ook niet ontbinden omdat dat tot hetzelfde resultaat zou hebben geleid als wanneer Thermphos het dreigement de leveranties te stoppen zou hebben uitgevoerd.
Volgens Mythen is de vordering van Thermphos, dus niet toewijsbaar. Zij heeft, uitgaande van de overeengekomen prijs van € 505,-- per ton fosforzuur, een bedrag van € 246.395,76 teveel aan Thermphos betaald.
De beoordeling in het incident
De rechtbank overweegt met betrekking tot het verzoek van Mythen dit vonnis aan te houden totdat op het door haar opgeworpen incident ex artikel 843a Rv zal zijn beslist als volgt. Door Mythen is ter rolle van 9 september 2009, zonder enig voorbehoud, van antwoord geconcludeerd in het onderhavige incident. Het incident is dus gereed voor het wijzen van vonnis. Gelet daarop en op het spoedeisend belang van Thermphos, die met de gevraagde aanhouding niet akkoord gaat, bij een beslissing in het onderhavige incident passeert de rechtbank het verzoek om aanhouding.
Thermphos heeft voldoende processueel belang bij de incidentele vordering. De gevraagde voorlopige voorziening hangt samen met de hoofdvordering en is gericht op een voorziening die voor de duur van de aanhangige bodemprocedure kan worden gegeven. Derhalve moet worden beoordeeld of een afweging van de materiële belangen van partijen de gevorderde ordemaatregel rechtvaardigt. Bij een voorziening in de vorm van betaling van een geldsom is dat in verband met het restitutierisico meestal alleen het geval indien de vordering tot het beloop van het gevorderde voorschot reeds voldoende vaststaat dan wel op eenvoudige wijze kan worden vastgesteld.
Mythen erkent dat zij de ladingen fosforzuur waarvan Thermphos thans betaling vordert bij Thermphos heeft besteld en ook geleverd heeft gekregen.
Mythen heeft de vordering van Thermphos gemotiveerd bestreden en zich in dat kader beroepen op misbruik van omstandigheden door Thermphos. Gelet op hetgeen Mythen ter onderbouwing van haar stelling dat sprake is van misbruik van omstandigheden heeft aangevoerd kan er in het kader van deze procedure voorshands niet van uit worden gegaan dat de rechter in de bodemprocedure het beroep van Mythen op misbruik van omstandigheden zal passeren, en het dus zeer waarschijnlijk is dat de vordering in de bodemprocedure zal worden toegewezen. De vordering van Thermphos staat dan ook nog niet voldoende vast. Ook is de vordering, gelet op de gemotiveerde betwisting door Mythen, in het kader van deze voorlopige voorziening niet op eenvoudige wijze vast te stellen. Daartoe dienen partijen, over en weer, maar met name Thermphos, hun standpunt met betrekking tot het feit of al dan niet sprake is van misbruik van omstandigheden, nader uiteen te zetten en eventueel door middel van het overleggen van bescheiden nader te onderbouwen. Daarvoor is in het kader van deze procedure geen plaats.
Thermphos zal als in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten in dit incident aan de zijde van Mythen begroot op nihil.
De beslissing in het incident
De rechtbank
wijst de vordering af;
veroordeelt Thermphos in de proceskosten aan de zijde van Mythen tot op heden begroot op nihil.
Dit vonnis is gewezen door mr. S.M.J. van Dijk en in het openbaar uitgesproken op 27 januari 2010.