Uitspraak
RECHTBANK MIDDELBURG
Sector civiel recht
Vonnis in hoofdzaak en vrijwaring van 4 augustus 2010
in de zaak met zaaknummer / rolnummer: 68137 / HA ZA 09-305 van
[Eiser in conventie]
wonende te [woonplaats],
eiser in conventie,
verweerder in reconventie,
advocaat mr. P. de Jonge te Zierikzee,
tegen
[Gedaagde in conventie],
wonende te [woonplaats],
gedaagde in conventie,
eiser in reconventie,
advocaat mr. J.A. Platteeuw te Middelburg,
en in de vrijwaringszaak met zaaknummer / rolnummer 70147 / HA ZA 09-575 van
[Eiser],
wonende te [woonplaats],
eiser,
advocaat mr. J.A. Platteeuw te Middelburg,
tegen
[Gedaagde], h.o.d.n. [Konstructieburo],
wonende te [woonplaats],
gedaagde,
advocaat mr. J.A. de Waard te Goes.
Partijen zullen hierna [gedaagde in conventie], [gedaagde in conventie in zaak en eiser in vrijwaringszaak] en [gedaagde] genoemd worden.
De procedure in de hoofdzaak
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenvonnis van 6 januari 2010
- het proces-verbaal van comparitie van 26 april 2010.
De procedure in de vrijwaringszaak
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenvonnis van 6 januari 2010
- het proces-verbaal van comparitie van 26 april 2010.
De feiten
[gedaagde in conventie in zaak en eiser in vrijwaringszaak] exploiteert een aannemersbedrijf aan de [adres]. [gedaagde in conventie in zaak en eiser in vrijwaringszaak] is eigenaar van het perceel met opstal gelegen aan de [adres2]. Op dat perceel stond een oude woning. Die woning grensde aan de woning van [gedaagde in conventie]. [gedaagde in conventie in zaak en eiser in vrijwaringszaak] heeft die oude woning gesloopt om vervolgens een aanvang te maken met de bouw van een nieuwe woning met een kelder. De woning van [gedaagde in conventie] is verzakt. Bij beschikking van 14 juli 2004 heeft de rechtbank op verzoek van [gedaagde in conventie] een voorlopig deskundigenbericht gelast en de heer E. Spie, verbonden aan PRC Bouwcentrum benoemd tot deskundige. De deskundige heeft op 8 april 2005 een deskundigenbericht uitgebracht.
Het geschil
in de hoofdzaak
in conventie
[gedaagde in conventie] vordert dat de rechtbank bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad,
- voor recht verklaart dat [gedaagde in conventie in zaak en eiser in vrijwaringszaak] aansprakelijk is voor alle als gevolg van de door [gedaagde in conventie in zaak en eiser in vrijwaringszaak] uitgevoerde graafwerkzaamheden toegebrachte schade aan de woning van [gedaagde in conventie];
- [gedaagde in conventie in zaak en eiser in vrijwaringszaak] veroordeelt tot vergoeding van de door hem toegebrachte schade, nader op te maken bij staat;
- [gedaagde in conventie in zaak en eiser in vrijwaringszaak] veroordeelt in de kosten van de procedure, alsmede in de kosten van de verzoekschriftprocedure tot het benoemen van een deskundige van in totaal € 4.998,05, zijnde € 511,00 aan eigen bijdrage van [gedaagde in conventie], € 60,25 aan door [gedaagde in conventie] betaald vastrecht en € 4.426,80 aan de door de rechtbank begrote schadeloosstelling en loon van de deskundige.
[gedaagde in conventie] legt het volgende aan zijn vordering ten grondslag. Als gevolg van de door [gedaagde in conventie in zaak en eiser in vrijwaringszaak] uitgevoerde graafwerkzaamheden direct naast de fundering van de woning van [gedaagde in conventie], is de woning van [gedaagde in conventie] op diverse plaatsen ernstig verzakt en is ernstige schade ontstaan. De deskundige heeft de schade en herstelkosten begroot op minimaal € 18.850,00 en op maximaal € 24.990,00 in beide gevallen exclusief BTW. [gedaagde in conventie in zaak en eiser in vrijwaringszaak] heeft in september 2005 € 24.990,00 betaald. [gedaagde in conventie] heeft vervolgens door Uretek Nederland B.V. een onderzoek laten uitvoeren omdat het vervolgens door [gedaagde in conventie] ingeschakelde ingenieursbureau Fugro Ingenieursbureau B.V. twijfelt aan de door de door de rechtbank benoemde deskundige voorgestelde bodeminjectie vanwege de bodemgesteldheid en geen garantie wil geven voor het beoogde resultaat. De woning zakt nog steeds; de fundering staat op “scherp”.
[gedaagde in conventie in zaak en eiser in vrijwaringszaak] voert verweer. [gedaagde in conventie in zaak en eiser in vrijwaringszaak] stelt zich primair op het standpunt dat hij niet onrechtmatig heeft gehandeld. Subsidiair stelt hij dat de vordering van [gedaagde in conventie] is verjaard. [gedaagde in conventie] heeft begin 2004 opdracht gegeven aan Taxatie- en Adviesbureau Geschiere Josiasse om onderzoek te doen naar de toedracht van de door hem gestelde schade. Geschiere Josiasse concludeert in zijn rapport van 4 februari 2004 dat door het weggraven van de ondergrond een verzakking is opgetreden en dat de houten baddingen in de berlinerwand na verloop van tijd wegrotten waardoor de verzakking toeneemt. [gedaagde in conventie] was op dat moment op bekend met de schade en met de aansprakelijke persoon. Derhalve was de vordering van [gedaagde in conventie] op 4 februari 2009 verjaard. Subsidiair betwist hij dat zijn graafwerkzaamheden tot schade hebben geleid. Het is juist dat de deskundige de schade heeft vastgesteld op maximaal € 24.930,50 en dat [gedaagde in conventie in zaak en eiser in vrijwaringszaak] dit bedrag vervolgens heeft betaald, echter zonder daarmee aansprakelijkheid te erkennen. De deskundige heeft vastgesteld dat de woning van [gedaagde in conventie] diverse scheuren vertoonde die niet recent waren ontstaan.
in reconventie
[gedaagde in conventie in zaak en eiser in vrijwaringszaak] vordert na wijziging eis:
primair:
1. te verklaren voor recht dat [gedaagde in conventie in zaak en eiser in vrijwaringszaak] niet onrechtmatig jegens [gedaagde in conventie] heeft gehandeld en niet aansprakelijk is voor door [gedaagde in conventie] geleden schade
2. [eiser in conventie] te veroordelen tot terugbetaling van € 24.990,00, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 1 september 2005 tot de dag der algehele voldoening;
subsidiair:
1. te bepalen dat [gedaagde in conventie in zaak en eiser in vrijwaringszaak] bevrijd wordt van zijn verbintenissen jegens [gedaagde in conventie] op grond van schuldeiserverzuim al dan niet onder door de rechtbank te stellen voorwaarden;
2. [gedaagde in conventie] te veroordelen om aan [gedaagde in conventie in zaak en eiser in vrijwaringszaak] te betalen € 24.990,00 te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 1 september 2005 tot de dag der algehele voldoening;
primair en subsidiair [gedaagde in conventie] te veroordelen in de kosten van deze procedure, te vermeerderen met de wettelijke rente over de kostenveroordeling vanaf de veertiende dag na betekening van het vonnis tot de dag der algehele voldoening.
[gedaagde in conventie in zaak en eiser in vrijwaringszaak] legt het volgende aan zijn vordering ten grondslag. Hij heeft niet onrechtmatig tegenover [gedaagde in conventie] gehandeld. Hij heeft zonder aansprakelijkheid te erkennen in september 2005 € 24.990,00 aan [gedaagde in conventie] betaald. [gedaagde in conventie] had met dit bedrag de schade kunnen herstellen. Kennelijk heeft [gedaagde in conventie] geen enkele concrete maatregel getroffen om de door hem gestelde schade te verhelpen. [gedaagde in conventie in zaak en eiser in vrijwaringszaak] stelt zich subsidiair op het standpunt dat de vordering van [gedaagde in conventie] is verjaard. Eerst in het voorjaar van 2009 is [gedaagde in conventie] overgegaan tot dagvaarding. [gedaagde in conventie] beschikt inmiddels vier jaar over het door [gedaagde in conventie in zaak en eiser in vrijwaringszaak] ter beschikking gestelde bedrag zonder dat hij de door hem gestelde schade heeft hersteld. [gedaagde in conventie] is aldus in verzuim geraakt in de zin van artikel 6:58 van het Burgerlijk Wetboek (BW). [gedaagde in conventie in zaak en eiser in vrijwaringszaak] verzoekt de rechtbank te bepalen dat hij is bevrijd van zijn verbintenissen tegenover [gedaagde in conventie].
[gedaagde in conventie] voert verweer overeenkomstig zijn stellingen in conventie.
in de vrijwaring
[gedaagde in conventie in zaak en eiser in vrijwaringszaak] vordert dat de rechtbank:
- voor recht verklaart dat [gedaagde] tegenover [gedaagde in conventie in zaak en eiser in vrijwaringszaak] aansprakelijk is voor de schade aan de woning van [gedaagde in conventie];
- [gedaagde] veroordeelt tot voldoening aan [gedaagde in conventie in zaak en eiser in vrijwaringszaak] van al hetgeen waartoe [gedaagde in conventie in zaak en eiser in vrijwaringszaak] in de hoofdzaak mocht worden veroordeeld, met veroordeling van [gedaagde] in de kosten in de hoofdzaak en in de vrijwaringprocedure, waaronder de kosten van aan de zijde van [gedaagde in conventie] terzake van het voorlopig deskundigenbericht ad € 4.998,05, bestaande uit de eigen bijdrage van [gedaagde in conventie] ad € 511,00, € 60,25 terzake door hem verschuldigd vastrecht en € 4.426,80 terzake van loon en verschotten van de deskundige, te vermeerderen met de wettelijke rente over de proceskosten vanaf 14 dagen na betekening van het te dezen te wijzen vonnis.
[gedaagde in conventie in zaak en eiser in vrijwaringszaak] legt het volgende aan zijn vordering ten grondslag. In 2003 vatte [gedaagde in conventie in zaak en eiser in vrijwaringszaak] het plan op om de naast de woning van [gedaagde in conventie] gelegen woning te slopen en om op het perceel een woning met een loods te bouwen. Hij heeft [gedaagde] opdracht gegeven om het advies- en tekenwerk te verrichten en de bouwaanvraag te begeleiden. In het kader van die opdracht heeft [gedaagde in conventie in zaak en eiser in vrijwaringszaak] [gedaagde] verzocht (constructie-) berekeningen te maken. [gedaagde] heeft medio 2003 een bezoek gebracht aan [gedaagde in conventie in zaak en eiser in vrijwaringszaak]. [gedaagde] heeft geadviseerd het dijkje ter plaatse van het perceel van [gedaagde in conventie in zaak en eiser in vrijwaringszaak] af te graven en om een grondkering te realiseren in de vorm van een berlinerwand, uit te voeren met stalen HEA-profielen met daartussen passende houten baddingen. [gedaagde in conventie in zaak en eiser in vrijwaringszaak] heeft de werkzaamheden conform het advies van [gedaagde] uitgevoerd. Na afgraving van het perceel en realisatie van de grondkering heeft [gedaagde in conventie] gemeld dat zijn woning als gevolg van deze werkzaamheden schade had opgelopen. [gedaagde] heeft betwist dat de schade aan de woning is opgetreden ten gevolge van de door hem geadviseerde constructie en werkwijze. De door de rechtbank op verzoek van [gedaagde in conventie] benoemde deskundige E. Spier, verbonden aan PRC Bouwcentrum in Delft volgt het standpunt van [gedaagde] echter niet. Hij is van oordeel dat de wijze van ontgraven van de bouwput heeft geleid tot verzakking van de gevel van de woning van [gedaagde in conventie]. [gedaagde] heeft de algemene voorwaarden waar hij op de facturen naar verwijst nooit aan [gedaagde in conventie in zaak en eiser in vrijwaringszaak] ter hand gesteld. Voor zover nodig vernietigt [gedaagde in conventie in zaak en eiser in vrijwaringszaak] die voorwaarden.
[gedaagde] voert verweer. [gedaagde in conventie in zaak en eiser in vrijwaringszaak] heeft [gedaagde] in 2003 in verband met een bouwvergunningaanvraag gevraagd om statische berekeningen te maken ten aanzien van de voorgenomen bouw. Deze berekeningen zijn ook door Grontmij N.V. getoetst. Aan de hand van toen bekende bouwtekeningen heeft [gedaagde] berekeningen gemaakt. [gedaagde] heeft geen advies gegeven een berlinerwand toe te passen. Hij heeft daarvoor ook geen tekeningen of berekeningen gemaakt. [gedaagde in conventie in zaak en eiser in vrijwaringszaak] is nadat een bouwvergunning was verleend met de bouw gestart. [gedaagde in conventie in zaak en eiser in vrijwaringszaak] is zonder overleg met [gedaagde] afgeweken van de bouwtekeningen en heeft zelfstandig en zonder overleg met [gedaagde] gekozen voor het toepassen van een berlinerwand. [gedaagde] is niet betrokken geweest bij de uitvoering en is niet geïnformeerd over door [gedaagde in conventie in zaak en eiser in vrijwaringszaak] doorgevoerde wijzigingen in afwijking van de bouwvergunning. [gedaagde] heeft geen tekeningen of berekeningen voor een berlinerwand gemaakt. Hij heeft wel achteraf nog berekeningen gemaakt om de door [gedaagde in conventie in zaak en eiser in vrijwaringszaak] in afwijking van de bouwvergunning verrichte werkzaamheden te legaliseren. De door [gedaagde] op 24 maart 2003 uitgebrachte offerte verwijst naar de door hem gehanteerde algemene voorwaarden.
De beoordeling
in de hoofdzaak
in conventie
Ter gelegenheid van de comparitie van partijen hebben partijen afgesproken dat de rechtbank eerst uitspraak zal doen over de vraag of de vordering van [gedaagde in conventie] is verjaard en dat indien de rechtbank van oordeel is dat de vordering niet is verjaard, de comparitie zal worden voortgezet teneinde met partijen te overleggen over de mogelijkheid van mediation.
PRC Bouwcentrum heeft op 8 april 2005 het deskundigenbericht uitgebracht en de schade en herstelkosten begroot op minimaal € 18.850,00 en op maximaal € 24.930,50 in beide gevallen inclusief BTW. [gedaagde in conventie in zaak en eiser in vrijwaringszaak] heeft vervolgens in september 2005 € 24.990,00
aan [gedaagde in conventie] voldaan. De rechtbank gaat voorbij aan de stelling van [gedaagde in conventie in zaak en eiser in vrijwaringszaak] dat hij die betaling heeft verricht zonder daarmee aansprakelijkheid te erkennen. Uit niets blijkt immers dat hij bij die betaling enig voorbehoud heeft gemaakt. Buitendien is het ook ongeloofwaardig dat [gedaagde in conventie in zaak en eiser in vrijwaringszaak] een betaling verricht van € 24.990,00 indien hij ervan overtuigd is dat hij niets verschuldigd is. De rechtbank neemt derhalve bij de verdere beoordeling als uitgangspunt dat [gedaagde in conventie in zaak en eiser in vrijwaringszaak] met die betaling in september 2005 aansprakelijkheid heeft erkend. Een rechtsvordering tot vergoeding van schade verjaart door verloop van vijf jaren. Met de erkenning door [gedaagde in conventie in zaak en eiser in vrijwaringszaak] is de op dat moment lopende verjaring gestuit en is een nieuwe termijn van vijf jaren gaan lopen. Die termijn was nog niet verstreken op het moment dat [gedaagde in conventie] de onderhavige vordering instelde. De rechtbank passeert derhalve het primaire verweer dat de vordering is verjaard.
De rechtbank zal de zaak verwijzen naar de rolzitting van 15 september 2010 teneinde partijen in de gelegenheid te stellen om zich uit te laten over voortzetting van de comparitie van partijen en voor opgave van de verhinderdata.
De rechtbank zal iedere verdere beslissing aanhouden.
De beslissing
In de hoofdzaak en in de vrijwaring
- verwijst de zaak naar de rolzitting van 15 september 2010 teneinde partijen in de gelegenheid te stellen om zich uit te laten over voortzetting van de comparitie van partijen en voor opgave van de verhinderdata;
- houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit vonnis is gewezen door mr. M.C. de Regt en in het openbaar uitgesproken op 4 augustus 2010