Uitspraak
RECHTBANK MIDDELBURG
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 70788 / HA ZA 09-653
Vonnis van 11 augustus 2010
in de zaak van
[eiser],
gevestigd te [plaats],
eiser,
advocaat mr. H.M. ten Haaft te Amsterdam,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[gedaagde],
gevestigd te [plaats],
gedaagde,
advocaat mr. J. van Boekel te Tilburg.
Partijen zullen hierna de Ontvanger en [gedaagde] genoemd worden.
De procedure
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenvonnis van 24 februari 2010
- het proces-verbaal van comparitie van 27 mei 2010.
Ten slotte is vonnis bepaald.
De feiten
Op 5 juli 2001 heeft (de rechtsvoorgangster van) [gedaagde] met de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [betrokkene] (hierna: [betrokkene]) een consultingovereenkomst gesloten. Daarbij is overeengekomen dat [betrokkene] tegen betaling haar diensten zou verlenen bij de verkoop van door [gedaagde] gerealiseerde en nog te realiseren vakantievilla’s. Over de aan [betrokkene] te betalen vergoedingen vermeldt de overeenkomst:
“9. ([gedaagde]) verleent aan ([betrokkene]) voor haar werkzaamheden krachtens deze overeenkomst een vergoeding per bouwnummer van één en zeventig duizend gulden (fl. 71.000,-- exclusief omzetbelasting) te voldoen een dag na notariële levering van het betreffende bouwnummer aan de desbetreffende verkrijger (…).
10. ([gedaagde]) en ([betrokkene]) zijn per iedere individuele verkrijger van ieder bouwperceel een gezamenlijke winst/risico-marge in de vastgestelde koopprijzen overeengekomen van negentien duizend gulden (fl. 19.000,-- exclusief omzetbelasting), waarvan uitsluitend in gezamenlijk overleg extra, thans nog niet bekende (on)kosten per individuele bouwperceel kunnen worden voldaan. Na oplevering van iedere te stichten recreatievilla zal de helft van het restant van deze winst/risico-marge door ([gedaagde]) aan ([betrokkene]) worden voldaan.”
De in art. 9 genoemde Pro vergoedingen heeft [gedaagde] aan [betrokkene] betaald. De betreffende bouwpercelen zijn opgeleverd in 2002 en begin 2003, de laatste op 21 januari 2003.
2.2. Uit hoofde van een tweetal dwangbevelen heeft de Ontvanger van [betrokkene] nog te vorderen een bedrag van € 452.712,--. Bij exploot van 16 juli 2009 heeft de Ontvanger – tot verhaal van deze vordering – onder [gedaagde] executoriaal derdenbeslag doen leggen.
2.3. [gedaagde] (namens haar, haar hoofdadministrateur) heeft een verklaring als bedoeld in art. 476a Wetboek van Burgerlijke rechtsvordering (hierna: Rv) ingevuld. In die verklaring, waarin [betrokkene] wordt vermeld, heeft [gedaagde] onder het kopje “Vorderingen van de belasting- en premieschuldige” op de vraag:
“Bent u geld of roerende zaken verschuldigd aan de hierboven genoemde persoon?. Of heeft deze persoon in de toekomst iets van u te vorderen?”
het vakje, waarbij “Nee” staat afgedrukt, aangekruist.
2.4. [gedaagde] heeft de verklaring gedateerd op 16 juli 2007. Voorts staat op de verklaring een stempel, luidend: “Belastingdienst/Zuidwest Kantoor Goes d.d. 20 juli 2009”
2.5. De dagvaarding in de onderhavige zaak is op 18 september 2009 aan [gedaagde] betekend.
Het geschil
De Ontvanger vordert dat de rechtbank bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, voor recht verklaart en vaststelt welk bedrag de Ontvanger ingevolge het ten laste van [betrokkene] onder [gedaagde] gelegde derdenbeslag toekomt en [gedaagde] veroordeelt om dat bedrag aan de Ontvanger te betalen, althans – indien [gedaagde] weigert alsnog een aanvullende verklaring te doen – haar te veroordelen tot betaling aan de Ontvanger van een bedrag van € 452.712,--, te vermeerderen met kosten en invorderingsrente vanaf de vervaldata van de twee aanslagen tot aan de dag der algehele voldoening, steeds met veroordeling van [gedaagde] in de kosten van dit geding.
3.2. De Ontvanger stelt dat hij, gelet op de datum van ontvangst van de verklaring, binnen de in art. 477a, lid 2 Rv genoemde termijn van twee maanden en aldus tijdig [gedaagde] heeft gedagvaard. De Ontvanger betwist de onder 2.3 genoemde, door [gedaagde] afgelegde verklaring. Hij stelt dat [gedaagde], uit hoofde van de onder 2.1 genoemde overeenkomst, nog een bedrag aan [betrokkene] verschuldigd is. Tussen [betrokkene] en [gedaagde] is nog niet afgerekend overeenkomstig art. 10 van Pro de overeenkomst. De betreffende vordering van [betrokkene] op [gedaagde] is niet verjaard. Voor zover de Ontvanger bekend, kent [betrokkene] de data van oplevering van de bouwpercelen niet; onduidelijk is ook aan wie is opgeleverd. Van stuiting van de verjaring is de Ontvanger niets bekend. Van de winst/risicomarge diende per perceel een in onderling overleg vast te stellen bedrag aan onkosten te worden afgetrokken, waarna de door [gedaagde] te betalen bedragen zouden worden vastgesteld. Pas na die vaststelling werden die bedragen opeisbaar. Voor zover de Ontvanger bekend zijn die bedragen echter nooit tussen [betrokkene] en [gedaagde] vastgesteld. De Ontvanger betwist dat de door [gedaagde] genoemde kosten in verband met de uitoefening van een retentierecht, renteverlies en verliezen doordat kopers een deel van de koopsom niet betaalden en deze niet te incasseren waren, vallen onder het begrip “onkosten” in art. 10 van Pro de overeenkomst. Deze kosten kunnen dus niet van de overeengekomen winst/risicomarge worden afgetrokken. Wordt met de overige door [gedaagde] opgevoerde kosten (die wel onder voormeld begrip “onkosten” vallen omdat ze daadwerkelijk meerwerk betroffen) rekening gehouden, dan is [gedaagde] aan [betrokkene] nog € 135.135,-- verschuldigd.
3.3. [gedaagde] stelt primair dat de onder 2.3 weergegeven verklaring op 16 juli 2009 is afgelegd, zodat de Ontvanger deze overeenkomstig art. 477a, lid 2 Rv uiterlijk op 16 september 2009 had kunnen betwisten. Hij heeft dat pas op 18 september 2009, en dus te laat, gedaan, zodat zijn bevoegdheid daartoe is vervallen. [gedaagde] beroept zich voorts op verjaring; de percelen zijn allemaal vóór of op 21 januari 2003 opgeleverd. [betrokkene] kende die opleveringsdata, nu aan een door haar ingeschakelde persoon is opgeleverd. Vanaf 21 januari 2003 was de gehele, door de Ontvanger gestelde vordering van [betrokkene] opeisbaar. [betrokkene] heeft gedurende vijf jaar geen betaling gevorderd of de verjaring gestuit, zodat de vordering op 21 januari 2008 is verjaard. Subsidiair stelt [gedaagde] dat de onder 2.3 weergegeven verklaring juist is. De in art. 10 van Pro de overeenkomst vastgestelde winst/risicomarge is in die zin niet behaald, dat er na aftrek van kosten (waaronder kosten voor aanvullende voorzieningen en kosten van onderhoud gedurende de periode dat [gedaagde] een retentierecht op de percelen uitoefende, omdat door [betrokkene] aangedragen kopers niet betaalden) geen te verdelen winst op de individuele bouwpercelen is behaald. Een berekening daarvan is aan [betrokkene] gezonden en door deze nimmer betwist. Voorts hebben uiteindelijk alle kopers een deel van de koopsom niet betaald; die vorderingen zijn allemaal oninbaar gebleken. Ook dat dient van de overeengekomen winst/risicomarge te worden afgetrokken. In het project is in het geheel geen winst is gemaakt.
De beoordeling
[gedaagde] heeft de onder 2.3 weergegeven verklaring blijkens de datering ervan afgelegd op (donderdag) 16 juli 2009. Om haar werking te hebben moet deze verklaring de Ontvanger hebben bereikt (zo bepaalt art. 3:37, lid 3 van het Burgerlijk Wetboek, hierna BW), dat wil zeggen daadwerkelijk door de Ontvanger zijn ontvangen. Ten kantore van de Ontvanger is de verklaring van een stempel voorzien, vermeldend de datum 20 juli 2009. Dit stempel doet vermoeden dat het stuk – zoals door de Ontvanger ook wordt gesteld - op die datum (een maandag) bij de Ontvanger is ingekomen. [gedaagde] betwist deze ontvangstdatum; zij voert daartoe aan dat gebruikelijk de post van het bedrijf dagelijks om kwart voor vijf op het postkantoor wordt afgegeven en dat dat (dus) op 16 juli 2009 ook met de verklaring zal zijn gebeurd. Als dat juist is, betekent dat niet zonder meer dat de verklaring al op de dag daarna (vrijdag 17 juli 2009) bij de Ontvanger moet zijn ingekomen. De stelling van [gedaagde] dat dat wel het geval is geweest en dat de Ontvanger de verklaring eerst op 20 juli 2009 van een stempel heeft voorzien, is door [gedaagde] niet onderbouwd. De rechtbank gaat daaraan voorbij. Het vorenstaande leidt tot de conclusie dat voldoende vast staat dat de verklaring eerst op 20 juli 2009 door de Ontvanger is ontvangen. Vanaf die datum was de Ontvanger overeenkomstig het bepaalde in art. 477a, lid 2 Rv gedurende twee maanden bevoegd de verklaring door middel van het dagvaarden van [gedaagde] te betwisten. Door [gedaagde] op 18 september 2009 te dagvaarden heeft hij dat binnen genoemde termijn (en dus daartoe nog bevoegd) gedaan.
4.2. Dan dient te worden bezien of de gestelde vordering van [betrokkene] op [gedaagde] is verjaard. Art. 10 van Pro de onder 2.1 genoemde overeenkomst bepaalt dat [gedaagde] verplicht was de helft van de winst/risicomarge na oplevering van elk bouwperceel aan [betrokkene] te betalen. Vast staat dat de oplevering van de percelen heeft plaatsgevonden in 2002 en 2003, de laatste op 21 januari 2003. De oplevering van een bouwperceel vindt in beginsel plaats aan de nieuwe eigenaar. Dat was niet [betrokkene]. Gesteld noch gebleken is dat tussen [gedaagde] en [betrokkene] was overeengekomen dat [gedaagde] [betrokkene] van de opleveringsdata op de hoogte zou stellen. Het lag dus op de weg van [betrokkene] om zelf in verband met haar in art.10 bedongen Pro recht op betaling zich van de data van oplevering op de hoogte te stellen. Dat zij dat heeft gedaan is gesteld noch gebleken. Onder die omstandigheden staat mogelijke onbekendheid bij [betrokkene] met de opleveringsdata aan de opeisbaarheid van haar vorderingen vanaf die data niet in de weg. Ook de omstandigheid dat de hoogte van de vorderingen op de opleveringsdata nog niet precies vast stonden, staat er niet aan in de weg dat die vorderingen op die data opeisbaar zijn geworden. De volledige gestelde vordering van [betrokkene] op [gedaagde] was dus op 21 januari 2003 opeisbaar. Gelet op het bepaalde in art. 3:307 BW Pro zou die vordering, behoudens stuiting als bedoeld in art. 3:316 BW Pro, na vijf jaar, dus op 21 januari 2008, zijn verjaard. De Ontvanger heeft gesteld van enige stuitingshandeling (van de kant van [betrokkene]) in genoemde periode van vijf jaar niet te weten. De rechtbank moet er dus van uitgaan dat de verjaring niet is gestuit. Dat betekent dat de gehele gestelde vordering van [betrokkene] op [gedaagde] op 21 januari 2008 is verjaard.
4.3. Gelet op het vorenstaande heeft [gedaagde] op 16 juli 2009 met juistheid in de onder 2.3 genoemde verklaring vermeldt dat zij aan [betrokkene] niets verschuldigd was. De vorderingen van de Ontvanger, die van een andere opvatting uitgaan, moeten dan ook worden afgewezen.
4.4. Als de in het ongelijk gestelde partij zal de Ontvanger worden veroordeeld in de kosten van dit geding. De kosten aan de zijde van [gedaagde] worden begroot op:
- vast recht € 4.938,--
- salaris advocaat € 5.160,-- (2 x tarief VII, € 2.580,--)
Totaal € 10.098,--.
De beslissing
De rechtbank
wijst de vorderingen af;
veroordeelt de Ontvanger in de kosten van dit geding, tot op heden aan de zijde van [gedaagde] begroot op € 10.098,--;
verklaart dit vonnis voor wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
Dit vonnis is gewezen door mr. S.M.J. van Dijk en in het openbaar uitgesproken op 11 augustus 2010.