Uitspraak
RECHTBANK MIDDELBURG
Sector kanton
Locatie Middelburg
zaak/repnr.: 211465 / 10-3889
beschikking van de kantonrechter d.d. 13 januari 2011
inzake
1. de besloten vennootschap
[partij A],
gevestigd te [adres],
verzoekende partij,
verder te noemen: DGA.
gemachtigde: mr. C.M. Estourgie,
2. de besloten vennootschap
[partij B],
gevestigd te [adres],
verzoekende partij,
verder te noemen: Geldshop,
gemachtigde: mr. C.M. Estourgie.
t e g e n :
[partij C],
wonende te [adres],
verwerende partij,
verder te noemen: [C],
gemachtigde: mr. A.F.R. Avis,
het verloop van de procedure
De procedure is als volgt verlopen:
- verzoekschrift, ingediend op 28 oktober 2010,
- telefaxbericht d.d. 22 december 2010 van mr. Estourgie,
- verweerschrift,
- mondelinge behandeling van 23 december 2010.
de beoordeling van de zaak
1. [C], geboren [in] 1950, is op 6 juli 1998 voor onbepaalde tijd bij DGA in dienst getreden waar hij laatstelijk de functie van commercieel directeur vervulde.
2. Op 19 oktober 2007 zijn de aandelen in DGA overgenomen door DSB Intermediairs B.V., een groepsmaatschappij van DSB Bank N.V. Sinds 19 oktober 2007 maakt DGA derhalve deel uit van de DSB Groep.
3. In de zomer van 2007 ontstond een conflict tussen [C] en de twee andere directeuren van DGA als gevolg waarvan [C] op non-actief werd gesteld. Bij vonnis van de kantonrechter, rechtdoende als voorzieningenrechter, van de Rechtbank Middelburg d.d. 19 november 2007 is DGA veroordeeld om [C] in de gelegenheid te stellen zijn werkzaamheden, als in het vonnis nader omschreven, op straffe van een dwangsom te verrichten. DGA en [C] zijn vervolgens, na overleg met de DSB Bank, op 4 januari 2008 overeengekomen [C] vanuit DGA voor de periode van 3 jaar bij de DSB Bank te detacheren. Uit artikel 4 van Pro de detacheringsovereenkomst volgt dat deze overeenkomst van kracht is met ingang van 7 januari 2008 en van rechtswege eindigt op 6 januari 2011.
4. Op 19 oktober 2009 is DSB Bank in staat van faillissement verklaard, als gevolg waarvan de detacheringsovereenkomst niet langer kon worden voortgezet. DSB Bank heeft [C] laten weten de detacheringsovereenkomst per 1 januari 2010 te beëindigen. [C] is sinds het faillissement van DSB Bank vrijgesteld van het verrichten van werkzaamheden.
5. In april 2010 zijn, in vervolg op het faillissement van DSB Bank, de activiteiten van DGA verkocht aan Geldshop. Met de verkoop van de activiteiten van DGA aan Geldshop zijn tevens de bij die activiteiten behorende werknemers mee overgegaan naar Geldshop. Tussen partijen staat vast dat er sprake is van een overgang van onderneming.
6. DGA verzoekt de kantonrechter de arbeidsovereenkomst tussen DGA en [C] op een zo kort mogelijke termijn te ontbinden, onder toekenning van een vergoeding van € 90.000,-- bruto, dan wel onder toekenning van een door de kantonrechter in goede justitie te bepalen vergoeding, almede voor het geval komt vast te staan dat Geldshop – ten gevolge van de overgang van onderneming – de huidige werkgever van [C] betreft om de arbeidsovereenkomst tussen Geldshop en [C] voorwaardelijk te ontbinden per diezelfde datum zonder toekenning van enige vergoeding. Geldshop verzoekt de kantonrechter de arbeidsovereenkomst tussen Geldshop en [C] op een zo kort mogelijke termijn te ontbinden, onder toekenning van een vergoeding van € 90.000,-- bruto, dan wel onder toekenning van een door de kantonrechter in goede justitie te bepalen vergoeding, almede voor het geval komt vast te staan dat DGA de werkgever van [C] betreft om de arbeidsovereenkomst tussen DGA en [C] voorwaardelijk te ontbinden per diezelfde datum zonder toekenning van enige vergoeding. [C] voert verweer tegen de bovengenoemde verzoeken van DGA en Geldshop en verzoekt het verzoek van zowel DGA als van Geldshop niet-ontvankelijk te verklaren, dan wel af te wijzen, met de veroordeling van die vennootschap in de kosten van het geding.
7. DGA stelt zich, evenals Geldshop, op het standpunt dat [C] niet mee is overgegaan naar Geldshop, omdat [C] geen deel uitmaakt van de als economische eenheid te beschouwen groep van werknemers die is overgegaan naar Geldshop. [C] was ten tijde van de overgang van onderneming al geruime tijd niet meer feitelijk werkzaam ten behoeve van de activiteiten van DGA. Hij was immers reeds sinds 7 januari 2008 werkzaam voor DSB Bank. Verder stelt DGA dat de werkzaamheden die [C] oorspronkelijk (dat wil zeggen voorafgaand aan de detachering) vervulde bij DGA in zijn functie van commercieel directeur al geruime tijd niet meer bestonden. Deze activiteiten zijn dan ook niet mee overgegaan naar Geldshop, aldus verzoekers. [C] stelt daarentegen dat hij door de overgang van onderneming wel degelijk van rechtswege is overgegaan naar Geldshop. Hij stelt dat hij ten tijde van de overgang van onderneming nog altijd werkzaam was voor DGA en dat de weigering van DGA om hem na het faillissement van DSB Bank werkzaam te laten zijn binnen DGA hem niet tegengeworpen kan worden.
8. De kantonrechter overweegt als volgt. Tussen partijen staat vast dat er sprake is van een overgang van onderneming in de zin van artikel 7:662 e.v. BW. Ingevolge artikel 7:663 BW Pro gaan door de overgang van onderneming de rechten en verplichtingen die op dat tijdstip voor de werkgever in die onderneming voortvloeien uit een arbeidsovereenkomst tussen hem en een daar werkzame werknemer van rechtswege over op de verkrijger. Kern van het geschil tussen partijen is de vraag of [C] ten tijde van de overgang van onderneming was te beschouwen als een bij DGA werkzame werknemer en derhalve ten gevolge van de overgang van onderneming al dan niet is overgegaan naar Geldshop. De kantonrechter volgt verzoekers niet in hun stelling dat [C] ten tijde van de overgang van onderneming niet meer diende te worden beschouwd als een bij die onderneming werkzame werknemer en zich derhalve niet op de overgang van onderneming kan beroepen. De in afdeling 8 van titel 10 van Boek 7 BW geregelde bescherming van de werknemer bij een overgang van onderneming is gebaseerd op de EG-richtlijn 77/187/EEG van de Raad van de EEG van 14 februari 1977, inzake de onderlinge aanpassing van de wetgevingen der Lid-Staten betreffende het behoud van de rechten van de werknemers bij overgang van ondernemingen, vestigingen of onderdelen daarvan (hierna: de Richtlijn). Volgens vaste jurisprudentie van het Hof van Justitie van de EEG komt de in artikel 7:663 BW Pro en de daaraan ten grondslag liggende Richtlijn geregelde bescherming toe aan een ieder, die op het moment van de overgang van de onderneming als werknemer bescherming geniet uit hoofde van de nationale arbeidswetgeving. Met de term “een daar werkzame werknemer’’ in artikel 7:663 BW Pro wordt niet beoogd een werknemer die op het moment van de overgang van de onderneming, om welke reden ook, niet feitelijk werkzaam is, van de bescherming van het artikel uit te sluiten. Verzoekers verwijzen ter onderbouwing van hun stelling weliswaar naar de zaak [X / Y] (HR 11 februari 2005, JAR 2005/67), maar dat betrof een bijzondere situatie waarin zeker was dat de betreffende geschorste werknemer nooit zou terugkeren. In het onderhavige geval was daarvan geen sprake. De detacheringovereenkomst was immers reeds voor de overgang van onderneming beëindigd, hetgeen tot gevolg had dat [C] weer terugkeerde naar DGA. [C] had immers nog altijd een arbeidsovereenkomst met DGA. De omstandigheid dat DGA [C] vervolgens heeft vrijgesteld van werkzaamheden binnen DGA dient voor haar rekening en risico te blijven en kan niet tot het oordeel leiden dat [C] ten tijde van de overgang van onderneming niet meer werkzaam was voor DGA.
9. Gelet op hetgeen hierboven is overwogen, zal DGA niet-ontvankelijk worden verklaard in haar verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst met [C] en haar voorwaardelijke verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst tussen Geldshop en [C]. Ingevolge artikel 7:663 BW Pro gaan door de overgang van onderneming immers alle rechten en verplichtingen die op dat tijdstip voor de werkgever in die onderneming voortvloeien uit een arbeidsovereenkomst tussen hem en een daar werkzame werknemer van rechtswege over op de verkrijgen, hetgeen tot gevolg heeft dat er thans geen arbeidsovereenkomst meer bestaat tussen DGA en [C]. Het vorenstaande geldt eveneens voor het voorwaardelijke verzoek dat door Geldshop is ingediend.
10. Nu de kantonrechter van oordeel is dat Geldshop de huidige werkgever van [C] is komt de kantonrechter toe aan de beoordeling van het onvoorwaardelijke verzoek van Geldshop dat strekt tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst tussen Geldshop en [C]. Geldshop stelt ter onderbouwing van haar verzoek dat zij als gevolg van turbulente tijden in de markt en in het bijzonder in de financiële sector genoodzaakt is geweest om als gevolg van economische, technische en organisatorische redenen ingrijpend te reorganiseren. Om te kunnen overleven was het voor Geldshop noodzakelijk om de nadruk te leggen op lagere kosten en efficiëntere bedrijfsvoering. De werkzaamheden die [C] oorspronkelijk bij DGA verrichtte in zijn functie van commercieel directeur bestonden al geruime tijd niet meer. Deze werkzaamheden zijn dan ook niet mee overgegaan naar Geldshop. Verder stelt Geldshop dat zij binnen haar organisatie geen alternatieve passende functie voor [C] voorhanden heeft, gezien de ingrijpende reorganisatie en substantiële inkrimping van activiteiten en personeel. [C] stelt echter dat de grondslag van het ontbindingsverzoek van Geldshop is gelegen in de overgang van onderneming. Hij betwist dat er een bedrijfseconomische noodzaak is voor de reorganisatie.
11. De kantonrechter overweegt als volgt. Ingevolge artikel 7:670 lid 8 BW Pro kan de werkgever de arbeidsovereenkomst met de in zijn onderneming werkzame werknemer niet opzeggen wegens of met het oog op de overgang van onderneming, tenzij het ontslag plaatsvindt wegens economische, technische of organisatorische redenen die wijziging voor de werkgelegenheid meebrengen. Naar het oordeel van de kantonrechter heeft Geldshop onvoldoende aannemelijk gemaakt dat de door haar in gang gezette reorganisatie is ingegeven door economische redenen die geen verband houden met de overgang van onderneming. Geldshop heeft haar stelling dat er sprake is van economische omstandigheden die een gewichtige reden opleveren en de ontbinding van de arbeidsovereenkomst met [C] rechtvaardigen immers op geen enkele wijze onderbouwd, hetgeen tegenover de betwisting daarvan door [C] wel op haar weg gelegen had. Nu Geldshop een en ander onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt kan haar verzoek niet leiden tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst met [C].
12. Er is geen aanleiding om af te wijken van het beleid om in ontbindingszaken de proceskosten tussen partijen te verdelen, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt.
de beslissing
De kantonrechter:
verklaart DGA niet-ontvankelijk in haar verzoek tot (on)voorwaardelijke ontbinding van de arbeidsovereenkomst met [C];
verklaart Geldshop niet-ontvankelijk in haar voorwaardelijke verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst tussen DGA en [C];
wijst het verzoek van Geldshop tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst met [C] af;
wijst af hetgeen meer of anders door partijen is verzocht;
bepaalt dat ieder van partijen de eigen proceskosten moet dragen.
Deze beschikking is gegeven door mr. N.J.C. van Spronssen, kantonrechter, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 13 januari 2011 in tegenwoordigheid van de griffier.