Uitspraak
RECHTBANK MIDDELBURG
Sector kanton
Locatie Terneuzen
zaak/rolnr.: 209141 / 10-1860
vonnis van de kantonrechter d.d. 20 april 2011
in de zaak van
de besloten vennootschap
[A],
gevestigd te [adres],
eisende partij in conventie,
gedaagde partij in reconventie,
verder te noemen: [eiseres],
gemachtigde: mr. H.M. de Hollander,
t e g e n :
[B],
wonende te [adres]
gedaagde partij in conventie,
eisende partij in reconventie,
verder te noemen: [gedaagde],
gemachtigde: mr. drs. M. de Beijer.
het verloop van de procedure
De procedure is als volgt verlopen:
- dagvaarding van 27 augustus 2010,
- conclusie van antwoord, tevens van eis in reconventie,
- tussenvonnis,
- persoonlijke verschijning van partijen d.d. 15 december 2010.
- tussenvonnis d.d. 26 januari 2011,
- akte en antwoordakte.
de verdere beoordeling van de zaak
in conventie en in reconventie:
1. De kantonrechter handhaaft hetgeen is overwogen en beslist bij het tussenvonnis d.d. 26 januari 2011. De inhoud van dat vonnis moet als hier ingelast worden beschouwd. Het vonnis houdt onder meer in dat op 7 september 2009 de niet verlengde periode van 104 weken van doorbetaling van loon was verstreken, zodat beslissend is of [gedaagde] in staat was de bedongen arbeid te verrichten toen hij zich op 10 september 2009 bij [eiseres] meldde om zijn werk als timmerman te verrichten. Indien hij toen slechts in staat was aangepast werk te verrichten, mocht [eiseres] weigeren hem tewerk te stellen, zoals hij heeft gedaan, aangezien de reïntegratieverplichtingen na 104 weken voor [eiseres] waren geëindigd. Daarom is [gedaagde] opgedragen te bewijzen dat hij vanaf 7 september 2009 in staat was de bedongen arbeid te verrichten.
2. [Gedaagde] heeft geprotesteerd tegen deze bewijsopdracht, die hij niet redelijk acht. Hij heeft gewezen op drie verklaringen van zijn behandelende artsen, waaruit volgens hem blijkt dat hij na zijn maagoperatie volledig klachtenvrij was. Voorts heeft hij een schriftelijke verklaring overgelegd van [ex-collega X] met wie [gedaagde] in de periode van januari tot en mei 2011 als uitzendkracht drie strandpaviljoenen heeft opgebouwd. Tenslotte heeft [gedaagde] meegedeeld dat hij niet kan aantonen dat hij niet is ontzien bij de werkzaamheden die hij de laatste jaren voor [eiseres] verrichtte. Hierbij merkt [gedaagde] op dat de enige die hierover kunnen verklaren zijn toenmalige collega’s zijn, die niet geneigd zullen zijn ten nadele van hun werkgever te verklaren. Daarom biedt [gedaagde] geen getuigenbewijs aan.
3.1. [Gedaagde] heeft de bewijsopdracht gekregen, omdat hij volgens de hoofdregel van art. 150 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (verder: Rv) de bewijslast draagt. Zijn loonvordering is niet gebaseerd op art. 7:629 BW, zoals ter zitting d.d. 15 december 2010 namens [gedaagde] ook is meegedeeld. Zijn loonvordering is gebaseerd op art. 7:628 BW en daarom dient hij te bewijzen dat hij in staat was de bedongen arbeid te verrichten. De rege-ling van art. 7:628 BW vooronderstelt de arbeidsgeschiktheid van de werknemer, gelet op het feit dat in art. 7:629 BW een bijzondere regeling is gegeven voor het geval de werknemer arbeidsongeschikt is. De arbeidsongeschiktheid van de werknemer is na ommekomst van de (al dan niet verlengde) termijn van 104 weken van art. 7:629 BW geen omstandigheid die nog voor rekening van de werkgever komt. De verplichtingen van de werkgever bij arbeids-ongeschiktheid van de werknemer zijn eindig.
3.2. Het standpunt van [gedaagde] dat [eiseres] in september 2009 een arbeidsdeskundig onderzoek had moeten laten doen naar de belastbaarheid van [gedaagde] is niet juist. (In dit opzicht wordt de ontbindingsbeschikking d.d. 28 oktober 2009 niet gevolgd.) De arbeidsge-schiktheid van [gedaagde] is niet aan de orde geweest toen hij zich op 9 september 2009 bij [eiseres] meldde om werkzaamheden te verrichten. [Eiseres] heeft [gedaagde] toen weggestuurd omdat hij geen werk voor hem had. Voor [eiseres] was de periode van 104 weken van art. 7:629 BW verstreken en hij mocht menen dat [gedaagde] nog steeds niet in staat was de bedongen arbeid te verrichten want [gedaagde] had al geruime tijd de bedongen arbeid niet meer verricht.
3.3. Op 10 september 2007 is [gedaagde] uitgevallen met hart- en longklachten. Op advies van de bedrijfsarts heeft [gedaagde] vanaf 25 maart 2008 zijn werkzaamheden gedeeltelijk hervat. Hij is begonnen met slechts enkele uren per week, wat geleidelijk is opgebouwd naar 50 % in september 2008, 75 % in oktober 2008 en 95 % in november en december 2008. Op 6 januari 2009 is [gedaagde] opnieuw uitgevallen, ditmaal vanwege een dubbele longont-steking. Weliswaar heeft [gedaagde] zich daarna beter gemeld, maar daarna heeft [gedaagde] nog tweemaal een operatie ondergaan: op 25 maart 2009 en op 3 juli 2009. Gelet op deze gang van zaken behoefde [eiseres] na het verstrijken van de periode van 104 weken loondoorbetaling wegens arbeidsongeschiktheid voor de bedongen arbeid zonder dat daar een reële arbeids-prestatie tegenover had gestaan, er niet van uit te gaan dat [gedaagde] weer in staat was de bedongen arbeid te verrichten, toen deze zich op 10 september 2009 bij [eiseres] meldde om zijn werkzaamheden te verrichten. [Eiseres] heeft zich overigens waarschijnlijk niet afgevraagd of [gedaagde] wel arbeidsgeschikt was, omdat hij toch al geen werk had voor [gedaagde]. Gelet op een en ander is het niet redelijk om [eiseres] te belasten met het bewijs dat [gedaagde] niet in staat was de bedongen arbeid te verrichten. Voor een omkering van de bewijslast op basis van de uitzondering van art. 150 Rv. is daarom geen aanleiding gezien.
4.1. De drie medische verklaringen waarop [gedaagde] zich beroept tonen zijn arbeids-geschiktheid per 7 september 2009 niet aan. De schriftelijke verklaring van de [fysiotherapeute] d.d. 28 september 2009 houdt slechts in dat de conditie van [gedaagde] door fitness sterk is vooruitgegaan. Tegelijk maakt deze verklaring duidelijk dat [gedaagde] toen nog wel problemen had. Hij had nog pijn in zijn rug en gewrichten, zij het minder. De fysiotherapeute achtte [gedaagde] goed belastbaar, maar lang zitten op de hurken was niet haalbaar vanwege knieproblemen. De medische verklaring van [chirurg Y] uit [adres] betreft de operatie van 25 maart 2009 en houdt niet meer in dan dat [gedaagde] klachtenvrij is geworden. Dat betekent niet meer dan dat de operatie is geslaagd. Over de belastbaarheid en/of arbeidsgeschiktheid van [gedaagde] heeft [chirurg Y] zich niet uitgelaten. De medische verklaring van [chirurg Z] d.d. 27 oktober 2009 houdt in dat [gedaagde] begin juli 2009 een maagoperatie heeft ondergaan en daarna volgens [chirurg Z] een arbeidsongeschikt-heid van maximaal een maand in acht diende te nemen. Nadien is volgens [chirurg Z] de patiënt volledig arbeidsgeschikt. Het heeft er alle schijn van dat [chirurg Z] zich op basis van het medische dossier heeft uitgelaten over de medische toestand van [gedaagde] kort na de operatie. [Chirurg Z] lijkt een prognose te geven vanuit die toestand. In ieder geval houdt de verklaring niet in dat [chirurg Z] [gedaagde] nog in september 2009 heeft gezien. Voorts is niet duidelijk of [chirurg Z] enig onderzoek heeft verricht om de arbeidsgeschiktheid van [gedaagde] vast te kunnen stellen. Zijn schriftelijke verklaring houdt daarover niets in.
4.2. Het vaststellen van arbeids(on)geschiktheid is in Nederland een specialisme en is voorbehouden aan artsen die zijn opgeleid als verzekeringsarts en aan arbeidsdeskundigen. Verzekeringsartsen stellen medische beperkingen en de belastbaarheid vast en arbeidsdes-kundigen analyseren de arbeid die verricht moet worden en vergelijken de daarmee verkre-gen gegevens met de vastgestelde beperkingen en belastbaarheid. Ook daarom kan aan de summiere medische verklaringen die [gedaagde] heeft overgelegd nauwelijks enige waarde worden gehecht. Het deskundigenoordeel van het UWV d.d. 23 december 2009 is wel belangrijk, maar helaas geeft het geen uitsluitsel of [gedaagde] in staat was de bedongen arbeid te verrichten. [Gedaagde] is erop gewezen dat dit rapport wel concludent zou worden, wanneer [gedaagde] zou aantonen dat hij de zeven jaar daarvoor niet is ontzien door [eiseres] en steeds gewoon de bedongen arbeid heeft verricht. [Gedaagde] heeft er echter van afgezien zulk bewijs te leveren. Daardoor levert ook het deskundigenoordeel d.d. 23 december 2009 het vereiste bewijs niet op.
4.3. Tenslotte levert ook de schriftelijke verklaring van [ex-collega X] het vereiste bewijs niet op. [Eiseres] heeft terecht opgemerkt dat die verklaring niet sluitend is. [Ex-collega X] heeft niet meegedeeld hoe lang en hoe vaak [gedaagde] in die periode werkte. [Gedaagde] heeft in die periode onder meer geholpen bij het aanbrengen van moerbalken. Aangenomen kan worden dat die balken zwaar zijn, maar niet is meegedeeld hoe zwaar die balken zijn en hoe vaak er getild moest worden. Op basis van de verklaring van [ex-collega X] is niet vast te stellen hoe groot de belasting van [gedaagde] is geweest in de periode dat hij [ex-collega X] heeft geholpen. Overigens ligt deze periode vóór de operatie van [gedaagde] van 3 juli 2009 en voor een deel ook vóór de operatie van 25 maart 2009.
5. Nu het vereiste bewijs niet is geleverd, komt de grondslag aan de loonvordering in reconventie te ontvallen. Deze zal met de nevenvorderingen geheel worden afgewezen. Nu er geen loon verschuldigd is dat gematigd zou kunnen worden, zal ook de vordering in conventie worden afgewezen. [Eiseres] heeft die vordering overigens slechts ingesteld om uit de impasse te geraken. [Gedaagde] moet worden beschouwd als in het ongelijk gestelde partij en zal daarom worden verwezen in de proceskosten.
6. De executie van het vonnis in kort geding d.d. 31 maart 2009 is door [gedaagde] opgeschort tot het eindvonnis in dit geding. Partijen worden verzocht aan de rechtbank schriftelijk mee te delen of de behandeling van de vordering van [eiseres] tot opschorting van de executie van het vonnis d.d. 31 maart 2009 nog zou moeten worden voortgezet.
de beslissing
De kantonrechter:
in conventie en in reconventie:
wijst de vorderingen over en weer af;
voegt de kosten van het geding in conventie en in reconventie samen en veroordeelt [gedaagde] in die kosten, welke aan de zijde van [eiseres] tot op heden worden begroot op € 1.295,90, waaronder begrepen een bedrag van € 1.000,- wegens salaris van de gemachtigde van [eiseres];
verklaart deze veroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. M.J.M. Klarenbeek, kantonrechter, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 20 april 2011 in tegenwoordigheid van de griffier.