Uitspraak
RECHTBANK MIDDELBURG
Sector kanton
Locatie Terneuzen
zaak/rolnr.: 220410 / VV 11-14
vonnis van de kantonrechter d.d. 26 oktober 2011
in de zaak van
[partij A],
wonende te [adres],
eisende partij,
verder te noemen: [eiser],
gemachtigde: mr. M. Otten,
t e g e n :
de besloten vennootschap
Start People Beheer B.V.,
gevestigd te [adres],
gedaagde partij,
verder te noemen: [gedaagde],
gemachtigde: mr. M.M.A. van den Hoeven.
het verloop van de procedure
De procedure is als volgt verlopen:
- dagvaarding van 16 mei 2011,
- mondelinge behandeling van 8 juni 2011.
- deskundigenbericht,
- nadere akten.
de beoordeling van de zaak
1.1. [Eiser], geboren [in] 1961, is sinds 28 oktober 1985 als intercedent in dienst bij [gedaagde] voor de volledige werktijd. Van toepassing is de ABU CAO. Het salaris van [eiser] bedraagt € 1.749,71 bruto, exclusief vakantietoeslag.
1.2. Als gevolg van hartklachten is [eiser] op 28 november 2008 arbeidsongeschikt geraakt. Hij heeft in februari 2009 een hartoperatie ondergaan. [Eiser] is nog niet volledig hersteld. In mei 2009 is [eiser] gestart met reïntegreren. Ten tijde van de eerstejaars evaluatie d.d. 26 oktober 2009 werkte [eiser] 6 uur per dag (75 %) en was de prognose gunstig voor een volledige werkhervatting in mei 2010.
1.3. Op 18 mei 2010 is [eiser] echter weer door hartklachten arbeidsongeschikt geraakt. Hij heeft daardoor één week geen werkzaamheden verricht. Op 23 augustus 2010 vond een gesprek plaats tussen partijen over de reïntegratie van [eiser]. Van de zijde van [gedaagde] is toen de vraag gesteld of [eiser] zijn functie van intercedent in de nabije toekomst nog kan uitoefenen. Volgens het gespreksverslag heeft [eiser] geantwoord dat hij de functie van intercedent, zoals door hem vervuld voor zijn ziekmelding, niet meer kan en wil uitvoeren om terugval in zijn gezondheid te voorkomen. [Eiser] heeft tevens meegedeeld dat hij zijn baan niet wil verliezen.
1.4. In december 2010 vond een arbeidsdeskundig onderzoek in het kader van de WIA plaats. Het rapport hiervan d.d. 29 december 2010 houdt in dat [eiser] door hartklachten en cognitieve beperkingen zijn eigen werkzaamheden als intercedent niet meer kan doen, maar wel routine afhankelijke werkzaamheden. In verband hiermee is de mate van zijn arbeidsongeschiktheid vastgesteld op 40,86 % (35-80%).
1.4. [Gedaagde] heeft naar aanleiding hiervan het standpunt ingenomen dat [eiser] niet kon terugkeren in zijn eigen functie als intercedent, dat er voor [eiser] binnen [gedaagde] geen andere passende functie te vinden is en dat hij daarom elders, bij een andere werkgever, dient te reïntegreren (tweede spoor). [Eiser] was het hiermee niet eens en heeft zich op het standpunt gesteld dat hij in staat is de functie van intercedent in aangepaste vorm uit te oefenen en daarom binnen [gedaagde] moet reïntegreren.
1.5. Vanaf 9 april 2011 heeft [gedaagde] de werkzaamheden van [eiser] beëindigd, die hij tot dan toe verrichtte in het kader van zijn reïntegratie. Bij brief van 19 mei 2011 heeft [gedaagde] aan de gemachtigde van [eiser] meegedeeld dat de reden hiervan is, “dat duidelijk is geworden dat deze werkzaamheden niet tot een duurzaam resultaat zullen kunnen leiden, namelijk reïntegratie in de eigen functie” en dat reïntegratie eerste spoor niet langer zinvol is, omdat er binnen 26 weken bij [gedaagde] geen andere passende functie aanwezig is of zal ontstaan.
1.6. Vanwege zijn arbeidsongeschiktheid is [eiser] een WGA-uitkering toegekend. Inmiddels ontvangt hij een volledige uitkering ter grootte van 70 % van het maatgevende inkomen.
2.1. Bij dagvaarding heeft [eiser] primair tewerkstelling in zijn eigen functie als intercedent gevorderd en subsidiair tewerkstelling in een gelijkwaardige functie, telkens op straffe van een dwangsom van € 2.500,- per dag. Ter zitting van 8 juni 2011 zijn partijen overeengekomen door een arbeidsdeskundige een rapport te laten opstellen over de mogelijkheden van reïntegratie van [eiser] bij [gedaagde]. [Gedaagde] heeft opdracht gegeven voor onderzoek door Elabo, waarmee [eiser] heeft ingestemd.
2.2. Elabo heeft op 11 juli 2011 rapport uitgebracht en geconcludeerd dat er voor [eiser] geen passend werk is binnen het bedrijf van [gedaagde]. [Eiser] heeft zijn primaire eis ingetrokken en zijn subsidiaire eis gewijzigd in die zin dat hij tewerkstelling vordert in zijn eigen functie van intercedent met aanpassingen, zoals hij in de afgelopen anderhalf jaar gewerkt heeft. [eiser] heeft kritiek op het rapport van Elabo.
2.3. [Gedaagde] verwerpt deze kritiek en voert aan dat [eiser] heeft afgezien van het aanvragen van een contra-expertise. [Gedaagde] heeft geconcludeerd dat een reïntegratie eerste spoor niet mogelijk is en dat de gewijzigde eis daarom moet worden afgewezen.
3.1. Het rapport licht uitvoerig toe waarom tewerkstelling van [eiser] in zijn eigen functie van intercedent niet mogelijk is. Dat was echter ter zitting al duidelijk, dus voordat het onderzoek van Elabo begon. [Eiser] heeft aanstonds aan de arbeidsdeskundige van Elabo meegedeeld, dat het hem gaat om zijn geschiktheid voor het vervangende werk dat door hem op de vestiging in [plaats x] werd uitgevoerd. Op dit punt houdt het rapport in:
“De visie van werkgever en werknemer verschillen sterk op het punt van de volwaardigheid van de verrichte werkzaamheden. [Eiser] onderstreept dat hij, behoudens de acquisi-tie, de verdere taken volledig verrichtte. De werkgever geeft te kennen dat bijvoorbeeld beperkt sprake was van het actief benaderen van flexwerkers. Ik kan hierover geen standpunt innemen.”
Ook ter zitting is dit verschil in visie gebleken. Evenals de arbeidsdeskundige heeft ook de kantonrechter in dit kort geding niet kunnen vaststellen wat precies, vergeleken met de volledige functie, de aard en omvang van de andere passende werkzaamheden is geweest, die [eiser] gedurende anderhalf jaar in de vestiging [plaats x] heeft verricht.
3.2. De conclusie in het rapport dat er geen passend werk is binnen [gedaagde] wordt door Elabo als volgt gemotiveerd:
“De beroepsposities binnen de vestigingen van [gedaagde] beperken zich tot de interce-denten en de unitmanager. Voor beide type functionarissen geldt dat er een gradatie is in termen van junior, medior en senior, maar dat heeft geen betrekking op de aard van de werkzaamheden en de taken die worden uitgeoefend. Deze taken zijn eenduidig en conform het 4.1.1. aangegeven functieprofiel.”
Hier schaart de arbeidsdeskundige van Elabo zich geheel achter de visie van [gedaagde]. [Eiser] heeft deze visie echter betwist. Hij heeft daarbij aangevoerd:
Tijdens het onderzoek van Elabo is er gewerkt met het standaardprofiel van een intercedent, maar in de praktijk zijn er verschillende gradaties. Bij sommige gradaties komt koude acquisitie simpelweg niet voor. Indien er met dit profiel gewerkt werd, zou de conclusie zijn dat de functie van intercedent (met aanpassingen) voor hem wel geschikt is. [Eiser] is namelijk alle andere werkzaamheden wel blijven doen; zo ook de deeltaak relatiebeheer, wat wel een commerciële inslag heeft. Het rapport is gebaseerd op een FML van september 2010. Het was correcter geweest om een recente FML te gebruiken. [Eiser] benadrukt dat hij de functie van intercedent met aanpassingen ruim anderhalf jaar heeft uitgevoerd, inclusief relatiebeheer. Elabo heeft geen werkplekonderzoek gedaan, terwijl dit wel onderdeel van het traject zou zijn. Tevens heeft er geen gesprek plaats gevonden tussen [eiser], [gedaagde] en Elabo, terwijl ook dit een onderdeel van het traject zou zijn. Elabo heeft geoordeeld dat er geen alternatieven zijn, maar de mogelijkheid of er aangepast werk is binnen de organisatie is niet onderzocht. [Eiser] acht dit wel mogelijk. De informatie over de beroepsposities heeft Elabo alleen van [gedaagde] ontvangen en niet van [eiser]. Dat is dus een eenzijdige informatieverstrekking. Elabo heeft zich verder niet georiënteerd over de beroepspositie. Tenslotte is het oordeel van Elabo gebaseerd op twee korte gesprekken.
3.3. [Gedaagde] acht deze kritiek niet relevant, doch ten onrechte. Ook wanneer [eiser] – al dan niet vanwege de kosten – geen contra-expertise verzoekt, behoeft hij zich niet neer te leggen bij de conclusie van een niet zorgvuldig uitgevoerd onderzoek. Door [gedaagde] is niet weersproken en daarom staat vast, dat Elabo geen werkplekonderzoek heeft gedaan en er geen gezamenlijk gesprek tussen partijen is geweest, terwijl een en ander wel onderdeel van het traject zou zijn en dat de arbeidsdeskundige van Elabo slechts twee korte afzonderlijke gesprekken met partijen heeft gehad. Niet weersproken is, hetgeen tevens uit het rapport blijkt, dat Elabo de FML van [eiser] van september 2010 heeft gebruikt, dat Elabo heeft gewerkt met het standaardprofiel van intercedent van [gedaagde] en dat Elabo de informatie over de beroepsposities uitsluitend van [gedaagde] heeft ontvangen, terwijl Elabo zich daar verder niet op heeft georiënteerd.
3.4. Naar het voorlopige oordeel van de kantonrechter heeft Elabo zich geheel gebaseerd op informatie van [gedaagde] en geen eigen onderzoek verricht naar de vraag die er werkelijk toe doet: of [eiser] binnen de organisatie van [gedaagde] aangepast werk kan blijven verrichten, zoals hij dat ruim anderhalf jaar heeft gedaan. Elabo is uitgegaan van de papieren, beschreven “werkelijkheid” van [gedaagde], zonder een werkplekonderzoek in [plaats x] uit te voeren. Dat is merkwaardig, aangezien Elabo zelf heeft moeten melden dat zij geen standpunt kan innemen over het grote verschil van opvatting over de volwaardigheid van de werkzaamheden die [eiser] gedurende ruim anderhalf jaar heeft verricht in de vestiging [plaats x]. Daar komt nog bij dat van te voren kennelijk is afgesproken of meegedeeld dat een werkplekonderzoek onderdeel van het traject zou zijn. Voorts is Elabo geheel uitgegaan van informatie over beroepsposities, die eenzijdig door [gedaagde] is verstrekt. Het komt erop neer dat Elabo zonder meer is uitgegaan van de opvatting van [gedaagde] dat er binnen haar organisatie alleen intercedenten kunnen werken die volledig kunnen voldoen aan het door [gedaagde] opgestelde functieprofiel.
3.5. Maar voor de reïntegratie van een werknemer die ongeschikt is geraakt voor de bedongen arbeid kan en mag onder omstandigheden van [gedaagde] worden gevergd van dit beleid af te wijken. Ex art. 7:658a BW is [gedaagde] als werkgever verplicht om aan [eiser] passende arbeid aan te bieden en daarvoor de mogelijke maatregelen te nemen. Zulke maatregelen kunnen ook bestaan in een afwijking van het personeelsbeleid en een aanpassing van de functie en de werkplek binnen de vestiging [plaats x]. Het arbeidsdeskundig rapport van het UWV d.d. 29 december 2010 vermeldt dat [eiser] nog niet geschikt is voor de werkzaam-heden die hij op dat moment bij [gedaagde] verrichtte, omdat hij in een rumoerige werkomgeving zich onvoldoende kan concentreren. Het rapport vermeldt echter ook dat [gedaagde] overweegt om de huidige werkzaamheden meer passend te maken, wat zou kunnen in de vorm van een rustige werkomgeving. Het is zonder toelichting niet te begrijpen dat hieraan geen gevolg is gegeven. Elabo heeft helaas geen werkplekonderzoek uitgevoerd en is zonder meer uitge-gaan van de opvatting van [gedaagde] dat er binnen haar organisatie alleen intercedenten kunnen werken, die volledig aan het functieprofiel kunnen voldoen.
3.6. Van zijn kant heeft [eiser] zich bereid verklaard om tot een constructieve oplos-sing te komen in de vorm van een aanpassing van zijn functie van intercedent, het vermin-deren van de omvang van het dienstverband en van zijn beloning. Niet weersproken is dat [gedaagde] hierover niet concreet met hem heeft gesproken. [Gedaagde] heeft zelf gesteld dat zij zich steeds uitsluitend heeft gericht op reïntegratie van [eiser] in de volledige functie van intercedent. Maar rechtens geldt dat een werkgever verplicht is een gedeeltelijk arbeidsonge-schikte werknemer passende arbeid aan te bieden die voor zijn krachten en bekwaamheid is berekend, tenzij dit in redelijkheid niet van de werkgever kan worden gevergd. Feit is dat [eiser] gedurende anderhalf jaar de functie van intercedent met aanpassingen heeft vervuld. Het is dan aan [gedaagde] om duidelijk te maken en zo nodig aan te tonen waarom dit niet zo kan blijven. Het komt voor rekening van [gedaagde] dat het thans betwist is welke werkzaam-heden [eiser] tijdens zijn arbeidsongeschiktheid precies heeft verricht. De vraag of er binnen de organisatie van [gedaagde] passende arbeid is voor [eiser] is niet onderzocht, doordat Elabo zich zonder eigen onderzoek heeft gebaseerd op eenzijdige informatie van [gedaagde]. Ook dat komt voor rekening van [gedaagde].
3.7. Gelet op het voorgaande moet het ervoor worden gehouden dat [gedaagde] te snel heeft besloten tot reïntegratie tweede spoor en dat reïntegratie in passende arbeid vooralsnog mogelijk is nu [eiser] gedurende anderhalf jaar heeft gewerkt in de functie van intercedent met aanpassingen en tevens het rapport van het UWV d.d. 28 december 2010 vermeldt dat [eiser] nog niet geschikt is voor de werkzaamheden die hij op dat moment bij [gedaagde] verrichtte, maar dat [gedaagde] overweegt om de huidige werkzaamheden meer passend te maken.
4.1. Gelet op het voorgaande is er voldoende grond voor een voorlopige voorziening tot tewerkstelling, zoals na wijziging van eis subsidiair is gevorderd. Niet kan worden aange-nomen dat [gedaagde] haar reïntegratieverplichtingen jegens [eiser] ten volle is nagekomen, terwijl [eiser] groot belang heeft bij behoud van zijn arbeidsplaats bij [gedaagde]. Hij heeft 26 jaren voor [gedaagde] gewerkt en aangenomen moet worden dat hij op de arbeidsmarkt geen kans heeft op een aan intercedent gelijkwaardige functie, gelet op zijn eenzijdige werkervaring, arbeidsongeschiktheid voor de volledige functie van intercedent en zijn leeftijd van thans 50 jaar. Onder deze omstandigheden mag van [gedaagde] méér worden verwacht.
4.2. Nu [gedaagde] niet, althans onvoldoende heeft uitgelegd welke bezwaren er zijn verbonden aan het voortzetten van de werkzaamheden door [eiser], zoals hij die gedurende anderhalf jaren voor [gedaagde] heeft verricht, zal zulks bij wijze van ordemaatregel aan [gedaagde] worden opgelegd teneinde de reïntegratie eerste spoor een nieuwe impuls te geven. [Gedaagde] is als werkgever verplicht passende arbeid aan [eiser] aan te bieden die voor zijn krachten en bekwaamheid is berekend, tenzij dit in redelijkheid niet van [gedaagde] kan worden gevergd. Partijen dienen hierover in overleg te treden en te bezien of een wijziging van de arbeidsovereenkomst mogelijk is. [Eiser] heeft zich van zijn kant bereid verklaard hierover het gesprek aan te gaan.
4.3. De kantonrechter ziet aanleiding om de gevorderde dwangsom te beperken tot € 250,- per dag met een maximum van € 25.000,-. Een veroordeling tot vergoeding van incassokosten is niet gevorderd. Teneinde de voortdurende arbeidsrelatie niet te zeer te belasten zullen de proceskosten worden gecompenseerd in die zin dat iedere partij de eigen proceskosten zal moeten dragen.
de beslissing
De kantonrechter:
rechtdoende als voorzieningenrechter:
gelast [gedaagde] om [eiser] tewerk te stellen in die werkzaamheden van de functie van intercedent met aanpassingen, welke werkzaamheden hij in de anderhalf jaar, voorafgaande aan 9 april 2011, heeft verricht;
veroordeelt [gedaagde] om aan [eiser] een dwangsom van € 250,- te betalen voor iedere dag dat [gedaagde] na de betekening van dit vonnis niet aan dit bevel zal voldoen;
bepaalt dat [gedaagde] boven € 25.000,- geen dwangsom meer zal verbeuren;
verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
bepaalt dat ieder van partijen de eigen proceskosten moet dragen;
wijst af hetgeen meer of anders is gevorderd.
Dit vonnis is gewezen door mr. M.J.M. Klarenbeek, kantonrechter, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 26 oktober 2011 in tegenwoordigheid van de griffier.